Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/8192 K.2021/3909

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 1988-2014 yılları arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle açtığı işe iade davasında işe iade kararı verildiği, işe başlatma talep ettiği halde işe başlatılmadığı, kıdem ve ihbar tazminatı farkı ödenmediği, yıllık izin ücretinin eksik ödendiği, fazla çalışma yaptığı halde ücretinin ödenmediği, performans primi ödemesi yapılmadığı iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı farkı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, performans primi alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya kapsamı ve toplanan delillere göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf:

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile fazla çalışma ücretinin reddinin hatalı olduğu gerekçesi ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden hüküm kurulan hüküm ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, hükmü temyiz eden davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İhbar öneli verilerek iş sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı halde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun “Geçersiz Feshin Sonuçları” başlığını taşıyan 21. Maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında işçinin işe başlatılması halinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir.

Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması İş Kanununun sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.

Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya ihbar öneline ait ücret peşin ödenmiş olup, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya 4857 sayılı Kanunu’nun 21.maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

3-İşe iade davası sonunda işe başlatılmayan davacıya ödenecek alacakların hesabına esas alınacak aylık ücret miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır.

Somut olayda, geçersiz fesih tarihinde 6.998,00 TL brüt ücretle çalışan ve işe başlatma talebi kabul edilmeyerek iş akdi davalı tarafından feshedilen davacıya 2015/8.ayda aylık 7.570 TL brüt aylık ücret üzerinden 6 aylık işe başlatmama tazminatı ödendiği, dolayısıyla davalı tarafından davacının işe başlatılmayarak iş akdinin feshedildiği tarihteki ücreti brüt 7.570,00 TL kabul edildiği halde, mahkemece hükme esas alınan raporda davacının geçersiz fesih tarihinde aldığı 6.998,00 TL aylık ücrete işe başlatılmayarak iş akdinin feshedildiği tarihe kadar %10 oranında ücret zammı yapılacağı varsayımına dayalı olarak fesih tarihi itibariyle hesaba esas alınacak aylık ücretinin brüt 7.697,80 TL olduğu kabul edilerek yapılan hesaplama hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık konusu ise davacının fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususundadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Somut uyuşmazlıkta;Dava dilekçesinde davacının tüm çalışma döneminde ve özellikle Cevahir AVM ve Carrefoursa İstinye AVM şubelerindeki çalışmalarında 10:00-22:00 saatleri arası çalıştığı halde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğinin iddia edildiği ve davacının Cumartesi günleri çalıştığına dair bir iddia bulunmadığı halde, tanık beyanları esas alınarak davacının cumartesi günleri çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma hesaplanması talep aşımı mahiyetinde olup hatalıdır.

Öte yandan iş sözleşmesinin eki mahiyetinde olan insan kaynakları uygulama esaslarına göre fazla çalışma ücretinin ücrete dahil olduğu belirtilmiştir. Buna göre ücrete dahil fazla çalışma mahsup edilerek, bakiye fazla çalışma süreleri karşılığı fazla çalışma ücreti hesaplanması gerekir.

Ayrıca davacı tanığı İbrahim 2010 yılına kadar Carreforsa AVM’deki şubede davacı ile birlikte çalışmış, diğer davacı tanığı Nilüfer ise Cevahir AVM’deki şubede 2010/Eylül-2011 yılları arasında davacı birlikte çalışmıştır. Dolayısıyla davacının 2011 yılından sonra fazla çalışma yaptığı ispatlanamadığından davacı lehine 2011 yılı ve öncesi çalışmaları karşılığı fazla çalışma ücreti hesaplanmalıdır.

Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.