A.b. ve B.b. Başvurusu (B. No: 2015/7161)

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

A.B. VE B.B. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/7161)

Karar Tarihi: 31/10/2018

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, otistik engel nedeniyle kaynaştırma öğrencisi olarak

öğrenim görülen okulda diğer öğrencilerin cinsel taciz eylemine maruz kalınması

nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/4/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Yapılan incelemede başvurucu A.B. tarafından yapılan

2015/7161 numaralı başvuru ile başvurucu B.B. tarafından yapılan 2015/7165

numaralı başvuru konu bakımından aynı nitelikte olması nedeniyle 2015/7161

numaralı başvuru üzerinde birleştirilmiş ve incelemenin bu dosya üzerinden

yapılmasına karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi

(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

9. Diğer başvurucu A.B.nin çocuğu olan

başvurucu B.B. 1996 yılında doğmuş olup otistik engellidir ve olay tarihinde

kaynaştırma öğrencisi olarak İstanbul Şişli ilçesinde bir lisede 9. sınıfta

öğrenim görmektedir.

10. Başvurucu B.B.nin annesi F.B.,

okul yönetimine 18/5/2011 tarihinde bir şikâyet dilekçesi vermiştir. Dilekçede,

sınıf arkadaşları tarafından B.B.ye nezih olmayan içerikte şarkı sözü

öğretildiği ve söyletildiği belirtilmiştir. Dilekçede ayrıca sınıf

arkadaşlarının B.B.ye mastürbasyon hareketi yaptırdığından yakınılmıştır.

11. Başvurucuların iddiasına göre F.B.nin

şikâyetinin akıbetini öğrenmek için okul yönetimine ısrarcı olması üzerine

şikâyet dilekçesi 24/5/2011 tarihinde işleme konularak disiplin soruşturması

açılmıştır. Disiplin soruşturmasının sonraki süreci hakkında başvuru formu

ve/veya eklerinde herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır.

12. F.B. 6/6/2011 tarihinde başvurucu B.B.nin

kanuni temsilcisi sıfatıyla Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet

Başsavcılığı) suç duyurusunda bulunmuş ve başvurucu B.B.nin

öğrenim gördüğü okulda bir grup sınıf arkadaşı tarafından 1/3/2011 tarihinden

itibaren birçok kez cinsel taciz ve cinsel istismara maruz kaldığını iddia

ederek şikâyetçi olmuştur. Söz konusu şikâyetin iki farklı boyutu

bulunmaktadır: İlki bu başvurunun da konusunu oluşturan ve yargı makamlarınca

cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilen B.B.ye nezih olmayan içerikte

şarkı sözü öğretilerek söyletilmesi ve mastürbasyon hareketi yaptırılması

eylemleri, diğeri ise başvuruya konu edilmeyen ve yargılaması devam eden B.B.ye

karşı gerçekleştirildiği ileri sürülen fiilî livata

iddiasıdır.

13. Anılan suç duyurusu üzerine hemen harekete geçen Cumhuriyet

Başsavcılığı adli soruşturma başlatarak başvurucu B.B.nin

pedagog eşliğinde ifadesini almış ve ona karşı cinsel istismar ve cinsel taciz

eylemlerinde bulunduğu iddia edilen, suç tarihi itibarıyla 15 ile 18 yaş grubu

aralığındaki suça sürüklenen çocuklar B.Ç., H.İ.Ö. ve A.B. ile 12 ile 15 yaş

grubu aralığındaki suça sürüklenen çocuklar E.A., O.G., E.K., E.S., H.İ.G. ve F.C.Y.den oluşan toplam dokuz kişinin ise savunmalarını

almıştır. Alınan ifadelere göre; F.B. olaya karışan çocuklardan şikâyetçi

olduğunu, başvurucu B.B. arkadaşlarının kendisi ile dalga geçip kendisine

uygunsuz şarkı söylettirdiklerini ve E.K. ile E.S.nin

cinsel istismarına maruz kaldığını, suça sürüklenen çocuklardan E.S. başvurucu

B.B.ye sadece uygunsuz şarkı söyletme ve mastürbasyon hareketi yaptırma

eylemlerini kabul ettiğini, diğer tüm suça sürüklenen çocukların ise üzerilerine atılı suçlamaları kabul etmediklerini

belirtmişlerdir.

14. Ayrıca F.B. tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi

Adli Tıp Ana Bilim Dalından 5/7/2011 tarihinde başvurucu B.B. hakkında fiilî livata bulgusunun tespiti için adli rapor alınmıştır. Bu

rapor içeriğinden başvurucu B.B.nin aktardığı olay

anlatımı ile uyumlu olarak gelişen travma sonrası stres bozukluğunun ruh

sağlığında kalıcı nitelikte bozulmaya neden olduğu, fiilî livata

bulgusuna rastlanmadığı ancak fiilî livatanın

gerçekleşmiş olma ihtimalinin de bulunduğu yönünde tespitlerin yapıldığı

anlaşılmaktadır. Söz konusu rapor Cumhuriyet Başsavcılığınca temin edilerek

soruşturma dosyasına eklenmiştir.

15. Suça sürüklenen çocuk sıfatıyla ifadesi alınan E.K. ve E.S.

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tutuklanmaları talebiyle Şişli 4. Sulh Ceza

Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk edilmişlerdir. E.K. ve E.S. Hâkimliğin 15/7/2011

tarihli kararıyla -mağdurun ruh hâlini bozacak şekilde- çocuğun basit cinsel

istismarı suçundan tutuklanmışlardır. Tutuklama kararında suça sürüklenen

çocukların başvurucu B.B.ye karşı fiilî livata

boyutuna varmayan ancak cinsel organ teması içeren eylemlerinden

bahsedilmektedir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4/8/2011 tarihinde

düzenlenen fezleke İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığınca suça sürüklenen çocuk H.İ.G. hakkında kamu davası

açmak için gereken yeterli delil bulunmadığı gerekçesi ile 23/8/2011 tarihinde

kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu karara karşı itiraz yoluna

gidildiğine dair bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından suça sürüklenen çocuklar E.S. ve E.K. hakkında çocuğun

cinsel istismarı, diğer suça sürüklenen çocuklar hakkında cinsel taciz

suçlamasıyla 9/9/2011 tarihinde düzenlenen iddianamenin İstanbul 1. Çocuk Ağır

Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile kamu davası başlamıştır.

17. Mahkemece yapılan duruşmanın ilk celsesinde suça sürüklenen

çocuklar E.K. ve E.S. tahliye edilmiştir. Bunun dışında Mahkemece yapılan kovuşturmada;

başvurucu B.B.nin (psikolog eşliğinde) ve

müştekilerin ifadeleri, suça sürüklenen çocukların savunmaları, olaya dair

bilgisi bulunabilecek tanıkların ifadeleri, suç tarihi itibarıyla 15 yaşından

küçük olan suça sürüklenen çocuklar O.G., E.S. ve E.K.nın

üzerilerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını

algılama yeteneklerinin gelişip gelişmediği hususunda İstanbul Adli Tıp Kurumu

6. İhtisas Dairesinden (ATK) rapor, başvurucunun söz konusu suça karşı

mukavemeti ve ruhsal sağlığı yönünden ATK'dan rapor

alınmıştır. Soruşturma safahatında ikmaline çalışıldığına dair bilgi ya da

belge temin edilemeyen okul içinde bulunan kameraların bir aylık zaman dilimini

kayıt altında tutması nedeniyle kovuşturma aşamasında da bu delil

toplanamamıştır.

18. Mahkemece dinlenen on tanığın çoğunluğu ifadelerinde,

başvurucu B.B.nin suça sürüklenen çocuklar tarafından

rahatsız edildiğine ilişkin diğer öğrencilerden duyumlar aldıklarını, görgüye

dayalı bilgilerinin bulunmadığını, başvurucu B.B.nin

sınıfında derslerin zaman zaman boş geçebildiğini, dersin boş olması durumunda

bir kısım öğrencinin okul bahçesine çıkarken diğer bir kısım öğrencinin ise

sınıfta kaldığını belirtmiştir. Bir kısım tanık ise başvurucu B.B.nin bazen uygunsuz sözleri olan şarkı söyleyip komik taklit

yapması için suça sürüklenen çocuklar tarafından yönlendirildiğini gördüğünü

belirtmiştir.

19. Mahkemece alınan ATK raporunda; suça sürüklenen çocuk E.K.nın işlemiş olduğu suçun

hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, suça sürüklenen çocuklar O.G. ve E.S.nin ise işlemiş oldukları suçun hukuki anlam ve

sonuçlarını algılayabildikleri, bu suçla ilgili olarak davranışlarını

yönlendirebildikleri tespitleri yapılmıştır. Anılan ATK raporunda başvurucu

B.B. ile ilgili olarak ise maruz kaldığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarını

algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı

veya zekâ geriliğinin saptanmadığı, maruz kaldığı eyleme ruhsal yönden

mukavemete muktedir olduğu, olayın ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olduğu

şeklinde tespitlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

20. Mahkemenin 21/11/2014 tarihli kararıyla, suça sürüklenen

çocuk E.S. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 4 yıl 2 ay hapis

cezasına, suça sürüklenen çocuk E.K. hakkında işlemiş olduğu suçun hukuki anlam

ve sonuçlarını algılayamadığı gerekçesiyle ceza verilmesine yer olmadığına,

suça sürüklenen çocuk F.C.Y. hakkında kesin delil bulunmadığından beraatine, suça sürüklenen çocuk O.G. hakkında cinsel taciz

suçundan 1 ay 7 gün hapis cezasına, diğer suça sürüklenen çocuklar A.B.,

H.İ.Ö., E.A. ve B.Ç. hakkında cinsel taciz suçundan ayrı ayrı 1 ay 20 gün hapis

cezasına karar verilmiştir. Mahkemece, suça sürüklenen çocuklarO.G.,

A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında verilen hapis cezaları yönünden hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"...

Yapılan yargılama, katılanların iddiaları,

mağdur B.B.nin [Başvurucu] anlatımı, SSÇ'ların savunmaları, tanıkların ifadeleri, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30

Eylül2013 tarihli raporu, SSÇ O.G.nin İstanbul Adli

Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli raporu, SSÇ E.S.nin

Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 18 Ocak 2013 tarihli raporu, SSÇ E.K.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21

Haziran 2013 tarihli raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte

değerlendirildiğinde mağdur B.B.nin olay tarihinde Dr.Ahmet Sadık Lisesinde 9. Sınıf kaynaştırma öğrencisi

olarak okuduğu ve otizm rahatsızlığı bulunduğu, SSÇ'ların

da aynı okulda, bir kısmının da mağdur ile aynı sınıfta okudukları, sınıfta

teneffüste ve boş geçen derslerindeSSÇ'lardan E.S. ve

E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağdura

eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak " Şabanın

onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var

onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının

arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları

ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettikleri, mağdura yönelik cinsel taciz

suçunu işledikleri, SSÇ'lardan E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik zamanlarda cinsel

organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla mağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisine dokunup cinsel amaçlı olarak

rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını çıkararak mağdurun arkadan

poposuna sürtünmek suretiyle cinsel istismar eyleminde bulundukları, bu

eylemlerini bir kereden fazla yaptıkları,bu şekilde

mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına sebebiyet verdikleri, SSÇ F.C.Y.nin ise mağdura karşı yapmış olduğu bir eyleminin

bulunmadığı anlaşılmıştır. SSÇ'lar atılı suçu

işlediklerini kabul etmeselerde, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30

Eylül 2013 tarihli raporundan mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden

mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama

yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya

zeka geriliği saptanmadığı, dolayısıyla B.B.nin

01/03/2011 ve sonrası tarihlerde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve

sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu,

beyanlarına itibar edilebileceği bildirilmesi karşısında mağdurun beyanlarına

itibar edilmiştir ve SSÇ'lara iftira atması için

ciddi bir neden bulunmayan mağdurun aşamalarda değişmeyen samimi anlatımı, bir

kısım tanıkların beyanları ve tüm dosya kapsamına göre SSÇ'lardan

E.S. ve E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin

mağdura eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak "

Şabanın onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var

onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının

arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları

ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettiklerianlaşıldığından

eylemlerinin vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı

mağdur çocuğa karşı cinsel taciz suçunu işledikleri, Katılanlar ve mağdurun SSÇ'lardan şikayetçi oldukları; SSÇ'lar

E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik

zamanlarda cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla

mağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisine

dokunup cinsel amaçlı olarak rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını

çıkararak mağdurun arkadan poposuna sürtünmek suretiyle mağdurun vücuduna temas

ederek, değişik zamanlarda birden fazla zincirlemeşekilde

gerçekleştirdikleri çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri kanatine varılmıştır. SSÇ E.K.nın

cinsel taciz ve cinsel istismar suçlarından cezalandırılması istenilmiş isede, suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını doldurmadığı

ve Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21 Haziran 2013 tarihli

raporundan E.K.nın 01/03/2011 tarihinde SSÇ bulunduğu

suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak

davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu

anlaşıldığından SSÇ E.K.ya Adli Tıp Raporuna göre TCK'nun 31/2 ve CMK'nun 223/3-a

maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SSÇ O.G.nin suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını

doldurmadığı ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli

raporundan O.G.nin 01/03/2011 tarihinde işlediği

iddia olunan suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili

olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu

anlaşılmıştır. Mağdur beyanı, SSÇ F.C.Y.nin

savunması, tanık beyanlarından, dosya kapsamından, SSÇ F.C.Y.nin

mağdura karşı cinsel taciz suçunu işledığı konusunda

dosya içerisinde delil bulunmadığı, atılı suçu işlendiğinin sabit olmaması

nedeniyle beraatine karar verilmiştir. SSÇ'lere cinsel taciz yönünden 5237 sayılı TCK'nun 105/1 maddesi gereğince verilecek olan cezaları

6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle ' fiilin çocuğa karşı işlenmesi

halinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası hükmolunur ' olarak değiştirilmiş

olması nedeniyle farklı bir durum olmadığı, yine SSÇ E.K.nın

çocuğa karşı cinsel istismar suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun

103/1 maddesi gereğince verilecek ceza 6545 sayılı yasa ile yapılan

değişiklikle "3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası" ,"8 yıldan 15

yıla kadar hapis "cezası olarak değiştirilmesi nedeniyle değişiklik öncesi

5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesinin lehine olduğu

değerlendirilmiştir. SSÇ A.B, O.G., H.İ.Ö., E.A., B.Ç.nin

mağdur B.B.ye karşı cinsel taciz suçundan verilen cezaları ile SSÇ E.Snin mağdur B.B.ye karşı cinsel istismar suçundan verilen

cezası TCK'nun 61. madde dikkate alınarak cezaların asgarı hadlerinden ayrılmayı gerektiren teşdit sebepleri

bulunmadığından alt sınırdan ceza verilerek, suç tarihindeki yaşları nedeniyle

yasal indirim yapılarak, duruşmadaki tutum ve davranışları da lehlerine indirim

sebebi olarak kabul edilmiş ve cinsel taciz suçundan ceza verilen SSÇ'lerin ve müdafiilerinin CMK'nun 231 maddesinin uygulanmasını kabul etmeleri

nedeniyle haklarında HAGB kararı verilerek 3 yıl süre ile denetimli serbestlik

tedbirine tabi tutulmalarına karar verilmiş ve aşağıda yazılı şekilde hüküm

kurulmuştur.

..."

21. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere

Mahkeme, otizm hastası olan başvurucu B.B.ye uygunsuz sözler içeren şarkı

öğretilerek söyletilmesini ve mastürbasyon hareketi yaptırılmasını cinsel temas

boyutuna varmayan, rahatsız edici nitelikteki cinsel eylemler olarak yorumlamış

ve anılan eylemlerin cinsel taciz suçunu oluşturduğunu belirtmiştir. Buna

karşın başvurucu B.B.ye karşı E.K. ve E.S. tarafından gerçekleştirildiği ileri

sürülen ve fiilî temas içeren cinsel eylemler Mahkemece çocuğun cinsel

istismarı olarak nitelendirilmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gidilmiştir.

22. Suça sürüklenen çocuklar E.S., E.K. ve F.C.Y. hakkında

verilen hükümler, başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz incelemesi

aşamasında olup yargılamaları sonlanmamıştır. Hakkında HAGB kararı verilen suça

sürüklenen çocuklar yönünden ise başvurucu B.B. itiraz kanun yoluna başvurmuş,

söz konusu itiraz İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 6/3/2015 tarihinde

reddedilmiştir. Ret kararı başvurucu A.B. tarafından 24/3/2015 tarihinde tebliğ

alınmıştır.

23. Başvurucular 24/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Ceza kanunlarının

uygulanmasında;

…

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz

yaşını doldurmamış kişi,

…

Anlaşılır."

25. 5237 sayılı Kanun’un "Yaş

küçüklüğü" kenar başlıklı 31. maddesinin (2) ve (3) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(2) (Değişik:

29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş

yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını

algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş

olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara

özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve

sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme

yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet

hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde

dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına

hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için

verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3)

(Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği

sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç,

ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla;

müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki

yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis

cezası oniki yıldan fazla olamaz."

26. 5237 sayılı Kanun’un "Zincirleme

suç" kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"(1) (8.7.2005 - 5377 sk değ) Bir suç

işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı

suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza,

dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha

ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.

Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır."

27. 5237 sayılı Kanun’un başvuruya konu suçların işlendiği iddia

edilen tarihte yürürlükte olan "Cinsel

taciz" kenar başlıklı 105. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bir kimseyi cinsel

amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki

yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2)

(Değişik: 29/6/2005 – 5377/13 md.) Bu fiiller;

hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden

kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın

sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya

göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi

bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza

bir yıldan az olamaz."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

"Hükmün açıklanması ve hükmün

açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen

suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az

süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının

geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını

ifade eder.

(6)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm

olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile

duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç

işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun

uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle

tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına karar verilmez.

(8)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş

yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(10)

Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri

bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11)

Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü

açıklar…

(12)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

29. 5271 sayılı Kanun’un "Mağdur

ile şikâyetçinin dinlenmesi" kenar başlıklı 236. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(2) İşlenen suçun

etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma

veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya

çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır."

30. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun

"Amaç" kenar başlıklı

1. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanunun amacı,

korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının

ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları

düzenlemektir."

31. 5395 sayılı Kanun’un "Kapsam"

kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun, korunma

ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar

hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk

mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar."

32. 5395 sayılı Kanun’un "Tanımlar"

kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Kanunun

uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,

zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede

olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

….

ifade eder."

33. 5395 sayılı Kanun’un "Temel

ilkeler" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"i) Çocuklar hakkında

özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak

başvurulması,

...

İlkeleri gözetilir.

34. 5395 sayılı Kanun’un "Hükmün

açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 23. maddesi

şöyledir:

"(1) Çocuğa yüklenen

suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların

varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar

verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı

3. maddesi şöyledir:

"Hiç

kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi

tutulamaz."

36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni

ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya

da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya

maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da

bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

37. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa

Sözleşmesi’nin "Kendi inisiyatifiyle

harekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Bir çocuğu

ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun iç

hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme

yetkisi vardır."

38. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların

Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote

Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:

"Madde 1 - Amaçlar

1. Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını

engellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk

mağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına

karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin

uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 3 - Tanımlar

Bu Sözleşme amacı için:

a. "Çocuk" 18 yaşın altındaki

herhangi bir kişi anlamına gelir;

b. "Çocuğun cinsel sömürüsü ve

istismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü

maddelerde belirtilen davranışları içerir;

c. "Mağdur" cinsel sömürü veya

istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.

Madde 4 - İlkeler

Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü

ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal

ve diğer tedbirleri alır.

Madde 18 - Cinsel

istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin

suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre

yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel

faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel

faaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki

veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel

özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir

durumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,

Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş

alt sınırına karar verir.

3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında

rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki

suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir

açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa

bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri

alır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

39. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek

için eylemin minimum ağırlık eşiğini

aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997,

§ 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B.

No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010,

§§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No:

13134/87, 25/3/1993, § 30).

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin pozitif

yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir.

Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından

gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi

sağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya,

B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve

diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, §§ 26-28; A/Birleşik Krallık, B. No: B. No:

25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).

41. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul

şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma

yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum

standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını,

yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,

§ 73; Çelik ve İmret/Türkiye,

B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de

yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak

sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere hiçbir

şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade, ciddi bir

suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için

kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye,

B. No: 52067/99, 17/10/2006, §

75; Kasap ve diğerleri, B. No:

8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB

kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen

müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine

uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki

sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu

görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını

içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye,

B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye,

B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye,

B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye,

B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen

mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3.

maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem

olarak belirtmiştir.

44. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının

Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması

veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık

gösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B. No: 46423/06, 25/6/2009,

§ 69) kararında kabul etmektedir .

45. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen

kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak

ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye

sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere

karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz

kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen

pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.),

B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

46. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucu A.B.

yönünden

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesine göre Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması için başvuruya konu edilen ve ihlale

yol açtığı ileri sürülen kamusal eylem veya işlemden başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014,

§§ 42-45).

48. Somut olayda babası olduğu başvurucu B.B.nin

maruz kaldığı eylemlere ilişkin olarak başvurucu A.B.nin

ayrıca başvuruda bulunduğu, kanuni temsilcilik dışında ihlale neden olduğu

ileri sürülen kamusal işlemden kişisel olarak ve doğrudan etkilenmediği, mevcut

şikâyetlerin başvurucu B.B. yönünden hâlihazırda incelenebileceği

anlaşılmaktadır.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvurucu A.B. yönünden

diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul

edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Başvurucu B.B.

yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

50. Başvurucu; otistik olması nedeniyle kaynaştırma sınıfında

öğrenim gördüğüsınıf arkadaşlarının uzunca bir süre

cinsel istismarına ve cinsel tacizine maruz kaldığını, bu nedenle yapılan

yargılama sürecinde toplam yedi kez ifadesine başvurulmasının kendisini

yıprattığını, olay nedeniyle kaynaştırma sınıfındaki eğitimine ara vermek

zorunda kaldığını, yargılama sonucunda cinsel taciz suçundan suçlu bulunan 5

suça sürüklenen çocuk hakkında asgari hadden hapis cezasına hükmedildiğini ve

HAGB kararı verildiğini, bu durumun cezanın caydırıcılığını azaltarak benzer

olayların önüne geçilmesini zorlaştırdığını, yargılamanın oldukça uzun bir

sürede sonuçlandığını, alt sınırdan ceza tayin edilmesinin, makul sürede

yargılamanın sonuçlanmamasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının

Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkı ile Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma

hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

a. Uygulanabilirlik

Yönünden

51. Başvurucu B.B., maruz kaldığı cinsel taciz neticesinde

verilen karardan ötürü Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerinde güvence altına

alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"(1) Herkes, yaşama,

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

(3)

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir

cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

..."

53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu B.B.nin

şikâyetlerinin özü cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suça

dair yapılan yargılama süreci ile ilgilidir. Söz konusu suça dair Anayasa'nın

17. maddesi adil yargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânı

sunduğundan başvuru bu madde kapsamında ele alınmıştır.

54. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması

amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın

farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin

8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan

fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK],

B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü

muamele yasağı düzenlenmiştir.

55. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat

deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,

üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle

küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber

belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele

veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri

açısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284,

15/4/2014, § 35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate

alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve

ruhsal etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek

şekilde korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak

yapılıp yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti,

yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,

17/7/2014, §§ 83-90).

56. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin

fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfi

yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata

saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması

hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018,

§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve

zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha

fazla tahrip olabilir (A.D., B.

No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).

57. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarınca

cinsel taciz nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgililer hakkında HAGB

kararı verilen eylemlerin -başvurucunun otizmli bir çocuk olması hususu da

gözetildiğinde- kötü muamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekli

olan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Ayrıca başvurucu B.B.nin yargılama safahatınca toplam yedi kez ifade vermek

zorunda bırakılmasının yıpratıcı olduğu şikâyeti ise maddi ve manevi varlığın

korunması hakkı kapsamında ele alınmalıdır. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17.

maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın

korunması ve geliştirilmesi hakkı ile kötü muamele yasağı çerçevesinde

yapılacaktır.

b. İncelemenin Kapsamı

Yönünden

58. Anayasanın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit

yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında

meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve

kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil

pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi

altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı

kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili

soruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.

59. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve

eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu

muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını

engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin

bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin

gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin

17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

60. Somut olayda, başvurucu B.B. koruma yükümlülüğüne ilişkin

olarak başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi

Anayasa Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin

kesin bir bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili

soruşturma yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

61. Başvurucu B.B.nin yargılama

safahatında toplam yedi kez ifade vermek zorunda bırakıldığı ve bu durumun

kendisini yıprattığı iddiasına ilişkin olarak ise kötü muamele yasağından

bağımsız olarak Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına

alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında bir inceleme

yapılması isabetli olacaktır.

3. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

a. Maddi ve Manevi

Varlığın Korunması Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

62. Başvurucu B.B. cinsel taciz ve cinsel istismar suçunun

mağduru sıfatıyla katıldığı yargılamada toplam yedi kez ifadesine başvurulmuş

olduğunu belirterek tekrar tekrar hatırlamak istemediği olayların kendisine

anlattırılmasıyla duyduğu acı ve elemin arttığını, bu nedenle maddi ve manevi

varlığın korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

63. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte

olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme

hakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında

güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini

gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık

gelmektedir.

64. Bir suç mağduru olduğu iddiasıyla yargılama sürecine katılan

kişilerin başından geçen istenmeyen olayları yargılama sürecinde tekrar

hatırlayarak bunları anlatması ve bundan üzüntü duyması istenmeyen ancak tabii

bir durumdur. Özellikle cinsel suç mağduru olan kişilerin maruz kaldıkları suça

konu eylemler nedeniyle yaşamış oldukları travmayı atlatmalarında suç sonrası

geçirdikleri rehabilitasyon süreci oldukça önemli hâle gelmektedir. Bu süreçte

yapılan yargılama nedeniyle mağdurun defaten başından geçen olayları anlatmak

zorunda bırakılması temel hak ve hürriyetlere bağlı bir toplum düzeni ile

bağdaşmayacaktır. Öte yandan söz konusu suçla ilgili olarak maddi gerçeğin

ortaya çıkarılması ilkesinden hareketle yapılacak yargılamada mağdurun olayı

anlatımı ve/veya adli raporlarının temini de yargılama sonucunu doğrudan

etkileyecek delillerdendir. Dolayısıyla anılan her iki hassasiyeti de gözetecek

şekilde bir ceza yargılaması hukukunun teoride olduğu kadar pratikte de

işletilmesi bireylerin temel hak ve özgürlükleri açısından önem arz etmektedir.

Nitekim Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde de (bkz. § 29) bu hassasiyet

öngörülmüş ve yargılama makamlarından bu hususta daha özenli davranmaları

beklenmiştir.

65. Somut olayda, cinsel suç mağduru olduğu ileri sürülen, otizm

tanısıyla %80 engelli olduğu yönünde raporu bulunan ve aynı zamanda çocuk olan

başvurucu için yukarıda belirtilen özenli davranışın Cumhuriyet Başsavcılığı ve

Mahkemece daha da dikkatli ve hassas uygulanması gerektiği açıktır ve yapacağı

incelemede Anayasa Mahkemesibu durumu gözetecektir.

Başvurucu başvuru formunda yargılama boyunca toplam yedi kez ifade vermek

zorunda bırakıldığını belirtmekle yetinmiş, ifade verme safahatlarının hangi

zamanlarda ve nelerden ibaret olduğuna değinmemiş, bu ifade verme işlemlerine

dair belge veya belgeleri de başvuru formu ekinde sunmamıştır. Söz konusu

iddialar hakkında Anayasa Mahkemesince yapılan incelemede başvurucunun biri

soruşturma aşamasında pedagog eşliğinde, diğeri ise kovuşturma aşamasında

psikolog eşliğinde toplam iki kez ifadesine başvurulduğu (bkz. §§ 13, 17),

başvurucu hakkında ilk düzenlenen adli raporun başvurucunun annesi F.B.

tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından

alındığı (bkz. § 14), bunun dışında Mahkeme tarafından başvurucunun ATK'ya sevki sonrası bir rapor daha alındığı (bkz. § 17)

tespit edilebilmiştir. Ayrıca başvurucu B.B.nin

anılan raporunun ATK'danalınması için Mahkemece iki

kez randevu tarihi alındığı ve başvurucu B.B. hakkında farklı tarihlerde dört

kez zorla getirme kararı çıkarıldığı görülmüştür. Celselerde söz konusu raporun

alınması için başvurucu B.B. vekilinin talepte bulunduğu da duruşma

zabıtlarında görülmüştür. Bu hâliyle başvurucu B.B.nin

iddiasını doğrulayacak şekilde yargılama makamlarınca toplam yedi kez ifade

vermek zorunda bırakıldığı yönündeki iddiası temellendirilememiştir.

66. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1)

ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda,kamu gücünün neden olduğu iddia edilen

ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru

kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve

deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B.

No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

67. Somut olayda başvurucu B.B. yukarıda belirtildiği şekliyle

ihlal iddiasına ilişkin delillerini sunma, temel hak ve özgürlüğünün ihlal

edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine

getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların

temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

68. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca; başvuru konusunun Anayasa'nın

özel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi

gerektiğine yönelik farklı gerekçeyle katılmıştır.

b. Kötü Muamele Yasağının

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

69. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü

muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

70. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü

fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya

muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel

olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 80).

71. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin

ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele

olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek

etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan

onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin

veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap

vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 110).

72. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun

etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak

olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun

araçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi

başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma

hakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir

ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

73. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen

sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun

giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan,

B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016,

§ 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile

sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler,

hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe

yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına

izin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin

yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan

kanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı

olması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir

orantısızlığa izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki

pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).

74. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan

soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.

Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen

sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü

muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka

aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin

engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve

kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın

azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 119).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

75. Başvurucu B.B.nin maruz kaldığı

cinsel taciz eylemleri sonrası başlayan adli soruşturma sürecinde F.B.

tarafından 6/6/2011 tarihinde yapılan suç duyurusu üzerine Başsavcılığın derhâl

soruşturma başlattığı, müşteki (F.B.), mağdur (başvurucu B.B.) ve SSÇ lerin ifadelerinin alındığı, olaya dair bilgisi ya da

görgüsü bulunabilecek kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı,

başvurucu B.B.nin ve suça sürüklenen çocukların adli

raporlarının temin edildiği tespit edilmiştir (bkz. §§ 12-14). Buna göre

Cumhuriyet Başsavcılığınca maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sorumluların

yargılanması için özenli bir soruşturma yapılmadığı söylenemeyecektir.

76. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başvurucu B.B.ye karşı

cinsel taciz suçunu işlediği kanaatine vardığı suça sürüklenen çocuklar A.B.,

H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G. hakkında asgari hadden ayrılmayarak ayrı ayrı 3 ay

hapis cezasına hükmetmiştir. Suça sürüklenen çocuk O.G. 12-15, diğer suça

sürüklenen çocuklar suç tarihi itibarıyla 15-18 yaş aralığında olduğundan

verilen cezalardan sırasıyla 1/2 ve 1/3 oranında yaş küçüklüğü nedeni ile yasal

(bkz. § 25) indirim yapılmıştır. Ayrıca suça sürüklenen çocuklar hakkında 1/6

oranında takdirî indirim nedeni de uygulanmış; sonuç

olarak suça sürüklenen çocuklar A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında 1 yıl 20 gün,

suça sürüklenen çocuklar O.G. hakkında 1 ay 7 gün hapis cezasına hükmedilmiştir

(bkz. § 20). Başvurucu, söz konusu ceza miktarlarının alt sınırdan verilmesinin

hukuka aykırı olduğunu zira otistik bir çocuğa karşı uzunca bir süre eylemin

gerçekleştirilmiş olmasının verilecek cezada artırım nedeni olması gerektiğini

belirtmiştir.

77. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delilleri

değerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme,

kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılama

sonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumlu

olmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletin

pozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamında

yapacağı incelemede gözetecektir. Somut olayda, Mahkemenin başvurucu B.B.ye

karşı gerçekleştirildiğini kabul ettiği ve cinsel taciz suçu olarak

nitelendirdiği eylemlerin (bkz. § 20) şiddeti, süresi, başvurucu B.B.nin engelli oluşu yanında eylemi gerçekleştirenlerin de

çocuk olması hususlarını birlikte değerlendirerek alt hadden ceza tayini yoluna

gittiği görülmektedir. Söz konusu ceza miktarları her ne kadar ilk bakışta

caydırıcı bir etkiye sahip değil gibi görünse de ceza verilen kişilerin 12-15

ve 15-18 yaş grubunda çocuk oldukları, hayatlarında ilk kez yargılandıkları ve

ceza aldıkları hususları da gözetildiğinde Mahkemece tayin edilen cezanın

caydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyecektir. Bu kapsamda Mahkemenin tayin

ettiği ceza miktarları caydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17.

maddesinin üçüncü fıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucuna

varılmıştır.

78. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bu

nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu B.B.

tarafından ileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 42-45) da

belirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle

getiren bir müessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin bir

dahlinin olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin

süresi ve şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken

bazı kriterlerden bahsedilebilecektir. Başvuru konusu olayda çocuk ve engelli

olan başvurucu B.B.ye birden fazla kez yine çocuk olan kişilerce fiziki temas

boyutuna varmayan ve yargı makamlarınca cinsel taciz kapsamında kaldığı

değerlendirilen eylemlere ilişkin ceza yargılaması yapılmıştır. Şüphesiz

başvurucu B.B.nin çocuk ve engelli olması engelsiz ve

yetişkin bir insana göre kendisini suç mağduru olma konusunda daha savunmasız

hâle getirmektedir. Bu dezavantajlı durum elbette yargılama sonucu verilen

hapis cezası hükmünün açıklanmasının ertelenmesi ya da aynen infaz edilmesi

kararında gözetilmelidir. Ancak somut olayda suç faillerinin de yetişkin

olmaması, mahkûm oldukları suçun cinsel taciz suçu olup fiziki temas içeren

cinsel istismar suçu boyutuna varmaması, verilen hapis cezasının aynen

uygulanması hâlinde hayatlarında kalıcı, olumsuz etkiler yaratacak olması

hususlarının Mahkemece verilen HAGB kararında gözetildiği

değerlendirilmektedir. Dolayısıyla yapılan yargılama sonucu verilen mahkûmiyet

hükmünün açıklanmasının ertelenmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın

17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağını

ihlal ettiği söylenemeyecektir.

79. Son olarak etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında

yargılamanın makul bir süre içinde sonuçlandırılması yükümlülüğünün yerine

getirilip getirilmediği hususunun incelenmesi gerekmektedir. Başvurucu B.B.

yargılama süresinin uzun olduğunu ileri sürmüş ise de soruşturma ve

kovuşturmanın toplamda yaklaşık 3 yıl 9 ay gibi -çocuğun cinsel istismarına

ilişkin iddiaların da aynı yargılamada karara bağlandığı hususu dikkate

alındığında- makul bir süre içinde neticelendirildiği görülmektedir.

80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Başvurucu A.B. yönünden başvurunun kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucu B.B. yönünden maddi ve manevi varlığın korunması

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Başvurucu B.B. yönünden kötü muamele yasağının ihlal

edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Başvurucu B.B. yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu itibariyle

İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

31/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Raportör

:

Hüseyin KAYA

Başvurucular

:

A.B.

:

B. B.

Vekili

:

Av. Güler

POLAT