Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/3187 K.2019/20051

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davalılar avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 08/07/2016 tarihinde davalılar nezdinde çalıştığını, 08/07/2016 tarihinde davacının işyerine gittiğini ancak güvenlikler tarafından işyerine alınmadığını, davacının iş akdini fesih etmesinin mümkün olmadığını, 05-06-07 Temmuz 2016 tarihlerinde Ramazan Bayramı olması sebebi ile davacının işe gitmediğini, davacı ile aynı dönemlerde işe gitmeyenlerin olduğunu, bu işçilerden bir kısmının iş akdinin fesih edildiğini, davalı ... şirketinin alt işveren konumunda olduğunu, fesih bildiriminde de kabul edildiğini, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak fesih edildiğini belirterek;

davacının iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine ve davacının işe iadesine, işe iade kararına rağmen davacının bir ay içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gerekli tazminat miktarının 8 aylık ücret olarak tespitine, kararın kesinleşmesine kadar olan dönem için 4 aylık ücret ve diğer hakların davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalılar vekili; müvekkilinin 21 çalışanı olduğunu, çalışan sayısının 30'un altında olduğunu, işyerinde vardiyalı çalışma olduğunu, iş sözleşmesinde genel ve bayram tatillerinde davacının çalışma yapmasını kabul ettiği, davacının çalışmakta zorunlu olduğu 5-6-7 Temmuz 2016 günlerinde işe gelmediğini, bu nedenle davacıdan ihtar ve savunma istendiğini, davacının çalışma süresinin yaklaşık 11 ay olduğunu, davacının eşit işlem yapılmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, müvekkili ... ile diğer müvekkili ... ile aralarında organik bir bağın olmadığı belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, "Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşmelerde belirtildiği ve çalışılacağı önceden duyurulduğu halde, 2016 yılı Ramazan Bayramı tatilinde davacının habersiz ve mazeretsiz olarak bayram günlerinde işe gelmemeleri nedeniyle devamsızlıktan ötürü işten çıkarılmalarının haklı nedenle fesih sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, bayramda işyerine gelmemiş, bayram dönüşü ise, işe geldiği halde işveren tarafından içeriye alınmayarak iş akdi davalı işverence eylemli olarak fesih edilmiştir. Dosyada davalılardan ... Temizlik Hizm. Ve Nak.

Kaynak İşleri- ... firmasının davacı tarafa Gebze 11. Noterliğinin 08/07/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile kendisinin 5-6-7 Temmuz 2016 tarihlerinde çalışılıcağına dair işyeri panolarında bildirim yapılmasına ve işyerine gelmeleri gerektiği söylenmesine rağmen 5-6-7 Temmuz 2016 tarihlerinde işe gelmediği, devamsızlığı izah edecek haklı ve yasal bir sebebinin olması halinde bunu kendilerine ibraz etmelerini ve bu hususla alakalı savunma vermesini istedikleri görülmektedir.

Ancak dosyada davacı vekilinin davalı işyerine gönderdiği Gebze 1. Noterliğinin 12/07/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerinde çalışma yapılmayacağının yasada gösterildiği ve esas olanın işçinin çalıştırılmaması olduğu, eğer çalıştırılacak ise bu husus ile alakalı yazılı muvafakatının alınması gerektiği, müvekkilinin onayının alınmadığı ve 08/07/2016 tarihinde işbaşı yapmak üzere işyerine geldiği ve işverence müvekkilinin işe alınmadığı ve iş akdinin eylemli olarak fesih edildiğinin bildirildiği ve her türlü haklarının saklı tutulduğu görülmüştür.

Dosyada dinlenen tanık beyanları, davacıya ait işyeri özlük dosyası, SGK sicil dosyası, dosyada mevcut tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının davalı ... Tic. ve San A.Ş. işyerinde diğer davalı şirket ... Temizlik Hizm. Ve Nak.

Kaynak İşleri - ... işyerinde 10/08/2015-08/07/2016 tarihleri arasında çalıştığı, 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesi gereğince asıl işin yardımcı işlerden olan temizlik hizmetleri, tahmil-tahliye hizmetleri ambalaj, bakım işler, depo ve yardımcı işlerinin davalı ... Tic. ve San. A.Ş. ile diğer davalı ... Hizm. ve Nak. Kaynak İşleri - ... arasında imzalanan anlaşma ile ... Temizlik Hizm. ve Nak.

Kaynak İşleri - ...'e verildiği, davacıya nasıl ve nerede çalışması gerektiğine dair emir ve talimatları davalı ... Tic. ve San. A.Ş. yetkililerinin verdiği, 4857 sayılı Yasa'nın 2. ve 6. maddeleri gereğince davalı ... Hizm. ve Nak. Kaynak İşleri - ... ile ... Tic ve San.

A.Ş. arasında alt-üst işveren ilişkisi olduğu, davacının 5-6-7 Temmuz 2016 tarihlerinde bayram tatili olduğu halde işyerine gelmediği bu konu ile alakalı davacıdan 08/07/2016 tarihli noter ihtarnamesi ile savunma istendiği, noter ihtarnamesinin davacı tarafa tebliğe çıkarıldığı, ancak davacıya tebliğ edilmeden ve savunması alınmadan aynı gün işbaşı yapan çalışanın işverence işe alınmadığı ve dolayısı ile iş akdinin davalı tarafça eylemli olarak fesh edildiği,

fesih tarihi ile savunmaya ilişkin talebin aynı tarihte olduğu ancak savunmaya ilişkin noter ihtarnamesinin henüz davacı tarafa ulaşmadığı , bu sebeple feshin haklı veya geçerli nedene dayanmadığı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

Davalılar vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile davacının imzaladığı iş sözleşmesi ile işyerinin açık olduğu Genel ve Resmi Tatillerde ve vardiyalı sistemde çalışmayı kabul ettiğini, işyerinde duyuru yapılmasına rağmen, 5-6-7 Temmuz 2016 günlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bu konuda savunma istendiğini, davacının 11 aylık bir çalışan olup, ilk bayram çalışmasına gelmediğini, kötüniyetli olduğunu, davalı iki şirket arasındaki ilişkinin taşeron ilişkisi olduğunu, iki şirket arasında organik bir bağ olmadığını, bu nedenle müştereken ve müteselsilen sorumluluğa karar verilemeyeceğini, ayrıca 30 işçinin altında çalışan olduğunu, bu nedenle işe iade davası açılmayacağını davanın reddine karar verilmesini belirterek kanun yoluna başvurmuştur.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesi gerekçesinin dairece benimsendiği bu sebeple davalılar vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

E)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilli tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

F) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3.f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.

Dosya içeriğine göre davacıya tebliğ edilen 13 Temmuz 2016 tarihli fesih bildiriminde “...bilindiği üzere alt işveren olarak hizmet vermekte olduğumuz ... A.Ş. Taşyünü tesisi İzabe Sanayi ve sürekli çalışma durumunda olan bir işyeridir. Bu sebepten ötürü fasılalı çalışma imkanları bulunmayıp, yıllardır sürekli çalışma düzeninde üretim yaptıkları bilinmektedir.

Şirketimize bağlı olarak alt işverenlik sözleşmemize istinaden çalışmakta olduğunuz bahse konu işyerinde 5-6-7 Temmuz 2016 günleri çalışılacağına dair işyeri panolarında bildirim yapılmasına, ayrıca işe gelmeniz gerektiği bizzat söylenmesine rağmen 5-6-7 Temmuz 2016 tarihlerinde işyeri yetkililerinin bilgisi ve izni dışında mazeret belirtmeden işinize gelmediğiniz ve iş başı yapmayarak üretim kaybına neden olup işvereni zarara uğrattığınız tespit edilmiştir.

Bununla ilgili olarak hakkınızda iş kanunları hükümleri doğrultusunda uygulanacak işlemlere esas olmak üzere yazılı savunmanızı vermeniz ve devamsızlığınızı izah edecek haklı ve yasal bir sebebiniz var ise bunu belgeleyen resmi evrakınızı işyerimize ibraz etmeniz 8 Temmuz 2016 tarihli yazımız ile ayrıca bildirilmiştir.

Savunma vermemeniz ve işe devamsızlığınızı izah edecek haklı ve yasal bir sebebinizi belgeleyen resmi evrakınızı iş yerimizi ibraz etmemeniz nedeni ile iş akdiniz 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesine göre 8 Temmuz 2016 tarihi itibari ile bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmiştir” denilerek feshedilmiştir.

Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden 5,6,7 Temmuz 2016 tarihlerinde davacının fazla mesai çalışmasına katılmadığı anlaşılmaktadır. Davacının sunulan iş akdine göre işveren talep ettiği takdirde fazla mesai yapmayı kabul ettiği, yargılama sırasında dinlenen tanıkların beyanlarından bayramda çalışmaya devam edileceğinin duyurulduğu ve davacının haberdar olmasına rağmen mazeret bildirmeksizin 5,6,7 Temmuz 2016 tarihlerinde devamsızlık yaptığı ve iş akdinin bu nedenle feshedildiği sabittir.

Davalı işyerinin özelliği ve yapılan işin gereği kesintisiz çalışıldığı anlaşılan dönemde mazeretsiz devamsızlık yaparak işyerinde olumsuzluklara yol açan davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasa'sının 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.