Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4946 K.2017/9856

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi ve 12.06.2003-28.11.2006 tarihleri arasında kalan sürede SGK'ya bildirilmeyen ve eksik gösterilen sigortalı hizmet sürelerinin tespiti davasının yapılan yargılaması sonunda;

ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar avukatlarınca istenilmiş, davalı ...'un avukatının duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06/06/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... adına Avukat ... ve diğer davalı adına Avukat ... geldiler.

Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait otopark işyerinde 12/06/2003-17/09/2013 tarihleri arasında otopark görevlisi olarak çalıştığını, ancak 12/06/2003-28/11/2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının SGK'ya eksik bildirildiğini, davalı işverenin davacıya hitaben "seninle artık çalışmak istemiyorum, muhasebeye git çıkışını yapsınlar" diyerek iş akdini haksız ve kötüniyetli olarak feshettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin alacaklarının tahsili ile 12.06.2003-28.11.2006 tarihleri arasında kalan sürede SGK'ya bildirilmeyen ve eksik gösterilen sigortalı hizmet sürelerinin tespitini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı işveren; davacının.

2005 yılında Kıbrıs'ta öğrenci olması sebebi ile işlerini takip etmek için kendisine vekalet verdiği dayısı ... tarafından işten çıkarıldığını, 2013 yılı Eylül ayı başında da davacının işyerine gelerek eşi ve şahitleri huzurunda işyeri anahtarını yüzüne fırlatması ve kendisine küfür etmesi sebebi ile işten çıkarıldığını, davacının sözlü talimatlarına uymayarak hisseli olan ve fiilen bölünen ve aralarında anlaşmazlık bulunan diğer hissedarın arsasına araç park ettirerek ve elde ettiği geliri kendi namına kullanarak doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış göstermesi nedeni ile işten çıkarıldığını, davacının işyerinde kesintisiz çalışmadığını,

davacının fazla mesai yapmadığını, davacının son aylık maaşının net 803.68 TL. olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili; işçi alacakları ile ilgili davada kendilerinin hasım gösterilmesinin mümkün olmadığını, hizmet tespiti ve işçi alacakları davasının iki ayrı mahiyette olduğunu, inceleme yöntemleri farklı olduğu gibi farklı dairelerde görüldüğünü, tespit davasının alacak davasının öncüsü olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak işverence feshin haklı nedenle yapıldığının ispatlanamadığı gerekçesiyle işçilik alacakları yönünden davanın kısmen kabulüne, hizmet tespiti yönünden de atiye bırakma talebine göre karar verilmesine yer olmadığına daire karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davalıya ait otopark işyerinde otopark görevlisi olarak çalıştığı sabittir. Yukarıdaki açıklamalar karşısında uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olup olmadığı irdelenmeksizin işin esasına girilerek karar verilmesi hatalıdır.

Kabule göre davacının hizmet tespiti talebini atiye bırakma talebi karşısında davanın açılmamış sayılmasına karar verilip davalı SGK Başkanlığı yönünden vekâlet ücretine hükmedilmemesi de hatalıdır.