Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2016/603 K.2016/393

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin, Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.10.2011 gün ve 416-620 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 24.09.2014 gün ve 29104-27093 sayı ile;

“Sanığın, kaçak inşaat yaptığına ilişkin tutulan 06.03.2008 tarihli yapı tatil tutanağında gösterilen eylemi nedeniyle 21.03.2011 tarihli iddianame düzenlenerek, Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda hükmolunan hapis cezasının kesinleşmiş olduğunun anlaşılması karşısında.

06.03.2008 tarihli bu tutanak tarihinden, temyize konu dosya içeriğinde bulunan tutanağın düzenlendiği 01.11.2008 ve 10.02.2009 tarihlerine kadar geçen sürelerde, ruhsatsız bina yapma eylemine devam edildiğinin yöntemince tespit edilmesi halinde, sanığın, Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin ilgili dosyasına ilişkin dava kapsamında almış olduğu cezasından, TCK'nun 43/1. maddesi gereğince yapılacak artırım miktarı kadar mahkûmiyetine, inşaata devam edilmediğinin tespiti halinde ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,

eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş;

Daire Üyesi N. Meran; "TCK’nın 184. maddesinde yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişinin cezalandırılması öngörülmüştür.

İmar Kanununun 5. maddesinde, bina, 'kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarıyan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılar' olarak tanımlanmış, 'Yapı' kavramı ise, 'karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesisler' olarak ifade edilmiştir.

TCK’nın 43. maddesinde ise, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği öngörülmüştür.

Sanığın kastı ruhsatsız bina yapmaktır. Bina yapılıncaya kadar, binayı tamamlamaya yönelik gerçekleştirilen her inşa faaliyeti, aslında ruhsatsız bir binanın yapım eylemidir. Ortada ruhsatsız bina yapılması kararının icrası kapsamında işlenen birden fazla binanın tamamlanması değil, bir binanın tamamlanmasına yönelik inşa işlemleri vardır. Belediye ya da yetkili merciler tarafından tutulan yapı tatil tutanakları, kanuna aykırı olarak yapılan bir eylemin tespit işlemi ve bunun belgelendirilmesidir.

Yapı tatil tutanağı tutulmuş olmasa bile, binanın yapımı aşamasındaki her inşa faaliyeti zaten belli bir sürece yayılmış olacağından, örneğin temel ile duvarların çıkılması, çatının yapılması bile değişik zaman kavramı içinde işlenmiş ayrı birer bir suç hareketi olarak kabul edilebileceğinden, zincirleme suç hükümlerinin yapı tatil tutanaklarından sonra faaliyete devam edilmesi ile nitelenmeden her tamamlanmış bina hakkında uygulanması gerekir ki bu mümkün değildir.

Zira ortada 184/1. madde hükmünde öngörüldüğü üzere bir binanın yapımı suç kabul edilmiş olduğundan, bina tamamlanıncaya kadar her yapı ve inşa faaliyeti tek suça vücut verir.

Ancak yapı tatil tutanağı ya da tutanaklarından sonra, iddianame ile dava açılıp belli bir hukuki kesinti oluşmaksızın binanın yapımına devam edilmişse, bu durumda sanık hakkında, suç işlemeye yönelik ısrarı nedeniyle TCK’nın 61/1. maddesinde öngörülen ölçütlerden 'suçun işleniş şekli ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı'na dayanılarak cezanın belirlenmesi ve alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi söz konusu olabilir.

Ayrıca, sanığın ruhsatsız bina yapma suçuna ilişkin yapı tatil tutanaklarından sonuncusuna/sonraki tutanağa dayanılarak açılan kamu davasının yargılaması sonucunda verilen hüküm kesinleştikten sonra, aynı binanın yapımı sırasında düzenlenen önceki tutanaklar hakkında açılmış davalardan ayrıca TCK’nın 184. maddesi uyarınca ceza verilip 43. madde uygulandıktan sonra, cezanın yalnızca 43. madde artırımı kadar verilmesi, aslında tek suç oluşturan eylemden, suçun zincirleme işlendiği kanaatiyle birden fazla cezalandırılması anlamına gelecektir.

Bu yaklaşımın hukuka uygun olmadığını, bina tamamlanıncaya kadar yapılan inşa faaliyetlerinin değişik ya da aralıklı zamanlarda olsa dahi tek suç oluşturacağını, inşa faaliyetleri hakkında iddianame ile dava açılıp hukuki kesintiden sonra gerçekleşen binanın yapımına devam eylemlerinin ise ayrı suç oluşturacağını düşündüğümden, aynı binanın yapımına ilişkin, kesinleşmiş hükme dayalı CMK’nın 223. maddesi uyarınca verilen red kararının onanması gerektiği" gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yerel mahkeme ise 18.12.2014 gün ve 738-757 sayı ile;

"Yüksek Dairenin 24.09.2014 gün ve 2012/29104 esas 2014/27093 karar sayılı bozma ilamındaki karşı oy yazısında da belirtildiği gibi; imar kirliliğine neden olma suçunun ani gelişen bir hareketle gerçekleştirilmesi mümkün olmayıp, binanın tamamlanması için çok değişik aşamalardan geçilmiş olması gerekmektedir.

Bir örnekle olayı açıklamak gerekirse; kendi taşınmazına bina yapımına yönelik olarak demir, çimento, tuğla vs gibi malzemeleri getiren kişinin eylemi, bu aşamada imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturmamaktadır. Ancak kişi temel kazmak amacıyla ilk kazmayı vurduğu anda faaliyetine başlamış olmakta ve suç oluşmaktadır. Esasen ortada bir bina olmamasına rağmen faaliyetin bina yapımına yönelik olması ve bina yapımına yönelik her türlü faaliyetin suç teşkil etmesi nedeniyle, bu eylem de suç teşkil edecektir. Bu durumu tespit eden zabıtanın olayı tutanağa bağlaması ile durum belgelenecektir.

Tutanağın düzenlenmesinden hemen sonra, mesela üç dakika sonra kişinin kazma ile temel kazmaya devam etmesi halinde, bu faaliyeti de tespit edilip düzenlenecek tutanak ile, henüz binanın temelini dahi kazamamış kişi hakkında müteselsil suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Bahsedildiği üzere bina yapımının oldukça değişik aşamalarının bulunması karşısında, bina tamamlandığında belki yüzlerce ya da binlerce kez tutanak düzenlenmesi mümkün olacak, hukuki kesinti yaratmadığı müddetçe her bir tutanak nedeniyle müteselsil suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Buna karşılık hakkında tutanak düzenlenmeden, yaptığı imalat görevlilerce tespit edilemeden, birkaç aylık ya da birkaç yıllık bir süre içerisinde bir ya da çok katlı bir bina yapan kişi hakkında tek bir tutanak düzenlenmiş olması nedeniyle tek bir eylemden dolayı cezalandırılması yoluna gidilecek, müteselsil suç hükümleri uygulanamayacaktır.

Gerek maddenin yazılışından, gerekse Yargıtay uygulamaları nedeniyle bu suça kalkışmanın mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 184. maddesinin gerekçesinde; imar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşai faaliyette bulunma suç olarak kabul edilmiş, teşebbüs hükümlerinin uygulanmaması da dikkate alındığında, bina yapımına yönelik her türlü inşai faaliyetin suç teşkil edeceği sonucu ortaya çıkmıştır.

3194 sayılı İmar Yasasının 5. maddesinde bina, 'kendi başına kullanılabilen üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma ...... yapılar' olarak tanımlanmıştır.

5237 sayılı TCK’nun 184. maddesinin imar mevzuatında belirlenen usul ve koşulları esas alması ve İmar Yasasındaki binanın tarifi de dikkate alındığında; madde gerekçesi ve imar mevzuatı arasındaki uyumsuzluklar nedeniyle, tek bir bina yapan kişi hakkında düzenlenen çok sayıda tutanak nedeniyle adaletsiz sonuçlara ulaşılacağı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Yüksek Daire, yargılamaya konu olayda müteselsil suç hükümlerinin uygulanmasının gerekliliği nedeniyle mahkememiz kararını bozmuş ise de; sanık Rizvan Koçak'ın 26.06.2007 tarihindeki eylemi nedeniyle hakkında 20.04.2010 tarihinde kamu davası açılmış, mahkememizce 2010/334 esas sayı ile yapılan yargılama sonucunda davanın mükerrer olması nedeniyle verilen davanın reddi kararı onanmıştır.

Mahkememizin 2010/334 esas sayılı dava dosyasında, sanığın 11.05.2007 tarihli eylemi nedeniyle 29.12.2008 tarihinde düzenlenen iddianame ile Bursa 10 Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/27 esas sayılı dava dosyasında yargılandığı, yargılama sonunda sanığın cezalandırılmasına ve hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine karar verildiği, ayrıca aynı sanık hakkında aynı yerde gerçekleştirdiği 17.09.2007 tarihli eylemi nedeniyle 04.02.2010 tarihinde düzenlenen iddianame ile dava açıldığı, Bursa 2. Asliye Ceza Mahkemesince 2010/103 esas sayı ile yapılan yargılama sonucu kamu davasının mükerrer olması nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Benzer olayda mahkememizce verilen kamu davasının reddine dair kararı onayan Yargıtay Dairesinin, hukuki kesinti bulunmadığı hallerde binanın değişik aşamaları için düzenlenen tutanakların, eylemin tek suç teşkil ettiği ve aynı suç olduğu yönündeki hukuki düşüncesinin olaya ve hukuka uygun düştüğü anlaşılmıştır.

Somut olayda da, iddianamelerin hukuki kesinti yaratmadığı durumlarda, bina yapımına yönelik tespit edilebilen farklı eylemlerin müteselsil suç hükümlerinin uygulanmasını gerektirmeyeceği, eylemin tek suç teşkil edeceği ve aynı konuda yapılan yargılama sonucunda eylemin tek suç teşkil etmesi nedeniyle verilen beraat kararının usul ve yasaya uygun olduğu" gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.04.2016 gün ve 43899 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; imar kirliliğine neden olma suçundan sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanığa duruşma gününün tebliğ edildiği ancak sanığın duruşmaya katılmadığı, bu şekilde aleyhine olan bozma kararına karşı sanıktan diyecekleri sorulmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafiin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.