Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2008/55 K.2008/197

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 20.06.2007 Sayısı : 172-228

Sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 7/2. maddesi yollaması ile aynı Yasanın 158/1-f ve 43/1 maddeleri gereğince 3 yıl 9 ay hapis ve 5000 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.09.2006 gün ve 158-318 sayılı hüküm,

Sanık ... müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 06.03.2007 gün ve 523-1408 sayı ile;

“1- 765 sayılı TCK.nun 504/3, 80, 522. maddeleri uygulaması ile ulaşılan sonuç 3 yıl 8 ay hapis cezasının 5237 sayılı Yasanın 158/1-f, 43/1 maddeleri ile tayin olunan 3 yıl 9 ay hapis cezasından az olup sonuç hapis cezaları itibariyle 765 sayılı Yasanın sanığın lehine hükümler içerdiği gözetilmeden yazılı şekilde 5237 sayılı TCK.nun lehe olduğundan bahisle uygulama yapılması,

2- Kabule göre de;

765 sayılı TCK.nun 522. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapıldığında sonuç cezanın 3 yıl 6 ay hapis cezası yerine hesap hatası sonucu 3 yıl 8 ay olarak tayini” isabetsiz¬liğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 20.06.2007 gün ve 172-228 sayı ile;

“Sanık, 765 sayılı TCK.nın 504/3 maddesi gereğince cezalandırılacak ise taktiren ve teşdiden 4 yıl hapis ile cezalandırılması ve TCK.nun 80. maddesi gereğince 1/6 oranında artırıldığında ise sonuç olarak 4 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasının gerektiği, TCK.nun 522.maddesi gereğince 1/2 oranında artırıldığında ise sanığın neticeten 6 yıl 12 ay hapis ile cezalandırılmasının gerekeceği, sanığın 5237 sayılı TCK.nun 158/1-f maddesi gereğince cezalan¬dırılması yoluna gidildiğinde ise (29.06.2005 tarih ve 5377/19 madde ile yapılan değişiklikten önceki hali) taktiren ve teşdiden 3 yıl hapis ile cezalandırılmasının gerektiği,

TCK.nun 43. mad¬desi gereğince 1/4 oranında artırıldığında ise sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis olduğu, dolayısı ile sonuç ceza bakımından 5237 sayılı TCK.nun sanık lehine olduğu açıktır.

Lehe yasa belirlenirken alt sınırdan kıyaslama yaptığımızda da; 765 sayılı TCK.nun 504/3. maddesi gereğince cezalandırıldığında 2 yıl hapis ile cezalandırılmasının, TCK.nun 80. maddesi gereğince 1/6 oranında artırıldığında 2 yıl 4 ay hapis ile cezalandırılmasının ve TCK.nun 522. maddesi gereğince 1/2 oranında artırıldığında ise sanığın sonuç olarak 3 yıl 6 ay hapis ile cezalandırılmasının gerekeceği, sanığın 5237 sayılı TCK.nun 158/1-f maddesi gereğince cezalan¬dırılması halinde 2 yıl hapis ile cezalandırılmasının gerekeceği, TCK.nun 43. maddesi gereğince 1/4 oranında artırıldığında ise sanığın sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis ile cezalan¬dırılmasının gerekeceği, bu durumda da lehe yasanın 5237 sayılı TCK. olduğu açıktır….” gerekçesiyle, önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık ... müdafii tarafından temyizi üzerine, üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istekli 283825 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın zincirleme şekilde dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, lehe yasanın 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine uygun olarak belirlenip, belirlenmediğinin saptanmasına ilişkindir.

Ancak, Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa bile;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen direnme kararı; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili Dairesi tarafından yapılması gerekir.

İnceleme konusu somut olayda, Yerel Mahkemece ilk hükümde lehe yasanın belirlenmesi esnasında, her iki yasaya göre cezayı saptarken, soyut olarak her iki yasanın alt ve üst sınırlarını dikkate alarak soyut şekilde karşılaştırma yapmak suretiyle 5237 sayılı Yasanın sanık lehine olduğunu kabul etmiş, 5237 sayılı Yasanın 158/1-f ve 43/1. maddeleri uyarınca sanığın 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş, aynı şekilde 765 sayılı Yasa ile uygulama yapıldığında 3 yıl 8 ay ceza verilmesi gerektiğini belirtmesine karşın 5237 sayılı Yasayı lehe kabul etmiş,

direnme hükmünde ise haklılığını vurgulayabilmek için bu kez 765 sayılı Yasa ile ilgili uygulamada, 765 sayılı TCY’nın 504/3. maddesi gereğince taktiren ve teşdiden 4 yıl hapis ile cezalandırılması gerektiği, aynı Yasanın 80 ve 522. maddeleri uygulandığında ise sonuç cezanın 6 yıl 12 ay hapis cezası olacağı ve bu uygulamada 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu, her iki yasaya göre alt sınırdan uygulama yapılsa dahi yine 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olacağı gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.

Tümüyle yeni olan bu uygulama ve gerekçeler Özel Daire denetiminden geçmemiştir.

Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması olanaksız bulunduğundan, saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.