Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2009/23 K.2009/37

Ceza Genel Kurulu 2009/5-23 E. , 2009/37 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 246769 Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi : İSTANBUL 3. Ağır Ceza Günü : 09.10.2007 Sayısı : 71-288

Basit zimmet suçundan hükümlü M.A..’ın, 765 sayılı TCY’nın 202/1-3 ve 59/2. maddeleri uyarınca üç yıl dört ay ağır hapis ve 794.133.440 TL ağır para cezaları ile cezalandırılmasına, TCY’sının 219/son maddesi gereğince memuriyetten devamlı olarak yasaklanmasına ilişkin İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2001 gün ve 209-285 sayılı hüküm, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.02.2004 gün ve 8412-544 sayı ile; hükmedilen 794.133.440 lira sonuç ağır para cezasının 765 sayılı Yasanın, 4806 sayılı Yasa ile değişik 30/2. maddesi uyarınca 794.133.000 liraya indirilmesi suretiyle düzeltilerek onanmış, hüküm bu şekilde kesinleşmiştir.

İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince 16.09.2005 gün ve 209-285 sayı ile evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda;

Hükümlünün, 5237 sayılı Yasanın 247/1, 248/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53/1-2, a-b-c-d-e fıkralarında belirtilen haklardan TCY’nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, 63. maddesinin sanık hakkında tatbikine, eski hükmün sair yönlerinin aynen muhafazasına karar verilmiştir.

Hükümlü müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.01.2007 gün ve 13321-203 sayı ile;

“5252 sayılı Kanun’un 9/3, CMK’nun 34 ve 230. maddelerine göre lehe olan hükmün; önceki ve sonraki Kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi, 5237 sayılı Yasa’nın 51. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının da değerlendirilebilmesi açısından duruşma açılarak tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilmek suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Zimmete konu paranın kovuşturma sırasında ödenmiş olması karşısında 5237 sayılı Yasa’nın 248/2-son maddesi yerine 248/1. maddesi ile indirim uygulanarak eksik ceza tayin edilmesi,

Suçun 5237 sayılı Yasa’nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmiş olması nedeniyle hükümlü hakkında aynı Yasa’nın 53/5. maddesinin uygulanma¬ması,” isabetsizliğinden bozulmuştur.

İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince 09.10.2007 gün ve 71-288 sayı ile; bozma ilamına uyulmak suretiyle, bu kez hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 247/1, 248/2-son cümle ve 62/1 maddeleri gereğince 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 53/1-a maddesi yollamasıyla 5. fıkrası uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın takdiren yarısı kadar süre ile hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmiştir.

Hükümlü müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.05.2008 gün ve 3976-3846 sayı ile;

Hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasaya göre hüküm kurulduğu halde aynı Yasanın 53/1. maddesinin uygulanmaması güvenlik tedbiri mahiyetinde olup infaz aşamasında da mahkemesinden karar alınması mümkün bulunduğundan, bu husus bozma nedeni sayılmamak suretiyle onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 22.01.2009 gün ve 246769 sayı ile;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 26.09.2006 tarih ve 204-197 sayılı kararlarında da işaret olunduğu gibi; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 316. maddesine, 4778 sayılı Yasanın 2. maddesiyle eklenip, 19.03.2003 gün ve 4829 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilen 3. fıkrasında; “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsî davacı veya vekillerine dairesince tebliğ olunur. İlgili taraf tebliğden itibaren yedi gün içinde yazılı olarak cevap verebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başsavcılığımızca düzenlenen tebliğnamenin hükümlü müdafiine tebliği; belirtilen hükümler karşısında buyurucu nitelikte bulunduğu gibi, Anayasamızın 90. ve ülkemizin de taraf bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri uyarınca, adil yargılanma ve savunma hakları çerçevesinde de zorunlu niteliktedir.

Bozmadan sonra yapılan yargılama neticesinde, aleyhine husus da içeren hükme dair düzenlenen onama içerikli tebliğname hükümlü müdafiine tebliğ edilmeden verilen onama kararında isabet bulunmamaktadır, gerekçeleri ile itiraz yasayoluna başvurularak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 01.05.2008 tarih ve 3976 – 3846 sayılı kararının CMK. 308. maddesi gere¬ğince kaldırılmasına, dosyanın Özel Dairesine gönderilerek, tebliğnamenin tebliğinden sonra işin esası hakkında karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C.Başsavcılığınca basit zimmet suçundan hükümlü M.A..hakkında düzenlenen, “5237 sayılı TCY’nın 53/1-2. maddesinin infaz aşamasında gözetilebileceğine işaretle hükmün onanmasına karar verilmesi” istemini içeren 11.03.2008 gün ve 42907 sayılı tebliğname, hükmü temyiz eden sanık müdafiine tebliğ edilmeksizin 01.05.2008 gün ve 3976/3846 sayı ile tebliğnamedeki isteme uygun olarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, bu hususun 1412 sayılı Yasanın 316/3. fıkrasına aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılarak, tebliğnamenin tebliği suretiyle karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Görüldüğü üzere, Yargıtay 5. Ceza Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Yargıtay C.Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin hükümlü müdafiine tebliğinde zorunluluk bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun en sonuncusu 02.12.2008 tarihinde verilen 226-224 sayılı kararında da açıklandığı üzere; hükmü temyiz etmeleri halinde veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin, sanık veya müdafii ile katılan veya vekiline tebliğ olunacağı 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY nın 316. maddesine 21.03.2003 gün ve 4778 sayılı Yasanın 2. maddesi ile eklenip, 19.03.2003 gün ve 4829 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilen 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Adil yargılanma hakkı ve savunma hakkı ile ilgili bulunan bu hüküm buyurucu nitelikte olup, uyulması zorunludur.

Anılan düzenleme, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AİHS’nin 6. maddesi ile de ilgilidir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09.11.2000 gün ve 36590-97 sayılı Göç/Türkiye kararında da bu husus vurgulanmış, bu karar üzerine, 2003 yılında mevzuatımızda yukarıda bahsedilen düzenleme yapılmış, 5271 sayılı CYY’nın 297. maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.

Uyarlama yargılamasında, olay yargılamasında uygulanması zorunlu bir takım usul hükümlerinin uygulanamayabileceği kararlaştırılmış ise de, bu kararlarda, uygulanmayan hükümlerin savunma hakkını kısıtlayıp, kısıtlamadığı, adil yargılamayı etkileyip etkilemediği üzerinde titizlikle durulmuştur.

Buna göre tebliğnamenin tebliği konusunda, uyarlama yargılaması veya olay yargılaması şeklinde bir ayrıma gidilmediği gözetildiğinde bu emredici hükmün uyarlama yargılamasında da titizlikle uygulanması gerekmektedir.

Somut olayda, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edildiği nazara alındığında, sanık müdafiinin C.Başsavcılığı görüşünden haberdar edilmemesinin savunma hakkını da kısıtlayacağı, bunun da 1412 sayılı Yasanın 308. maddesinde belirtilen mutlak kanuna muhalefet hallerini oluşturacağında kuşku yoktur.

Bu itibarla, itirazın kabulü ile Özel Daire kararının bu usule aykırılık nedeniyle kaldırılmasına, tebliğnamenin ilgililere tebliğinden sonra temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşene katılmayan iki Kurul Üyesi, “uyarlama yargılamasının kendine özgü ve sınırlı bir yargılama faaliyeti olduğu, bu nedenle tebliğnamenin tebliğ edilmemiş olmasının sonuca etkili bulunmadığı,” görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.