Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/8767 K.2018/17345

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının 08.05.2005 tarihinden itibaren davalıya ait ...

Otelde 31.01.2014 tarihine kadar restoran bölümünde kaptan olarak birfiil ve kesintisiz çalıştığını, davacının 26.01.2014 tarihinde ... programının değiştirildiğini, kahvaltı bölümüne geçirilerek 05:00’da iş başı yapmak zorunda bırakıldığını, davacının en son aldığı net ücretin 1.260,00 TL olduğunu, davacının işe giriş tarihinden itibaren her ... gününde 12 saat çalıştığını, 2008 yılına kadar haftada 1 gün yapılan özel yemek, gala ve otel sahiplerinin düzenlediği gecelerde mesai harici 3 saat fazla mesaiye kaldığını ve fazla mesailerinin karşılığı ücretlerin davacıya ödenmediğini,

davacıya ayrıca işe giriş tarihinden işten ayrılış tarihine kadar yılbaşlarında ve yılbaşı sonrasında 1 günlük(1 Ocak) yılbaşı tatilinin davalı işverenlik tarafından kullandırılmadığını ve iş bu çalışmalarıyla ilgili mesai ücretlerinin davacıya ödenmediğini, davacının ayrıca işe giriş tarihinden itibaren her ayın 1 günü öğleden sonra saat 14:00’den gece saat 24:00’a kadar demirbaş sayımında bulunduğunu, bu çalışmaları ile ilgili fazla ... ücretlerinin davacıya ödenmediğini, davacıya işe giriş tarihinden işten ayrılış tarihine kadar yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve karşılığının ödenmediğini,

davacının yukarıda belirtilen sebeplerle Manavgat 2.Noterliği’nin 31.01.2014 tarih 01289 yevmiye no’lu ihtarnamesi ile 4587 sayılı yasanın 24.maddesi gereğince iş akdini tek taraflı ve ihbarsız olarak feshettiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirket nezdinde mevsimlik servis elemanı olarak 01.09.2000 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, davacının tüm çalışmalarını turizm sezonuna ve müvekkili şirketin açık olan oteldeki müşteri ve diğer çalışanların dönüşümlü çalışmasına bağlı olarak sürdürdüğünü, diğer yandan talep halinde otellerde yapılacak tadilat ve yenileme işlerinde davacının ve arkadaşlarının arızi olarak mevcut görevine bağlı olmaksızın beden işçisi olarak çalıştırılabildiğini, bu nedenle davacı ... benzer şekilde çalışan iş arkadaşlarının yıllık ortalama 250 günlük ... yaptığını,

somut olayda davacının yine her yıl olduğu gibi mevsimlik çalışmaya bağlı olarak iş akdinin askıya alınmakta olduğunu, davacının davalı şirkette servis elemanı olarak mevsimlik çalışmak üzere istihdam edildiğini, davacının yıllara bağlı olarak görev bölümünde ücretlerinin arttırılarak yükseldiğini, en son 01.06.2013 tarihinde servis görevlisi iken servis sorumlusu olarak atandığını, davacının servis sorumlusu olarak atanmasında ücretinin 1.392,00 TL’den 1.810,00 TL’ye yükseldiğini, değerli eleman olarak servis sorumluluğuna getirilen davacının 2013 yılı içerisinde değişik şiftlerde arizi olarak çalıştırıldığını,

davacının 2014 yılı içerisinde en kıdemsiz servis sorumlusu olarak 06:00-14:00 şiftinde servis sorumlusu olarak görevlendirildiğini, davacıya göre iş bu görevlendirilmesinin iş akdinin esaslı olarak değiştirilmesi olarak görüldüğünü ve saat 06:00’da yapılan iş başının külfet olarak görüldüğünü, davacının her gün 12 saat çalıştığı yönündeki beyanının gerçek olmadığını, davalı şirkette şahsi sicil dosyasında bir kısım örneklerini arz ettikleri çalışması şiftlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere günlük 8’er saatten oluşan vardiyalı ... bulunduğunu,

işçilerin tayin edilen vardiyalarında çalışmalarını bitirdikten sonra davalı şirketçe temin edilen servis araçlarıyla işyerinden ayrıldıklarını, davacının sözde yaptığı fazla çalışmaya göre imzalı 16:00-24:00 şiftinde davacının saat 04:00 itibariyle çalışmasının sona ermesi gerektiğini, davacının istisnai olarak yapılan çalışmalarda bordrolarda görüleceği üzere fazla ... ücretini almış veya fazla çalışmasını talebiyle ücretli izin olarak kullanarak geçirmiş bulunduğunu, davacının tüm ... dönemlerinde yapmış bulunduğu tüm fazla mesailerin bedellerini ücret veya izin olarak kullanmış durumda olduğunu,

bu çerçevede davacının iş akdinin askıya alınması işlemlerinde ayrıca davalı şirketi tüm ücretleri yönü ile ibra ettiğini, gerek ibranameler gerekse ücret bordrolarında yer alan fazla ... ücretlerinin değerlendirilmesi gerekse fazla çalışmaların izin olarak kullanılması karşısında davacının fazla mesai ücretlerinden bahsetmenin mümkün olmadığını, bu yönü ile talebinin reddi gerektiğini, davacının davalı şirkette mevsimlik işçi olarak çalıştığını, mevsimlik işçi olarak çalışan işçilerin yasal olarak yıllık ücretli izin haklarının bulunmadığının yasal düzenleme olduğunu, diğer yandan dava dilekçesinin usule aykırı olarak düzenlendiğini,

davacının kıdem, fazla ... ve ücretli izin talebinde bulunduğunu, söz konusu kalemlerin davacının çalışmasına bağlı olarak belirlenebilir nitelikte olduğunu, alacağı olduğunu beyan eden davacının iş bu taleplerini hasretmek zorunda olduğunu, davacının yasaya aykırı olarak iş akdini feshetmiş olduğunu, davacının davalıdan herhangi bir alacağı bulunmadığını savunarak davanın husumet yönünden reddini talep etmiştir..

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosyada bulunan belgelere göre davacının hizmet süresinin 6 yıl 1 ay 9 gün olmasına rağmen alacaklarının hatalı bir şekilde 6 yıl 8 ay 3 gün üzerinden hesaplayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm altına alınması isabetsizdir.

3-Davacı fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 30/12/2013-31/01/2014 dönemine ilişkin fazla mesai ücreti hesaplanırken saat ücretinin %50 zamlı kısmının 12,06 TL olarak dikkate alınması gerekirken hatalı bir şekilde 60,33 TL olarak kabul edilmesi ve bu miktar üzerinden yapılan hesaba göre davacının fazla mesai ücret alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bilirkişi, dosya arasında bulunan ve fazla mesai tahakkuku içeren imzalı ibranamelerde gösterilen miktarların fazla mesai hesabında mahsup edileceğinin belirtilmesine rağmen mahsubun yapılıp yapılmadığı anlaşılmayan denetime elverişsiz bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması hatalıdır.

5-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai tahakkuku içeren imzasız bordroların karşılığının ödendiğine dair belge olmadığı gerekçesiyle fazla mesai hesabında bu tahakkukların dikkate alınmadığı belirtilmiş ise de dosya arasında bulunan banka ekstrelerinin incelenmesinde imzasız bordrolarda gösterilen fazla mesai tahakkuklarının banka kanalı ile ödendiği anlaşılmakla yapılan bu ödemelerin mahsubu gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yapılan hatalı hesaba itibarla fazla mesai alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

6-Tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesai ücretinde gerekçesi belirtilmeden %20 oranında karineye dayalı indirim yapılması hatalıdır. Davacının ... süresi ve miktar gözetildiğinde daha yüksek oranda makul bir indirim yapılmalıdır.

7-Tanık beyanları ile ispatlanan ulusal bayram genel tatil ücretinde de yerleşik dairemiz ve Yargıtay uygulaması gereği takdire dayalı makul bir indirim yapılması gerekirken gerekçesi gösterilmeden indirim yapılmadan hesaplanan alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.