Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/24518 K.2018/314

.....

DAVA

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan .... (... ) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 05/01/2012 tarihinden itibaren ..... projesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, proje ihalesinin farklı bir şirket tarafından kazanılması sonucunda davacının bilgisi olmaksızın işten çıkışının yapıldığını, davacının kendisine bilgi verilmeden işten çıkış yapılmasına onay vermeyeceğini bildirmesine rağmen işveren ve işveren vekillerince muhatap alınmadığını, fazla çalışma ücretlerine ilişkin ödeme yapılması hususunda şifahen ve ihtar yoluyla talep etmiş olmalarına rağmen işçi alacaklarının ödenmediğini ve ödenmeyeceğinin bildirildiğini, son brüt ücretinin 1.200,00 TL olduğunu,

fazla mesai ücretlerinin eksik ödendiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını karşılığının da ödenmediğini, ihbar ve kıdem tazminatının ödenmediğini, dini bayramlarda toplamda iki gün tatil yapabildiğini, milli bayramlarda tam gün çalıştığını iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının talep ettiği alacaklardan davalının sorumluğunun olmadığını, son alt işveren ...... davanın yöneltilmesi gerektiğini, belirli süreli iş sözleşmesinin sona erdiği 28/02/2014 tarihine kadar davacının şirketin .....projesinde çalıştığını, davacıya en son net 867,91 TL maaş ve 101,40 TL yol ücreti verildiğini, yenilenen ihalenin ..... koruma şirketi tarafından kazanılması üzerine davacının sigorta çıkışının kod 5'e göre yapıldığını, ancak davacının ara vermeden yeni firmada çalışmaya devam ettiğini, daha sonra 18/04/2014 tarihinde hiçbir sebep bildirmeksizin işten ayrıldığını,

asıl nedenin .... işçi maaşlarının düşük olması olduğunu, vardiya sistemi ile çalışıldığında fazla mesai talebinin yerinde olmadığını, vardiyası genel tatillere denk geldiğinde karşılığının ödendiğini, hak ettiği tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ....ı (...'ne izafeten) vekili, davacının 21/04/2013 tarihinden itibaren vardiyasına 3 gün mazeretsiz gelmediğini, tutanak tutulduğunu, kıdem ihbar fazla mesai ve talep ettiği diğer ücret alacaklarına hak kazanmadığını, vardiya usulü çalışıldığı için fazla çalışmanın söz konusu olmadığını, hastanede resmi ve dini tatillerde izinlerinin tam ve eksiksiz kullandırıldığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, bakanlığın dava konusu taleplerle ilgili sorumluluğunun ve kusurunun olmadığını, sorumluluğun yalnızca hizmet aktiyle çalıştıran yüklenici firmaya ait olduğunu,

davacının önceki ihale alıcısı dönemlere ait çalışmasının da olduğunu, iş sözleşmesini davacının kendi isteğiyle feshettiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, tüm ücret alacaklarının zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Bozma ilamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece ilk kararında, davacının 12 saat çalışıp 36 saat dinlendiği ve haftalık 45 saati geçen çalışması bulunmadığı, genel tatillerdeki çalışmalarının karşılığının ödendiği, bu sebeple feshin haksız olmadığı sonucuna varılarak, davanın .... Şirketi yönünden tümden reddine,... hakkında ise yıllık izin ücreti talebinin kabulüne ve diğer talepler yönünden reddine karar verilmiştir.

Hüküm Dairemizin 28/03/2016 tarih ve 2016/8056 E., 2016/7370 K. sayılı ilamı ile; "....Somut uyuşmazlıkta davacı, her iki taraf tanıklarının beyanına ve dosya içerisindeki bir kısım çalışma çizelgelerine göre 2012 yılına kadar 12 saat mesai ve 24 saat dinlenme sistemiyle, 2012 yılından sonrasında ise 12 saat mesai ve 36 saat dinlenme sistemiyle çalışmıştır.

....Davacının 12 saat mesai ve 24 saat dinlenme sistemiyle çalışmaları yönünden;... davacının I. Hafta 7,5 saat, II. hafta 1 saat, III. Hafta 3,5 saat fazla çalışma yaptığı, 3 haftalık dönemde toplam 12 saat fazla çalıştığı, haftalık ortalama 4 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır (Aynı yöndeki Dairemizin 10.12.2015 tarih, 26319/34925 E.K. sayılı kararı).

Davacının 12 saat mesai ve 36 saat dinlenme sistemiyle çalışmaları yönünden;... .... dönemindeki çalışmalarda haftalık mesai saati 45 saati geçmediğinden bu döneme ilişkin fazla çalışma alacağı bulunmamaktadır.

Gece çalışılan döneme gelindiğinde ise 20.00-08.00 saatleri arası 12 saatlik çalışmada, bu çalışmanın 7,5 saatinin geceden sayılan dönemde geçtiği, davalı tarafın ara dinlenmenin geceden sayılan saatte kullandırıldığını da ispat edemediği değerlendirilerek 1,5 saatlik ara dinlenmenin mahsubu ile gece çalıştığı günlerde 3 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacı gece nöbete kaldığında ilk hafta 4 gün, ikinci hafta 3 gün fazla çalışma yapmış olmaktadırlar.

Yani 4 gün x 3 saat=12 saat. 3 gün x 3 saat=9 saat fazla çalışma yapmaktadır (Aynı yönde Dairemizin 11.05.2015 tarih, 10671/17047 E.K. sayılı kararı).

Mahkemece, davacının haftada 45 saati geçen çalışması olmadığından fazla çalışma ücreti talebinin reddi ve buna bağlı olarak davacının feshinin haksız olduğunun kabulü ile kıdem tazminatı isteğinin reddi hatalıdır....Davacının tüm çalışma süresine ait kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücretinden asıl işveren Bakanlık sorumludur. Davacının 28.02.2014 tarihine kadarki çalışma süresine ait fazla çalışma ücreti ve kıdem tazminatından ise davalı ...

Şirketi sorumludur. Bu nedenle Mahkemece, davalı ... Şirketi yönünden davanın reddi hatalıdır.

Mahkemece, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesine göre harçtan muaf olan davalı Bakanlığa harç yüklenmeside usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir."gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı .... (...) temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dava dilekçesinde ve karar başlığında ....yerine hastanenin isminin yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı .... aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 28/03/2016 tarih ve 2016/8058 E., 2016/7372 K. sayılı ilamı ile bozulmuş, Mahkeme tarafından bu bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bozmadan sonra davacı vekili tarafından ıslah yoluna gidilerek kıdem tazminatı ve fazla mesai alacakları ıslah edilmiş, Mahkemece bozmadan sonra yapılan ıslaha itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Dairemizin önceki uygulamalarında usulü bozmalar ile hesap raporu alınmadan reddedilen alacaklara ilişkin olarak bozmadan sonra ıslah yapılabileceği kabul edilmekteydi.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece Dairemizin 28.03.2016 tarihli bozma kararından sonra 29.03.2017 tarihinde yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

....