Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/3904 K.2017/6936

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, ...Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan ve davalı dernek tarafından işletilen kantinde 2001 yılında çalışmaya başladığını ve 30/10/2010 tarihinde iş akdinin iş veren tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini belirterek, kıdem, ihbar, ulusal bayram, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın görev yönünden reddine karar verilmesini, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının İl Sağlık Müdürlüğü veya T.C.Sağlık Bakanlığı ...Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin personeli olmadığını, davacının Sağlık Hizmetleri Geliştirme ve Sağlıklı Yaşamı Destekleme Derneği Ana Tüzüğünün 2 ve 4. maddeleri ve Sağlık Hizmetleri Geliştirme ve Sağlıklı Yaşamı Destekleme Derneği Yönetim Kurulunun 22/10/2001 tarihli kararına istinaden 06/11/2001-30/12/2010 tarihleri arasında Sağlık Hizmetleri Geliştirme ve Sağlıklı Yaşamı Destekleme Derneği bünyesinde kafeterya personeli olarak çalıştığını,

derneğin kapatılmasıyla dernek tarafından davacının iş akdine son verildiğini, davacı ile müvekkili idare arasında bir iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının iş akdinin fesih işleminin tek ve asıl işverini olan Dernek tüzel kişiliği tarafından yapıldığından alacaklardan işveren sıfatı bulunmayan idarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yazılı fesih bildirimi bulunmadığı, iş akdinin haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izin ücreti alacağı talebinin kabulü, fazla çalışma ile ilgili tanık beyanlarından başka herhangi bir maaş bordrosu, puantaj cetveli sair belgeler bulunmadığından, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı, Ulusal Bayram ve Genel tatil ücreti alacağının bulunduğu sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir.

Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür.

Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK, 6.6.2001 gün, 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD, 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O hâlde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanı’nın kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliği’ne üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta, Sağlık Hizmetlerini Geliştirme ve Sağlıklı Yaşımı Destekleme Derneğinin yöneticileri Hastane yetkilileridir. Derneğe ait defter incelendiğinde, 22.10.2001 tarihli toplantıda kafeteryanın sevk ve idaresi için Yönetim Kurulu Üyesi Dursun Gürsoy’un görevlendirildiği, Dernek Başkanı tarafından imzalanan 19.10.2010 tarihli fesih bildiriminde, Milli Emlak Genel Müdürlüğünden kiralanan kafeteryanın kira süresinin dolduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, Dernek tarafından işe alınmış ve kantin işyerinde 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile 06.11.2001 günü çalışmaya başlamıştır. Davacının sigorta primleri ve ücreti, Dernek tarafından ödenmiştir. Davacı, çalıştığı süre boyunca Hastanenin aslî veya yardımcı işlerinde çalışmamış, emeğini münhasıran Derneğe tahsis etmiştir.

Davacının iş sözleşmesi, işyerinin kapanacağı gerekçesi ile 19.10.2010 günü Dernek tarafından feshedilmiştir. 14.01.2011 günü, Dernek Genel Kurulunca Derneğin feshine karar verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için, asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması, işçinin asıl işverenin bu işinde alt işveren işçisi olarak çalışması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı, Hastane içinde dava dışı Dernek tarafından işletilen kantinde Dernek işçisi olarak çalışmıştır.

Davacının, Hastanenin asıl işi olan tedavi aşamalarında veya asıl işe yardımcı herhangi bir işte çalışması bulunmamaktadır. Yine Hastane yönetimi ile Dernek arasında yapılmış bir alt işverenlik sözleşmesi yoktur. Dernek, kantin işyerini ... ile kurumsal ilişkisi olmayan Millî Emlak Müdürlüğünden kiralamış ve davacıyı bu işyerinde kendi işinde çalıştırmıştır.

Dernek yönetiminde hastane idarecilerinin bulunması, tek başına davalı ... ile Dernek arasında alt işverenlik sözleşmesi kurulması için yeterli olamayacağı gibi davacı ile Hastane arasında doğrudan ya da muvazaalı bir iş sözleşmesi kurulduğunu da göstermez. Davacının çalıştığı kantin işi de Hastanenin yardımcı işi dahi değildir.

Mahkemece, davacının işvereni olan Dernek ile asıl-alt işveren ilişkisi bulunmayan davalı ... hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.