Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/13633 K.2022/16595

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen tespit ve alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, davalı Şirket bünyesinde bulunan ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde çalıştığını, işyerinde örgütlü sendikaya üye olduğunu, davacının asıl işverenden ihale ile ... alan farklı alt işveren asıl işveren şirketlerinin personeli olarak zincirleme ... sözleşmesi ile çalıştırıldığını, ...

Termik Santralinin davanın açıldığı tarihte özelleştirildiğini, davacının söz konusu santralde "gözlemci" olarak çalıştığını, davacının doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alan işlerde çalıştırıldığını, davacının çalıştığı işlerin işyerinde yürütülen faaliyetin bütünlüğü içinde davalı şirketin asıl işleri arasında yer aldığını, davalı işverenin asıl işi bölmek suretiyle ve ucuz işçilik temini amacıyla işyerinde icra edilen işi ihale ile davacının işvereni konumunda gösterilen firmalara verdiğini, alt işverenin yeterli ekipman ve uzmanlığının bulunmadığını,

davacının yaptığı işleri davalı işverenin kendi kadrolarında çalışan işçilerinin de yapmakta olduğunu ... sürerek davacının muvazaa nedeniyle başından itibaren davalı asıl işverenin işçisi olduğunun ve toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespiti ile toplu ... sözleşmesinden ... ücret farkı alacağı, ... güçlüğü tazminatı, ikramiye alacağı, sosyal yardım alacağı, ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; yetki, görev, hak düşürücü süre, zamanaşımı, usulsüz tebligat, taraf ehliyeti, derdestlik, kesin hüküm ve husumet yönünden itiraz ettiklerini, davacı işçinin davalı Şirketten hizmet alımı yoluyla anahtar teslimi ... alan işverenin işçisi olduğunu, davalı Şirketin iştigal konusunun enerji üretimi olduğunu, bu yüzden bakım, onarım hizmetinin Şirketin asıl işi olmadığını, diğer firmaların çalışanı olduğunu, davacının müvekkilinden ... alan birkaç farklı firmada çalışmış olması ve firmalar değişse de davacının çalışmaya devam etmiş olmasının muvazaayı kanıtlamadığını,

davacının ücret ve ücret ekleri farkı alacağına ve ilave tediyeye ilişkin taleplerinin hukuka aykırı olduğunu, toplu ... sözleşmesinden faydalanma talebinin öncelikli muhatabının toplu ... sözleşmesinin tarafı olan sendika olduğunu, davacının talep ettiği alacak miktarlarını, faiz türlerini ve faiz başlangıç tarihlerini kabul etmediklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin ....09.2018 tarihli ve 2016/990 Esas, 2018/647 Karar sayılı kararı ile davalı tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre çalıştırılacak işçi sayısının ... olduğu, sadece alt işverenlerin ve sözleşme sürelerinin değiştiği, şartnamede alınacak işçilerin unvanlarının ayrı ayrı belirtildiği, asıl işverenin alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçisi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, puantaj kayıtlarının davalı tarafından belirlenen kişilerce tutulduğu, işe alan ve çıkaranın davalı olduğu, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin değişmediği,

bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı, davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan ... ve hizmette davalı tarafından temin edilen ve yine davalıya ait araçları kullandıkları, ihalelerin işçi teminine yönelik olduğunun anlaşılması ve davalı tarafından asıl işin bölünerek verilmesi için teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren sebeplerin varlığın kanıtlanamaması nedeniyle davalı tarafından kurulan alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu,

Yargıtaydan geçerek kesinleşen dava dosyalarında davalı Elektrik Üretim AŞ (...) ile dava dışı alt işveren şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının tespit edildiği, belirtilen dosyaların davacılarıyla aynı işi yapan ve aynı bölümde çalışan davacının, işyerinde uygulanmakta olan toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiği gerekçesiyle davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı işverenin işçisi olduğunun tespiti ile davacının sendika üyeliğinin işverene bildirildiği 21.....2011 tarihinden itibaren toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine ve ücret farkı, sosyal yardım, ikramiye,

... güçlüğü tazminatı, ilave tediye alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

...

Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 11.04.2019 tarihli ve 2019/329 Esas, 2019/817 Karar sayılı kararı ile davacının, davalı işyerinde elektrik enejisi üretimi yapılan termik santral işyerinde gözlemci temizlikçi olarak belirsiz süreli ... sözleşmesi ile çalıştığı, dosyaya davacı tarafça sunulan mahkeme kararları göz önüne alındığında alt işverenlerle yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğu, işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmaları gerektiği, davalı İdare ile ...

Enerji, Su ve ... İşçileri (...) Sendikası arasında 01.03.2011 - 28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olan toplu ... sözleşmesinin imzalanmış olduğu, davacının işyerinde örgütlü olan ...

Sendikasına üye olduğu, davacının sendika üyeliğinin işyerine bildirildiği tarihinden itibaren toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiği, alacaklara uygulanan faiz türü ve başlangıç tarihleri ile hüküm altına alınan vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin tayininde herhangi bir hatanın bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairemizin 23.02.2021 tarihli ve 2020/4682 Esas, 2021/4693 Karar sayılı kararı ile;

"...4628 sayılı Kanunun 15. maddesine 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen fıkra ile elektrik enerjisi iletim üretim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerinin gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini hizmet alımı yoluyla yaptırabilecekleri düzenlenmiş, 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanun 30. maddesi ile bu hüküm yürürlükten kaldırılarak kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür.

Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı ... olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir.

Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, ... Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ...” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren ..." şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen ... kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Ayrıca yapılacak araştırma neticesinde verilen işin yardımcı ... niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen ... kapsamında çalıştırıldığının tespiti halinde davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmelidir.

Şayet 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilmediği yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen ... dışında çalıştırıldığının tespiti ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaa'ya dayandığının anlaşılması halinde ise asıl işverenin tarafı olduğu Toplu ...

Sözleşmesinden yararlanabilmesi için davacının sendikaya üye olması gerekeceğinden davacı işçinin sendika üyesi olup olmadığı da dikkate alınarak buna göre işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

..." gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının, tanık ifadelerinden yola çıkılarak davalı işyerinde türbin gözlemci olarak mekanik bakım servisinde çalıştığı, davalı tarafından alt işveren firmalara verilen işlerin ...

Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün; ... bakım servisleri, türbin bakım servisleri, genel bakım servisleri, dış tesisler bakım servisine ait FGD, kömür alma ve kül atma sistemleri, mekanik atölye servisi, santral bünyesinde ölçü kontrol ve elektrik bakım servisleri bakım onarım hizmeti işlerinden oluştuğu, elektrik üretiminde ...

Termik Santral Elektrik Üretim AŞ’nin de işçi çalıştırdığı, davalı Şirketin tanımlanan işi kapsamında yürüttüğü işin, elektrik üretim işinin bir parçası niteliğinde olduğu, alt işveren firmadan devir alınan işçiler asıl işi yaptıklarından ve yapmakta oldukları işe kesintisiz bir şekilde devam ettiklerinden devir alınan işçi statüsünde değerlendirilmeleri gerektiği, belirtilen işlerin uzmanlık gerektiren bir ... olmadığı, yardımcı bir ... olmayıp asıl işin parçası olduğu, bu nedenle bölünerek alt işverene verilemeyeceği, ...

Termik Santral Elektrik Üretim AŞ ile alt işveren firmalar arasında imzalanan sözleşmenin 4857 sayılı ...

Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci fıkrası karşısında muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak toplu ... sözleşmesine göre belirlenecek ücretten yararlanması gerektiği gerekçesiyle davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı işverenin işçisi olduğunun ve davacının sendika üyeliğinin işverene bildirildiği 21.....2011 tarihinden itibaren toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, ücret farkı, sosyal yardım, ikramiye, ... güçlüğü tazminatı, ilave tediye alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; muvazaanın söz konusu olabilmesi için muvazaanın unsurlarından olan görünürde bir işlemin mevcut olması ve işlemin tarafları arasında görünürdeki işlemin geçersiz olduğuna dair bir muvazaa anlaşmasının gerektiğini, müvekkili Teşekkülün taraf olduğu ihalelerde ise görünürdeki sözleşmelerin arkasına gizlenmiş bir muvazaa anlaşmasının varlığından söz etmenin mümkün olmadığını, tüm ihale dokümanlarının, ilgili tüm mevzuat hükümlerine uygun olarak ve muvazaa kastı olmadan hazırlandığını, davacı işçinin yanında çalıştığı firmaların bu işçilerin amiri durumunda bulunan bir mühendis veya benzer mahiyette bir personeli bulunduğunu,

yapılacak işlerin, yazılı olarak ve imza karşılığı bu kişiye verildiğini ve bu kişinin de kendi altında çalışanlar ile birlikte işi yaptığını, davacı işçinin davalı Teşekkülden ... alan firmalarda çalıştığını ve firmalar değişse de davacının çalışmaya devam etmesinin muvazaa yapıldığını kanıtlamayacağını, emsal mahiyetteki açılan davalarda da muvazaa bulunmadığına ilişkin kararlar verildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrası, 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un (4628 sayılı Kanun) ilgili hükümleri, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun (6446 sayılı Kanun) 22 nci maddesi, 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesi, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi, Alt İşveren Yönetmeliği.

3. Değerlendirme

1. Dairemizin 23.02.2021 tarihli ve 2020/4682 Esas, 2021/4693 Karar sayılı kararında 4628 sayılı Kanun ve 6446 sayılı Kanun hükümleri belirtilmek suretiyle taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı ... olup olmadığı, asıl işin verilmesi hâlinde;

ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Kararda ayrıca hizmet alım sözleşmelerinin, mevzuat tarafından tanınan yetkiye uygun olarak yapılmış ise 4857 sayılı Kanun'da öngörülen işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ... ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde yer alan mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren ... şartı sınırlandırması aranamayacağından geçerli olacağına işaret edilmiştir.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmesinin varlığı hâlinde davacı işçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırıldığının tespiti durumunda, sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılması gerektiği de bozma kararında açıklanmıştır.

2. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyulmasına karar verilmiş olmasına rağmen bozma gereğinin yerine getirilmediği görülmektedir.

Zira İlk Derece Mahkemesince 30.03.2013 tarihinden öncesi ve sonrası döneme ilişkin olmak üzere 4628 sayılı Kanun'un ve 6446 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri değerlendirilmeksizin doğrudan işyerinde keşif yapılmak suretiyle davacı tarafından yapılan işin asıl işin parçası olduğu, davalının kendi işçileri tarafından yürütülen işin asıl ... kapsamında olduğu, üretim sürecinde asıl ... kapsamında çalışan davacının başından itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiği tespit edilmiş ve davalı ... olmasına rağmen kararın gerekçesinde ...

Termik Santral Elektrik Üretim AŞ ile alt işveren firmalar arasında imzalanan alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü ifadesine yer verilmiştir.

3. ... Termik Santral Elektrik Üretim AŞ, ... Termik Santralinin özelleştirilmesinden sonra 14.08.2013 tarihinde devralan Şirkettir. Dava konusu dönem 21.....2011-14.08.2013 tarihleri arasında olup bu dönem özelleştirme öncesi dönem olduğundan davacının çalıştığı alt işverenlerle ... arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığının tespiti gerekir. Bu nedenle karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4. Ayrıca Dairemizin 23.02.2021 tarihli bozma ilâmında belirtilen mevzuat hükümleri hiç değerlendirilmeksizin doğrudan işyerinde keşif yapılarak yapılan işin asıl ... kapsamında kaldığı gerekçesiyle muvazaa kabulü hatalı olmuştur.

Davacının ihale sözleşmesi kapsamında yaptığı işin asıl ... kapsamında olması hâlinde dahi ihale sözleşmelerinin tarihine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığının tespit edilmesi; ardından Dairemizin 23.02.2021 tarihli bozma ilâmında belirtilen ilkeler dikkate alınarak muvazaa olgusunun davalı ... yönünden yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Belirtilen yön üzerinde durulmadan karar verilmesi de hatalıdır.

VII. KARAR