Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/333 K.2011/256

Ceza Genel Kurulu 2011/1-333 E. , 2011/256 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 2007/289340 Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi : BAFRA Ağır Ceza Günü : 19.09.2007 Sayısı : 186-174

Sanık N. K. hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, sanığın eyleminin kasten yaralama olarak kabulü ile 5237 sayılı TCY'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son cümle, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin, Bafra Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.09.2007 gün ve 186-174 sayılı hükmün katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.09.2011 gün ve 3513-4965 sayı ile;

“Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi uyarınca değiştirilen 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında, ceza miktarının üst sınırının 2 yıla çıkartılması, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlarla ilgili sınırlandırmanın da kaldırılması nedeniyle yerel mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan” bahisle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 27.09.2011 gün ve 289340 sayı ile;

“Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin 19.09.2007 tarihli kararında sanığın eyleminin ‘Kasten Yaralama’ suçunu oluşturduğuna ilişkin uygulamanın isabetli olmadığı, eylemin ‘Kasten Öldürmeye Teşebbüs’ suçunu oluşturduğu C. Başsavcılığımızın tebliğnamesinin 1(a) bendi ile açıklanmış olup, haksız tahrik nedeniyle yapılan indirimin tahrikin derecesi itibariyle fazla bulunduğuna ilişkin değerlendirme de tebliğnamenin 1(b) nolu bendinde ifade edilerek bu yönlerden de bozma talep edildiği halde, Yüksek Daire tarafından bu konuda olumlu veya olumsuz bir görüş belirtilmemiştir.

Yüksek Daire kararında hükmün esas yönünden incelenip incelenmediği hususunda açıklık bulunmamaktadır. Yüksek Dairenin esas yönünden değerlendirme yapmadığı sadece hükmün 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi yönünden bozduğu kabul edilebileceği gibi, aynı kararda ‘sair itirazların reddi’ veya benzeri ifade yer almadığından esas yönünden değerlendirme yaparak suç vasfına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden hükmün sadece 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca değerlendirilme yapılması yönünden bozulduğu da kabul edilebilir. Her iki halde de Yüksek Daire kararının usul ve yasaya uygun olmadığı kanısındayız.

İlk olarak Yüksek Dairenin tebliğnamede yazılan tüm görüşleri karşılamak gibi bir zorunluluğu yoksa da, katılan vekili tarafından eksik ceza tayin edildiği ve suç vasfında hata yapıldığı gerekçelerine dayanan temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki bu yöndeki görüşler değerlendirilerek öncelikle hükmün esas yönünden incelenmesi, esas yönünden yapılan inceleme sonucunda vasfa yönelik itirazlar yerinde görülmediği takdirde hükmün sadece 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca değerlendirilme yapılması yönünden bozulması gerekmektedir.

5271 sayılı CYY'nın 231. maddesinde ve 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 305 ilâ 326. maddelerinde hükmün esas yönünden inceleme yapılmadan sadece 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca değerlendirilme yapılması yönünden bozulması gerektiği hususunda herhangi bir düzenleme mevcut olmadığı gibi, bu görüşü haklı kılacak hiç bir yasal alt yapısı mevcut değildir.

Yargılamanın hak kayıplarına neden olmadan makul yargılama süresi içerisinde sonuçlandırılması gerekliliği de hükmün esas yönünden de incelenmesi zorunluluğunu doğurmaktadır. Yüksek Yargıtay’ın diğer ceza dairelerince öncelikle hükmün vasfı yönünden inceleme yapılıp bu husus karara bağlandıktan sonra hükmün 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca değerlendirilme yapılması yönünden bozulmasına karar verilmektedir.

Bu nedenlerle Yüksek Dairenin esas yönünden değerlendirme yapmadığı sadece hükmün 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi yönünden bozduğu hususu kabul edildiğinde bu hükmün usul ve yasaya uygun olmadığı kanısındayız.

Nitekim Yüksek Daire kararında açıklık bulunmadığından, hüküm esas yönünden Daire tarafından incelenmediği halde, yerel mahkemece, Yüksek Daire’nin esas yönünden inceleme yaptığı ve tebliğnamedeki görüşleri reddettiği hususunun kabul edilmesi ve sanık hakkında 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, bu karar temyize tabi bulunmadığından, suç vasfına yönelik itirazlar Yüksek Yargıtay denetimi dışında kalarak, büyük hak kayıplarına neden olacak ve vahim sonuçlar oluşturacaktır.

İkinci olarak, Yüksek Daire kararında ‘sair itirazların reddi’ veya benzeri ifade yer almadığından, esas yönünden değerlendirme yapılarak suç vasfına yönelik temyiz itirazlarının yerinde görülmediği ve hükmün sadece 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca değerlendirilme yapılması yönünden bozulduğu kabul edildiğinde de, C.

Başsavcılığımızın tebliğnamesinin 1(a) bendinde açıklandığı üzere, ‘sanığın yaklaşık 25 metre olan etkili mesafeden av tüfeği ile bir el katılan Erkan’ın öldürücü nahiyesini hedef alarak ateş ettiği, saçma tanelerinin batına nafiz olup karaciğer ve pankreasta yaralanmaya ve hayati tehlikeye neden olduğu kabul edilmesine göre,

sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğu ve ‘Kasten Öldürmeye Teşebbüs’ suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği’ Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ve Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin bir çok benzer kararında da suç vasfının ‘Kasten Öldürmeye Teşebbüs’ suçunu oluşturduğu kuşku götürmez bir gerçektir.

Yine C.

Başsavcılığımızın tebliğnamesinin 1(b) bendinde ‘haksız tahrikin derecesine uygun olarak alt ve üst sınırlar arasında makul bir oranda indirim yapılması yerine azami oranda indirim yapılması’ yönünden de bozma talep edilmiş olup, ‘sanığın aralarında husumet bulunan kardeşi Ş..’ın oğlu olup izinsiz olarak kardeşleri ile birlikte arazisine giren katılan ve yanındakilerin arazisinden çıkmasını istemesi üzerine, katılan ve kardeşlerinin sanığa küfrederek müessir fiilde bulunmaya yönelmesi üzerine sanığın eve girerek Jandarmaya haber vermesi, katılan ve kardeşlerinin araziden çıkmak üzere olduğunu görünce de av tüfeğini alarak dışarı çıkması,

sanığın dışarı çıktığını gören katılan ve kardeşlerinin tekrar küfrederek sanığa müessir fiilde bulunmaya yönelmesi üzerine, bu kez sanığın katılana bir el av tüfeği ile ateş etmesi’ olayında, haksız tahrik basit düzeyi aşmışsa da azami oranda indirim yapılmasını gerektirir aşamaya ulaşmadığından, haksız tahrikin derecesine uygun olarak alt ve üst sınırlar arasında makul bir oranda indirim yapılması gerekmektedir.

Bu nedenle mahkemenin azami oranda indirim yaparak eksik ceza tayininde isabet bulunmamaktadır.

Yüksek Daire tarafından C. Başsavcılığımız’ın tebliğnamesinin 1(a) ve (b) bendlerinde belirtilen hususların bozma nedeni yapılmaması yasaya aykırılık oluşturmaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, ilamdaki bozma gerekçesine ilaveten sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs oluşturduğundan ve haksız tahrik nedeniyle fazla indirim yapıldığından bahisle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, temyiz incelemesi sırasında davanın esasına girilmeden, öncelikle değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kamu davası açıldığı, eylemi kasten yaralama olarak kabul eden yerel mahkeme tarafından sanık hakkında sonuç olarak 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmolunduğu, hüküm tarihi itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağının bulunmadığı, sanık müdafii tarafından temyiz olunan hükmün, ayrıca katılan vekili tarafından da suç niteliği ve haksız tahrik uygulaması yönünden aleyhe temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi, büyükler hakkında ise 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesine 19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazete'de yayımlana¬rak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkraları ile kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle de 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hale getirilerek,

Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile.

15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümle ile,

sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasanın 13. maddesindeki “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurması nedeniyle, sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

1412 sayılı CYUY'nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinde, hükmü etkileyecek derecede yasaya aykırılıkların saptanması halinde, bu konuda istem olmasa dahi bu hususun inceleneceği belirtilmiştir.

Yargıtay’ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulan¬masındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır.

Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki bu da Yargıtay’ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur.

Zira, aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşılması gibi sonuçlarla muhatap olmasına rağmen, suç vasfı yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması ve hatta hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanması söz konusu olur ki bu durum, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, hak ve adalet duygusunu da incitir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümden sonra yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile CYY’nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında gerçekleştirilen değişiklikler sonucunda, bu maddede öngörülen objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde uygulanma olanağı bulunan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun tatbik alanının genişletildiği ve somut olayda uygulanabilir hale geldiği, bu itibarla Özel Daire bozma kararında belirtildiği üzere, bu hukuki kurumun sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının öncelikle yerel mahkemece ele alınıp değerlendirilmesi gerektiğinin isabetli olduğu ileri sürülebilir ise de;

yerel mahkeme hükmü katılan vekili tarafından suç niteliği ve haksız tahrik uygulaması yönünden aleyhe temyiz edilmiş olup, Özel Dairece öncelikle suç vasfının doğru olarak belirlenip belirlenmediği, daha sonra olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı ve uygulamanın doğru olup olmadığı denetlenmelidir.

Zira, Özel Daire tarafından suç vasfının kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak kabulü veya haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığının belirlenmesi halinde, hükmolunacak sonuç ceza itibariyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmayacaktır.

Aksinin kabulü halinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün 282-348, 23.03.2004 gün 41-70 ve 04.03.2008 gün 47-43 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, sanığın; yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın hükmün esastan incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

İtirazın kabulü yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi O. K.. “aleyhe temyiz olduğundan bahisle” itirazın değişik gerekçe ile kabul edilmesi gerektiği yolunda farklı görüş belirtmiş ve bu şekilde çoğunluk görüşünden ayrılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

. .