Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.- K.2013/578

Ceza Genel Kurulu 2013/1–485 E. , 2013/578 K.

"İçtihat Metni" İtirazname: 2012/86034 Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi : BALIKESİR 1. Ağır Ceza Günü : 23.12.2011 Sayısı : 110-310

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık E.G..'in 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 35, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2011 gün ve 110-310 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1.Ceza Dairesince 11.03.2013 gün ve 6249-1925 sayı ile;

“...2-Mağdurun arkadaşları ile sanığın daha önce kavga etmelerinin sanık lehine haksız tahrik sebebi olarak kabul edilemeyeceği, mağdurdan kaynaklanan sanığa yönelik haksız fiil olarak nitelendirilen söz ve davranışların ne olduğu denetime imkan verecek şekilde açıklanmaksızın sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

3-...Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine; Ancak;

a-01.08.1993 doğumlu olan ve suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle TCK'nun 6. maddesine göre çocuk sayılan mağduru öldürmeye teşebbüs eden sanık hakkında temel cezanın, kasten insan öldürme suçunun nitelikli hallerini düzenleyen TCK'nun 82/l-e maddesi esas alınarak belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde TCK'nun 81/1. maddesi esas alınarak hüküm kurulması,

b-Dosya içeriğine ve mevcut delillere göre; sanığın mağdura yönelik eylemi öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilip, bu suçtan hüküm kurulduğu halde gerekçede; haksız tahrik nedeniyle asgari oranda indirim yapılmasının sebebi açıklanırken 'sanık ile katılan arasında öldürmeyi gerektirecek nitelikte bir husumet bulunmamaktadır' şeklindeki kabulle gerekçede zaafiyete neden olunması," isabetsizliklerinden 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.04.2013 gün ve 86034 sayı ile;

“...Mağdurdan kaynaklanan, sanığa yönelik haksız fiil olarak nitelendirilebilecek herhangi bir söz ve davranış bulunmadığı halde, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması durumunda, 35 ve 62. maddelerinin uygulanması ile verilecek cezanın üzerinden CMUK'nun 326/son maddesi gereğince sonuç cezanın 7 yıl 6 ay hapis olacağı, sanık hakkında daha fazla bir ceza tayin edilmesi gerekirken hukuka aykırı bir uygulama ile mevcut cezanın verildiğinin anlaşılması halinde ise,

kazanılmış hak kuralı nedeniyle ortaya çıkan hafif cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulama anlamına gelen ertelemeye hükmedilemeyeceğinin gözetilmesi gerekir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştiri konusu yapılan hususun bozma nedenlerine eklenmesi suretiyle bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.06.2013 gün ve 2057-4288 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkeme hükmünün suç vasfının hatalı belirlenmesi ve haksız tahrikin uygulanması sırasında çelişkili gerekçe gösterilmesi nedenleriyle Özel Dairece aleyhe temyiz olmadığından ceza miktarı bakımından kazanılmış hak gözetilerek bozulmasına karar verilen bir durumda, şartları oluşmadığı halde sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi hususunun eleştiri konusu yapılmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, sanığın Özel Daire incelemesinden önce 27.02.2013 tarihinde temyizden feragat etmesi öncelikle değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkeme hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tebliğname düzenlenerek dosyanın Özel Daireye gönderilmesinden sonra hükmen tutuklu olan sanığın cezaevinden Yargıtay C.Başsavcılığına hitaben gönderdiği 27.02.2013 tarihli dilekçede hakkındaki kararın gün ve sayısını da belirttikten sonra.

“Konu: Temyiz hakkımdan feragat hakkında....hükümlü haklarından faydalanabilmem için temyiz hakkımdan feragat ediyorum, dosyamın kendi açımdan incelenmeksizin ilgili Ceza Dairesi Başkanlığına gönderilerek onaylanıp tarafıma gönderilmesini istiyorum” şeklindeki ifadelerle temyizden vazgeçtiği, bu tarihten sonra Özel Dairece 11.03.2013 tarihinde temyiz incelemesi yapılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği, sanığın daha sonraki tarihlerde de temyizden vazgeçme niteliğinde birçok dilekçe gönderdiği anlaşılmaktadır.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre şartıdır. CMUK'nun 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse, tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlemiştir. Temyiz süresi bahse konu maddenin 3. fıkrasındaki istisnai durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Muhakeme hukukunun temel prensiplerinden olan “davasız yargılama olmaz” ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK'nun halen yürürlükte bulunan 305. maddesinin 1. fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden yani re’sen yapılması kabul edilmiştir. Onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek şartlarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtayca incelenmesi imkansızdır.

Diğer taraftan 5271 sayılı CMK'nun kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği bölümde bulunan "Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi" başlıklı 266. maddesinde; "(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.

(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.

(3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır" hükmü yer almaktadır. Buna göre kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi de mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir.

Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin olarak uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ceza miktarı gözönüne alındığında resen temyize tâbi olmayan yerel mahkeme hükmünün sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesinden sonra sanığın henüz Özel Dairece temyiz incelemesi yapılmadan 27.02.2013 tarihli dilekçesi ile açıkça temyizden vazgeçtiği, Özel Dairece bu tarihten sonra 11.03.2013 tarihinde temyiz incelemesi yapılarak hükmün bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, itirazın değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, temyizden vazgeçme nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesine karar verilmelidir.