Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2023/112 K.2023/587

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'in, kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18 ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2014 tarihli ve 813-475 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 17.06.2020 tarih ve 8208-7186 sayı ile.

"Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen 'Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.' şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesince 02.06.2021 tarih ve1693-1095 sayı ile; sanığın 5607 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 3/18-son yollamasıyla 3/5, 3/10-son, 3/22 ile TCK'nın 62, 52/2-4 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 TL ve doğrudan verilen 20.00 TL adli para cezalarıyla cezalandırılmasına,

taksitlendirmeye ve müsadereye ilişkin hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivinde bulunan tüm işlerin Yargıtay 7. Ceza Dairesine devrine karar verilmesi nedeniyle dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 22.09.2022 tarih, 4470-12552 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi A. Y. Bikirli.

"Dairemizin 2022/6619 ve 2022/7215 Karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının 'Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hâle geldiği ve 5607 sayılı Yasa'nın 5/2-son cümlesi kapsamında 'Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır' düzenlemesinin getirildiği cihetle, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı,

soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığa 19. Ceza Dairesinin 17/06/2020 tarihli bozma ilamından sonra yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, Yerel Mahkemenin kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.10.2022 tarih ve 7436 sayı ile; “...Dairenin 2022/6619 ve 2022/7215 Karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının 'Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında 'Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır' düzenlemesinin getirildiği cihetle, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı,

soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığın yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiği,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.11.2022 tarih ve 10919-17008 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün usulüne uygun ihtar edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Nergis Market adlı iş yerinde kaçak tütün mamulü satışı yapıldığına dair edinilen bilgi üzerine kolluk görevlilerince gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanığa ait bakkal dükkânında 11.09.2013 tarihinde, saat 21.25 sıralarında yapılan aramada toplam 545 paket Prestige marka kaçak sigara ile 330 ml’lik 33 adet üzerinde Superior quality original special black stallion trade mark blender whisky yazılı alkollü içecek ele geçirildiği,

28.01.2014 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakasına göre; dava konusu eşyanın CİF değerinin 1.122,00 TL, vergiler toplamının 4.063,00 TL ve gümrüklenmiş değerinin 5.285,00 TL olduğu,

18.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçirilen sigara ve viskilerin paketleri üzerinde ithalat izni ve TAPDK ile GİB logolarını taşıyan bandrollerin bulunmadığı, bu hâliyle tamamının kaçak olduğunun belirtildiği,

Sanığa soruşturma aşamasında kolluk görevlilerince 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi kapsamında etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyip istemediğinin sorulması üzerine sanığın; etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini beyan ettiği,

Hakkında çıkartılan yakalama kararı üzerine ... 3. Asliye Ceza Mahkemesince 20.03.2021 tarih ve 2021/19 değişik iş sayı ile yapılan sorgusunda sanığın; “Gümrüklenmiş değerin iki katı olan 10.571,00 TL'yi ödemesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezasında 1/3 oranında indirim yapılabileceği hatırlatılarak gümrüklenmiş değerin iki katı olan miktarı yatırıp yatıramayacağı” hususunun sorulduğu ve sanığın “Belirtilen parayı ödeyeceğim.” şeklinde beyanda bulunduğu, ancak mahkûmiyetine karar verildiği 02.06.2021 tarihine kadar ödeme yapmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda; ele geçirilen kaçak sigara ve viskileri Suriyeli bir şahıstan aldığını, satmadan yakalandığı bu eşyayı ne yapacağı hususunda kararsız kaldığını savunmuştır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

5607 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;

a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b) Satışa arz eden veya satan,

c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,

kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiş,

3. maddesinin onuncu fıkrası ise; "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.

7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin yirmi ikinci fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,

62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası ise; "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." şeklinde iken;

"Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." olarak değiştirilmiş ve aynı maddeye "İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz." biçimindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Nergis Market adlı iş yerinde kaçak tütün mamulü satışı yapıldığına dair edinilen bilgi üzerine kolluk görevlilerince gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanığa ait bakkal dükkânında 11.09.2013 tarihinde, saat 21.25 sıralarında yapılan aramada toplam 545 paket Prestige marka kaçak sigara ile 330 ml’lik 33 adet alkollü içecek ele geçirildiği,

soruşturma aşamasında kolluk görevlilerince ifadesi alınırken 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ele geçirilen eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödemesi hâlinde cezasında 1/2 oranında indirim yapılacağı, bu kapsamda etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyip istemediği sorulan sanığın.

"Pişmanlık yasasından faydalanmak istiyorum." şeklinde beyanda bulunduğu, yargılama aşamasında 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında lehe yapılan değişiklikler nedeniyle Yerel Mahkemece sanığa ele geçirilen kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 10.571,00 TL’yi ödemesi hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezasında 1/3 oranında indirim yapılacağının ihtar edildiği, ancak sanığın Yerel Mahkemece mahkûmiyetine karar verildiği 02.06.2021 tarihine kadar ödemede bulunmadığı dosya kapsamında;

Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinin gerekmesi, etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gereken sanığın, lehine olan bu yasal düzenlemeden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması gibi bir yükümlülük bulunmaması,

etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla talebi ve müracaatı olmayan sanık hakkında yargılama devam ederken yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yapılan lehe değişiklikler uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının kovuşturma evresi bakımından da mümkün kılınması, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, kovuşturma aşamasında ise hâkime sanığa bu hususu hatırlatma yükümlülüğünün getirilmesi hususları birlikte değerlendirildiğine;

Soruşturma evresinde etkin pişmanlık hükümlerini hatırlatma zorunluluğu olmayan kolluk görevlilerince henüz eşyanın gümrüklenmiş değerinin hesaplanmadığı ve kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının dosya içerisine girmediği aşamada gümrüklenmiş değerin iki katı kadar parayı 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi kapsamında devlet hazinesine ödemek isteyip istemediği sorulan sanık.

“Pişmanlık yasasından faydalanmak istiyorum.” şeklinde beyanda bulunmuş ise de iddianamenin düzenlenme tarihine kadar ödemesi gereken miktarı Cumhuriyet Başsavcılığından öğrenerek ödeme iradesinde bulunmayan sanığa, Kanun’da yapılan lehe değişiklikler nedeniyle kovuşturma evresinde de etkin pişmanlık kapsamında eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 10.571,00 TL’yi ödemesi hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezasında 1/3 oranında indirim yapılacağının ihtar edildiği, ancak sanığa verilen makûl süreye rağmen suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı miktarındaki parayı hüküm tarihine kadar ödemediği,

sanığa etkin pişmanlık kapsamında ihtar edilen miktarı ödemesi hâlinde yargılama neticesinde mahkûmiyetine karar verilmesi durumunda verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının belirtilmesi yerine indirim oranının 1/3 oranında belirtilmesi hukuka aykırı ise de.

Özel Dairenin bozmaya ilişkin hükmünün etkin pişmanlık düzenlenmesindeki lehe hükümlere dayanmış olması, lehe düzenlemenin sanık tarafından da bilinmesi, ödeme iradesinin gösterilmemiş olması ve davanın makûl sürede bitirilme ilkesi gözetildiğinden hükmü etkileyecek nitelikte olmayan hukuka aykırılığın bozma nedeni sayılmamasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik görülmediğinden;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Sanığa 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün usulüne aykırı tebliğ edildiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR