Abdurrahim Balur Başvurusu (B. No: 2013/5467)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru; ana dilde savunma

yapma imkânının tanınmaması, bilirkişinin duruşmada sorgulanmaması ve yeni bir

bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedenleriyle adil

yargılanma hakkının; cezalandırılmaya esas alınan kanun metninin muğlak olması

ve ilgili diğer bir kanunda değişiklik yapılmasına rağmen mahkûmiyete

hükmedilmesi nedeniyle kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 11/7/2013 tarihinde

Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona

sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci

Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne

karar verilmiştir.

4. İkinci Bölüm Birinci

Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından

25/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin

birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir

örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık,

görüşünü 20/4/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa

Mahkemesine sunulan görüş 28/4/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 29/4/2015 tarihinde ibraz

etmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru dilekçesi ve

eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde

ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, daha önceki

tarihli gösterilerde meydana gelen olaylar nedeniyle 10/1/2012 tarihinde

gözaltına alınmıştır.

10. Başvurucu, müdafii huzurunda verdiği 11/1/2012 tarihli Savcılık

ifadesinde 14/2/2009, 6/12/2009, 13/1/2011, 15/2/2011 tarihli gösterilere

ilişkin görüntülerden sadece 13/1/2011 tarihli fotoğraftaki kişinin kendisi

olduğunu belirtmiştir.

11. Başvurucu, müdafiinin de katılımıyla yapılan sorgusunun ardından

Batman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/1/2012 tarihli kararıyla tutuklanmıştır.

12. Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığının 21/2/2012 tarihli iddianamesi ile başvurucunun “görevi

yaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte

örgüt adına suç işlemek, terör örgütü propagandası yapmak, 6/10/1983 tarihli ve

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet” suçlarından

cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede

başvurucunun terör örgütü PKK’nın çağrısıyla yapılan gösterilere katıldığı,

14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli gösterilerde güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen

göstericilerin dağılmadıkları ve başvurucunun taşlı saldırıda bulunduğu,

13/1/2011 ve 15/2/2011 tarihli gösterilerde ise yasa dışı slogan atan grup

içinde bulunduğu ve en ön safta yer alarak gruba destek verdiği belirtilmiştir.

13. Diyarbakır 4. Ağır Ceza

Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 23/2/2012 tarihli tensip zaptı ile resen

seçilecek bir bilirkişiden başvurucunun eylemleri hakkında rapor istenmesine

karar vermiştir.

14. Bilirkişi, CD’de yer alan

görüntülerle başvurucunun dosyada bulunan teşhise elverişli fotoğrafının

karşılaştırılması ve fotoğrafların bilgisayar ortamında yakınlaştırılması

yoluyla incelemesini yapmıştır. Hazırlanan 12/3/2012 tarihli raporda 14/2/2009,

6/12/2009 ve 15/2/2011 tarihli fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaati

bildirilmiştir. Bilirkişi, “kafa ve burun

yapısı, kaşlar, çene ve elmacık kemik yapısı ile sakal ve bıyık şeklinin çok

benzer olması, ayrıca Emniyet, Savcılık ve Sorgu Hakimliğinde alınan ifadesinde

kendisi olduğunu beyan ettiği, 13.01.2011 tarihli olaya ilişkin resimdeki şahısında çok benzer olması” nedenleriyle bu

sonuca ulaştığını belirtmiştir. 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli fotoğraflara

ilişkin olarak görüntünün fotoğraf karesinden ibaret olması nedeniyle

başvurucunun slogan veya taş attığının tespit edilemediği ifade edilmiştir.

13/1/2011 ve 15/2/2011 fotoğraflarda ise başvurucunun yasa dışı herhangi bir

eylem içinde olmadığı belirtilmiştir.

15. Başvurucu 18/4/2012 tarihli

duruşmada savunmasını Kürtçe yapmak istediğini ve Türkçe savunma yapmayacağını

belirtmiştir. Mahkeme, başvurucunun Cumhuriyet savcısı ve sorgu hâkimi önünde

Türkçe konuşması nedeniyle Türkçe bildiğinin anlaşıldığını belirtmiş;

savunmasını Türkçe yapmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı

hususunda başvurucuyu bilgilendirmiştir. Başvurucu, Türkçe beyanda bulunmamış

ve bu tutumunu yargılamanın devamında da sürdürmüştür. Başvurucu vekili

duruşmada, raporundaki kanaate ne şekilde ulaştığını açıklamak üzere

bilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmişse de Mahkeme, dosya

kapsamını dikkate alarak talebin reddine karar vermiştir.

16. Başvurucu vekili 19/6/2012

tarihli duruşmada inceleme konusunun çözümünün; uzmanlığı, özel veya teknik

bilgiliyi gerektirmediğini, atanan kişinin bilirkişi listesinden seçilip seçilmediğinin

belli olmadığını, listede bulunmayan bir kişi ise gerekçesinin gösterilmesi

gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu vekili, bilirkişiliğe ne kadar ehil

olduğunu bilmemeleri, fotoğraftaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine nasıl

ulaştığını anlayamamaları ve duruşmada yüzleştirilmemeleri nedeniyle

bilirkişinin tarafsızlığı hususunda ciddi endişelerinin bulunduğunu ileri

sürmüş ve bilirkişinin reddedilmesini talep etmiştir. Ayrıca bilimsellikten

uzak olduğunu değerlendirdikleri raporu kabul etmediklerini belirtmiş ve uzman

kuruluşlar olan Adli Tıp Kurumu veya TÜBİTAK’tan rapor alınması talebinde

bulunmuştur. Mahkeme, gerekçe gösterilmediğini belirterek ret talebini; dosyaya

bir katkı sağlamayacağını ve dosyayı sürüncemede bırakmaya matuf olduğunu değerlendirerek

yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması talebini reddetmiştir.

17. Diyarbakır 4. Ağır Ceza

Mahkemesi 9/8/2012 tarihli ve E.2012/92, K.2012/414 sayılı kararı ile

başvurucuyu 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli eylemlerinden dolayı PKK terör örgütünün

üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten mahkûm etmiştir. Mahkeme

kararının ilgili kısmı şu şekildedir: “…

sanığın a, b nolu bölümlerde anlatılan eylemleri

[s]ilahlı terör örgütü PKK’nın amacı doğrultusunda ve yaptığı eylem çağrısı

üzerine örgütün faaliyet çerçevesinde işlemesi nedeni ile 3713 sayılı TMK’nun 2/2 maddesinde “terör örgütüne mensup olmasa dahi

örgüt adına suç işleyenler[] de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi

cezalandırılır” şeklindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK’nun

220/6 maddesinde bahsedilen “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suçu

işleyen kişi” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak; [Y]argıtay

Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2007/9-282 Esas-2008/44 Karar sayılı

kararında belirlenen esaslar çerçevesinde silahlı terör örgütünü[n] hiyerarşik

yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyerek silahlı terör

örgütüne üye olma suçundan [5237 sayılı Kanun’un] 314/3 ve 220/6 yollamasıyla

314/2, 3713 s.y, 5. … Maddesince cezalandırılması

gerekmiştir”. Mahkeme, başvurucunun 14/2/2009 tarihli eylemde yüzünü

kapatıp gizlemesi nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile aynı Kanun

maddesindeki terör örgütü propagandası yapmak suçundan da cezalandırılması

yoluna gitmiştir. Başvurucu, ayrıca 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etmekten

suçlu bulunmuş; diğer suçlamalardan ise beraat etmiştir.

18. Diyarbakır 4. Ağır Ceza

Mahkemesi, sonuç itibarıyla başvurucunun 7 yıl 2 ay 7 gün hapis ve adli para

cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme 18/5/2008 tarihinde terör

örgütünün “Abdullah Öcalan”ın serbest bırakılmasına

yönelik yeni bir eylem sürecine girdiğine, bu amaçla değişik eylemlerin

gerçekleştirildiğine, örgüt tabanına ve sempatizanlarına bu amaçla çağrılarda

bulunulduğuna dikkat çekmiştir. Duruşmadaki tutumu, dosya içinde bulunan

başvurucuya ait fotoğraflar ve bilirkişinin raporu birlikte değerlendirilerek

başvurucunun güvenlik güçlerine karşı elindeki taşla eylemde bulunduğu,

hareketlerinin iradi olduğu ve belirli bir örgüt amacına dayandığının

ispatlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi, cezadan kurtulmaya

matuf olduğu kanaatiyle başvurucunun savunmasına itibar etmemiştir.

19. Başvurucu bu kararı;

cezalandırılmasına dayanak teşkil eden 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin

ikinci fıkrasında geçen “ve örgüt mensupları

gibi cezalandırılırlar.” ibaresi, madde metninden çıkarıldığı için

yürürlükte olmayan bir madde uyarınca cezalandırıldığını belirterek temyiz

etmiştir. Başvurucu diğer hususların yanı sıra bilirkişinin dinlenmesi, reddi

ve yeniden rapor alınması taleplerinin gerekçesiz biçimde kabul edilmediğini,

inceleme konusunun çözümünün uzmanlık gerektiren bir husus olmadığını, Türkçe

savunma yapmak zorunda bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu da ileri

sürmüştür.

20. Yargıtay 9. Ceza Dairesi

11/3/2013 tarihli ve E.2013/17, K.2013/3620 sayılı ilamı ile başvurucunun

silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek ve 3713

sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından mahkûmiyetini düzelterek onamış, İlk

Derece Mahkemesinin 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurduğu hükmü ise

bozmuştur.

21. Yargıtay kararı başvurucuya

14/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 11/7/2013

tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237

sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek

amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (6) numaralı

fıkrası şöyledir:

“(6) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen

kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak

suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. (Ek cümle:

11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı

örgütler hakkında uygulanır.”

24. 5237 sayılı Kanun’un “Silahlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesi

şöyledir:

“(1) Bu kısmın dördüncü

ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran

veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye

olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer

hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.”

25. Olaylar zamanında

yürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “Terör

suçlusu” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Birinci maddede

belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek

başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan

kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler

de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.”

Maddenin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” ibaresi,

2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 74. maddesi ile madde metninden

çıkarılmıştır.

26. Başvuruya konu yargılama

safhasında yürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” kenar başlıklı 7.

maddesinin ikinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı

teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi

hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın

organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında

da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil

ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen

toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün

tamamen veya kısmen kapatılması.

…”

Maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi 27/3/2015 tarihli ve 6638

sayılı Kanun’un 10. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

27. 4/12/2014 tarihli ve 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tercüman

bulundurulacak hâller” kenar başlıklı 202. maddesinin (1) ve (4)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek

ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla

duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir.

…

(4) (Ek fıkra: 24/01/2013-6411 S.K./1. mad) Ayrıca sanık;

a) İddianamenin okunması,

b) Esas hakkındaki mütalaanın verilmesi,

üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyi ifade

edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde yapabilir. Bu durumda tercüme

hizmetleri, beşinci fıkra uyarınca oluşturulan listeden, sanığın seçeceği

tercüman tarafından yerine getirilir. Bu tercümanın giderleri Devlet

Hazinesince karşılanmaz. Bu imkân, yargılamanın sürüncemede bırakılması amacına

yönelik olarak kötüye kullanılamaz.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

28. Mahkemenin 7/1/2016

tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

B. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu;

i. Ana dilde savunma yapma

imkânının tanınmadığını ve kararın onanmasının öncesinde bu konuda yasa

değişikliği de yapıldığını, duruşmaya çağrılıp bilirkişiye raporunun

açıklattırılmadığını ve bilirkişiyi sorgulayamadıklarını, bilirkişi raporunun duruşmada

tartışılmadığını, uzman kuruluşlardan yeni rapor alınması talebinin

reddedildiğini belirterek Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerindeki hukuk devleti

ilkesinin ve adil yargılanma hakkının,

ii. 3713 sayılı Kanun’da yapılan

değişikliğe rağmen cezalandırıldığını ve yasal karineyle yaratılan örgüt

üyeliği suçundan mahkûm edildiğini, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6)

numaralı fıkrasının yeterli açıklıkta olmadığını belirterek Anayasa’nın 38. ve

13. maddelerindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ile ölçülülük ilkelerinin ihlal

edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu bu nedenlerle yeniden yargılamaya ve

manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

A. Değerlendirme

30. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu çerçevede başvurucunun Kürtçe savunma hakkı

verilmediğine ilişkin iddialarının tercüman hakkı, bilirkişinin duruşmada

dinlenmemesine yönelik şikâyetlerinin tanığı sorguya çekme hakkı, yeniden

bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddi ise hakkaniyete uygun

yargılama hakkı kapsamında değerlendirilmiştir. 3713 sayılı Kanun’da yapılan

değişikliğe ve uygulanan yasa maddesine ilişkin iddiaları ise kanunsuz suç ve

ceza olmaz ilkesi altında incelenmiştir.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

31. Başvurucu 3713 sayılı Kanun’da

yapılan değişiklik sonrasında cezalandırılmasının kanuni temelinin

kalmadığından ve örgüt üyeliğinden mahkûmiyetine esas alınan kanun maddesinin

kişilerin davranışlarını düzenlemesi için yeterli netlikte olmadığından şikâyet

etmiştir.

32. Bakanlık yazısında bu konuda

herhangi bir görüş bildirilmemiştir.

33. Suç ve cezaların kanuniliği,

ceza hukuku kurallarına ve bu kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa ve

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (Sözleşme) güvence altına alınmış temel bir

ilkedir.

34. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar

başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan

kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği

zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

35. Sözleşme’nin “Kanunsuz ceza olmaz” kenar başlıklı 7.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya

uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu

bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha

ağır bir ceza verilemez.”

36. Suç ve cezada kanunilik

ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel

olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence

oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam

ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma

bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları

önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye

etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

37. Kamu otoritesinin ve bunun

bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla

kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde

uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden

yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve

cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından

belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş

bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi,

ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suç

ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

38. Somut olayda İlk Derece

Mahkemesi başvurucunun örgüt üyesi gibi cezalandırılmasına hükmederken 3713

sayılı Kanun’un 2. maddesinin hükümden sonra değiştirilen ikinci fıkrasına

değil, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına dayanmıştır

(bkz. § 12). Mahkûmiyet kararı, 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci

fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları

gibi cezalandırılırlar.” ibaresinden hareketle kurulmamıştır.

Mahkeme kararında bu maddeye değinilmiş fakat hüküm oluşturulurken bu madde

esas alınmamıştır. Dolayısıyla yapılan değişiklik, başvuruya konu yargılamada

uygulanmayan bir hükme ilişkin olduğundan değişikliğe rağmen cezanın onanması

“kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık teşkil etmez.

39. Öte yandan, Anayasa’nın 2.

maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem

kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer

vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması; ayrıca kamu

otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi

gereklidir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, hangi

somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını;

bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, belirli bir kesinlik

içinde kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda

kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk

güvenliği; kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve

işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu

güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM,

E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2009/21, K.2011/16, 13/1/2011; AYM,

E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

40. Anayasa’nın 38. maddesinin

birinci fıkrasında “Kimse, ... kanunun suç

saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” denilerek “suçta

kanunilik”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve

ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.”

denilerek “cezada kanunilik” ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da

öngörülen “suç ve cezada kanunilik” ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas

alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden

birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı

Kanun’un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu

yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde

kanunda gösterilmesini; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını

gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine

dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması

amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011).

41. 5237 sayılı Kanun’un 220.

maddesi, Kanun’un ikinci kitabının (özel hükümler), üçüncü kısmının (topluma

karşı suçlar), beşinci bölümünde (kamu barışına karşı suçlar) yer almaktadır.

Bahsi geçen maddenin (6) numaralı fıkrasında, üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işleyenlerin ayrıca örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılacağı

açıklıkla belirtilmiştir. Bu itibarla metninde geçen ibareler ve maddenin Kanun

içindeki yeri birlikte dikkate alındığında kişilerin kendi davranışlarının

sonuçlarının öngörebilecekleri ölçüde açık olduğu ve hangi hâllerde cezai

müeyyideyle karşılaşılacağını anlaşılabilir biçimde ortaya koyduğu

görülmektedir.

42. Açıklanan

nedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiği

iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bu

kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

i. Tercüman

Yardımından Yararlanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

43. Başvurucu, kendisini ana

dilinde savunmak istemesine rağmen buna izin verilmemesi nedeniyle savunma

hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

44. Bakanlık görüşünde

başvurucunun daha önceki savcılık ve sorgu hâkimi aşamalarındaki ifadelerini

Türkçe verdiği, dolayısıyla suçlamaları anlayabilecek ve cevap verebilecek

derecede Türkçe bildiği, başvurucunun savunma hakkını kullanmaktan çok siyasi saiklerle böyle bir talepte bulunduğu belirtilmiştir.

45. Başvurucu karşı görüşlerinde

öğrenimine ilkokul ikinci sınıfta son verdiğini, verdiği ifadelerin

düzeltilerek tutanağa aktarılması nedeniyle Türkçeyi iyi konuştuğu gibi bir

anlam çıktığını, Mahkemenin hiçbir zaman dil yeterliliğini sorgulamadığını

ileri sürmüştür.

46. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir.”

47. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının (e) bendindeki konuya ilişkin düzenleme şu şekildedir:

“3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki

asgarî haklara sahiptir:

…

e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı

takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.”

48. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının (e) bendi, hakkında suç isnadı olan kişinin mahkemede

kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın

yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını güvence altına alır. Bu hak

yalnızca suç isnadında bulunulan kişilere tanınmıştır. Bu haktan

faydalanabilmek için sanığın ödeme gücü olup olmamasının bir önemi

bulunmamaktadır (Ali İlhan Bayar,

B. No: 2013/725, 19/11/2014, § 48).

49. Tercüman hakkı,

hem belgelerin çevirisine hem de sözlü ifadelere uygulanır; her iki durumda da

adil bir yargılama yapılabilmesi için gerekli olan çevirinin yapılması

gerekmektedir. Bu hak bir duruşmada söylenen her sözcüğün ya da tüm belgelerin

çevrilmesini gerektirmez; değerlendirilecek husus, sanığın hakkındaki

suçlamaları tümüyle anlayıp yanıt verebilmesine olanak sağlayacak bir çevirinin

sağlanıp sağlanmadığıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kamasinski/Avusturya,

B. No: 9783/82, 19/12/1989, §§ 74, 83).

50. Ancak somut başvuru

açısından çözümlenmesi gereken asıl mesele, devletin yükümlülüğünün tercüman

isteyen tüm sanıklar bakımından geçerli olup olmadığıdır. Bu noktada tercüman

hakkının sınırlı bir hak olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Başka bir deyişle

tercüman isteyen herkesin değil; adil bir yargılamadan umulan yararın

sağlanması amacıyla ve yalnızca yargılamada kullanılan dili bilmeyen, anlamayan

ve konuşamayan kişilere tercüman atanması bir zorunluluktur. Yargılamada

kullanılan dili bilmeyen, anlamayan ve konuşamayan kişilerin bir tercümanın

yardımına ihtiyaç duyması hâlinde devletin çeviri sağlama yükümlülüğü doğar.

51. Bu kişilerin böyle bir

ihtiyacının bulunup bulunmadığını belirlemek davaya bakan hâkimin görevidir.

Hâkim, sanıkla görüştükten sonra yargılamada tercüman bulunmamasının sanığa

zarar vermeyeceğinden emin olmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Cuscani/Birleşik Krallık,

B. No: 32771/96, 24/9/2002, § 38)

52. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM); Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (e)

bendinin ancak mahkemede konuşulan dili bilmeyenlerin kullanabileceği bir hak

getirdiğini; mahkemenin dilini “anlayan” ve “konuşan” bir sanığın, başka bir

dilde -mensubu olduğu etnik dilde- savunma yapabilmesi için tercümandan

yararlanma talebinde ısrar edemeyeceğini belirtmektedir (Lagerblom/İsveç, B. No: 26891/95, 14/1/2003, §§ 61-64).

53. 5271 sayılı Kanun’un 202.

maddesine göre sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe

bilmiyorsa mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve

savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir. Soruşturma evresinde dinlenen

şüpheli, mağdur veya tanıklar da bu haktan yararlanır. 5271 sayılı Kanun’un

202. maddesiyle meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmeyen

şüphelilerin/sanıkların kendilerini Türkçe dışındaki bir dilde savunmalarına

imkân tanınmıştır. Böylece Türkçeyi hiç konuşamayan ve anlayamayan kişilerin

ana dilleri ya da bildikleri başka bir dilde şikâyetlerini aktarabilmesi veya savunmalarını

yapabilmesi sağlanmıştır.

54. Diğer taraftan 5271 sayılı

Kanun’un 202. maddesine 24/1/2013 tarihinde ilave edilen (4) numaralı fıkra ile

Sözleşme’de ve AİHM içtihatlarında ortaya konan

ölçütlerin ötesine geçilerek tercüman hakkı genişletilmiştir. Yeni kurala göre

sanıkların “İddianamenin okunması ve esas

hakkındaki mütalaanın verilmesi üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyi

ifade edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde” yapabileceği hükmü

getirilmiştir. Böylece “meramını anlatabilecek

ölçüde Türkçe bilen” sanığa da sözlü savunmasını başka dilde

yapabilme imkânı getirilmiştir.

55. Somut olayda başvurucu 10/1/2012

tarihinde gözaltına alınmış ve bu tarihten itibaren soruşturma evresinde

Cumhuriyet Başsavcılığında ve sorgu sırasında Türkçe ifade vermiştir.

Kovuşturma evresinde ise 17/4/2012 tarihli celsede Kürtçe savunma yapmayı talep

etmiş ancak Türkçeyi bildiği gerekçesiyle tercümandan yararlanma isteği kabul

edilmemiştir (bkz. §§ 8, 9, 13). Mahkeme kararını, yasal değişiklikten önce

9/8/2012 tarihinde vermiştir. Her ne kadar Yargıtayın

onama ilamı -yasal değişiklikten yaklaşık iki ay sonrasına denk geliyor ise de-

yeni usul kuralının yürürlüğe girdiği tarihten önce İlk Derece Mahkemesi önünde

gerçekleştirilen başvurucuya tercüman atanmamasına ilişkin işlemleri hukuka

aykırı hâle getirmemiş, ayrıca temyiz aşamasında duruşma yapılmadığından

başvurucuya tercüman atanması hususu gündeme gelmemiştir. Bu durumda Türkçeyi “anlayan” ve “konuşan” başvurucunun,

mensubu olduğu etnik dilde savunma yapabilmesi için tercümandan yararlanma

talebinin kabul edilmemesinin savunma hakkını kısıtlamadığı ve dolayısıyla adil

yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

56. Başvurucunun, ifadelerinin

düzeltilerek tutanağa geçirildiği iddiası bakımından müdafi yardımından

faydalanmasına rağmen bu hususu yargılama makamları önünde dile getirmediği

görülmektedir.

57. Açıklanan nedenlerle

başvurucunun tercümandan yararlandırılmadığı şikâyetinin, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlaline İlişkin

İddia

58. Başvurucu, fotoğraftaki

kişinin kendisi olup olmadığına yönelik uzman kuruluşlardan yeniden rapor

aldırılmasına yönelik taleplerinin Mahkeme tarafından reddedilmesinden şikâyet

etmektedir.

59. Bakanlık görüşünde,

bilirkişi raporu gibi delillerin kabul edilebilirliğinin ve

değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu, başvuruya konu

olayda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının dosyaya herhangi bir katkı

sağlamayacağı ve dosyanın sürüncemede bırakılacağı gerekçesiyle kabul

edilmediği; Mahkemenin bilirkişi raporunun yanı sıra sanığın duruşmada gözlemlenen

fiziksel özelliklerine ve dosya içindeki fotoğrafına da dayandığı

belirtilmiştir.

60. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

61. Anayasa’nın 148. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi

gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

62. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

“(2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun

başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

63. 6216 sayılı Kanun’un 48.

maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların

Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın

148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular

kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin

şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

64. Anılan kurallar uyarınca

ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve

olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının

yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili

varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine

konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının

adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel

başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede

kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz

takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa

Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve

Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

65. Anayasa Mahkemesinin görevi

herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup

olmadığına karar vermek değildir. Savunma makamının tanık dinletme taleplerinin

gerekliliği ya da bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve

değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. S.N./İsveç,

B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). AİHM’e göre derece

mahkemeleri, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı

olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini Sözleşme

ile uyumlu olmak koşuluyla reddedebilir (Huseyn ve diğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05, 26/7/2011, §

196).

66. Somut olayda başvurucu;

bilirkişinin kanuna aykırı atandığını, bu kişilerin ne kadar ehil olduğunu

bilemediğini, bilirkişinin duruşmada dinlenmediğini ve hazırlanan raporun

bilimsellikten uzak olduğunu ileri sürerek Adli Tıp Kurumundan ya da

TÜBİTAK’tan yeni bir rapor aldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu,

tarafsızlığına dair şüphelerinin bulunduğu gerekçesiyle bilirkişinin reddi

talebinde de bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesi, dosya kapsamını gözeterek yeni

bir rapor alınmasına gerek görmemiş; bilirkişinin reddi yönünden ise

başvurucunun herhangi bir gerekçe göstermediğine dikkat çekmiştir (bkz. § 14).

Bu itibarla dosyanın çözümü için yeni bir bilirkişi raporu alınmasına Mahkeme

tarafından ihtiyaç duyulmadığı sonucu çıkmaktadır. Öte yandan hem inceleme

konusu hususun bilirkişi incelemesini gerektirmediğinin belirtilmesinin hem de

mevcut bilirkişi raporuna ek olarak yeni bir rapor alınmasının istenmesinin

kendi içinde çeliştiği değerlendirilmiştir.

67. Başvurucu;

yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi

sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı

bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde

itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili

iddialarının Derece Mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da

kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin ve Yargıtayın

kararında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik

oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.

68. Açıklanan

nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen iddianın kanun yolu şikâyeti

niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Tanığı Sorguya Çekme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

69. Başvurucu son olarak

bilirkişinin duruşmada sorgulanamamasından şikâyet etmektedir.

70. Bakanlık görüşünde, yerel

mahkemeler tarafından yapılan maddi ve hukuki hataların, ancak Sözleşme ve

Anayasa tarafından güvence altına alınmış hak ve özgürlüklerin ihlalinin söz

konusu olduğu ölçüde bireysel başvuruya konu edilebileceği; başvurucunun ilk

duruşmada bilirkişinin duruşmada dinlenilmesini talep ettiği, Mahkemenin bu

talebi dosya kapsamı nedeniyle reddettiği, Mahkemenin bilirkişi raporunun

haricindeki delillere de dayandığı ifade edilmiştir.

71. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı bilirkişinin çağrılmaması nedeniyle aleyhindeki bir tanığı

sorgulama hakkının elinden alındığını, 5271 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının taraflardan birinin talep etmesi hâlinde bilirkişinin

duruşmada dinleneceğini düzenlediğini, bilirkişinin bilirkişi listesinde yer

alıp almadığının tespiti hususundaki taleplerinin karşılanmadığını ileri

sürmüştür.

72. Açıkça dayanaktan yoksun

olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden

de görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

gerekir.

2. Esas

Yönünden

73. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisine

yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme

tarafından, hakkaniyete uygun ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme

hakkına sahiptir.

…

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara

sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma

tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve

dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

74. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasında yer alan ve “suç isnadı altındaki kişiler”e

ilişkin olan “suçlamayla ilgili bilgilendirilme”, “savunma için yeterli zaman

ve kolaylıklara sahip olma”, “bizzat, müdafii

vasıtasıyla veya adli yardımla savunma”, “tanık dinletme ve tanık sorgulama”

ile “çevirmenden ücretsiz yararlanma” hakları, 6. maddenin (1) numaralı

fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun

yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya

[BD], B. No: 21272/03, 2/11/2010, § 94; Asadbeyli ve

diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05, 14729/05 ve

16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132). Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralı

fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta

olup bunlardan biri yorumlanırken diğerleri dikkate alınmalıdır (Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No: 25444/94,

25/3/1999, §§ 51-54).

75. Sözleşme kapsamında

“tanık” kavramına ulusal hukuktaki nitelemeye

bakılmaksızın özerk bir anlam

verilmektedir (Damir Sibgatullin/Rusya,

B. No: 1413/05, 24/04/2012, § 45). Bu kavram, duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, B.

No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları (Vladimir

Romanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008,

§ 97) ve bilirkişi tanıklarını (Doorson/Hollanda,

B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§ 81, 82) da kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada

ister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme

tarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı

fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir (Kostovski/Hollanda, B.

No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).

76. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının (d) bendinde ilk olarak sanığın iddia tanıklarını

sorguya çekme veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma

sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtların

aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kuralın

istisnaları olmakla birlikte bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde

sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı

bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın

hakları, Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde

kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine

dayanılarak hüküm kurulacaksa bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından

sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulama imkânı bulamadığı bir dönemde

alınan önceki ifadesine dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verilemez (Sadak ve diğerleri/Türkiye (No. 1), B. No:

29900/96, 17/7/2001, §§ 64, 65).

77. Sanığın hakkında gerçekleştirilen

ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla

yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip

olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle

sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf olan ya da itibar edilmez

noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların

güvenilirliğini huzurda sınayabilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği

bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve

yargılamayı yapan mahkemenin uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının

ileri sürdüğü şekliyle değil; savunmanın argümanlarıyla da algılamasını

sağlayabilecektir (AZ. M., B. No:

2013/560, 16/4/2015, § 55).

78. Bir sanığı suçlayan tanıklık

veya başka beyan türleri gerçek dışı düzenlenmiş veya hatalı olabilir.

Savunmanın, bu ifadenin sahibinin güvenilirliğini sınayabileceği veya itibarına

şüphe düşürebileceği bilgilerden yoksun kalması hâlinde bu noktaları aydınlatma

ihtimali çok düşük olacaktır. Böyle bir durumda var olan tehlikeler çok

belirgindir (Sebahat Tuncel, B.

No: 2014/1440, 26/2/2015, § 95). Bu bakımdan sanığın aleyhine olan tanıkları

çapraz sorguya tabi tutabilmesi, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı

fıkrasının (d) bendinin kilit unsurlarından biridir.

79. Tüm delillerin sanığın

huzurunda ortaya konulması gerekmekle birlikte bu şart, uyuşmazlık konusu

kovuşturmanın öncesinde ya da haricinde alınan ifadelerin katiyetle delil

olarak kabul edilemeyeceği şeklinde anlaşılamaz. Tanık ifadelerinin okunmasıyla

yetinilmesi kimi durumlarda, sanık aleyhinde beyanda bulunan kişilerin mahkeme

huzurunda dinlenmesini imkânsız kılacak bir zorunluluktan (ölüm, adresin tespit

edilememesi vs.) kaynaklanabilmektedir. Dolayısıyla savunma hakkına saygı

gösterilmek kaydıyla bu ifadelerin yargılamada kullanılması, adil yargılanma

hakkına ve tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkına aykırılık teşkil etmez

(Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Asch/Avusturya, B. No: 12398/86, 26/4/1991,

§ 25; Buglov/Ukrayna, B. No: 28825/02, 10/7/2014, § 58).

80. Sonuç olarak somut bir

yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık ifadelerinin delil olarak

kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için

iki aşamalı bir test uygulanmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve

22228/06, 15/12/2011, § 119; Gabrielyan/Ermenistan,

B. No: 8088/05, 10/4/2012, § 77; Rudnichenko/Ukrayna,

B. No: 2775/07, 11/7/2013, § 103). İlk olarak tanığın mahkemede

hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak

ise okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götüren tek ya da belirleyici kanıt

olması hâlinde savunma haklarının adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacak

ölçüde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına bakılacaktır.

81. Yukarıdaki değerlendirme

yapılırken “geçerli neden” şartı, öncelikli olarak gözetilmelidir. Çünkü tek

veya yegâne ispat unsuru olmasa dahi ifadesi hükme esas alınan bir tanığın

geçerli bir neden olmaksızın duruşmada dinlenmemesi tek başına adil yargılanma

hakkına aykırılık oluşturabilir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], § 120; Gabrielyan/Ermenistan, § 78; Rudnichenko/Ukrayna,

§§ 104, 109). Kamu makamları bu nedenle ifadesi hükme dayanak

yapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesi için makul bir çaba sergileme

yükümlülüğü altındadır.

82. Diğer yandan kural olarak savcılığın ileri sürdüğü bir

tanığın ifadesinin hükme esas alınması, bu tanığın mahkeme önünde dinlenmesini

ve sorgulanmasını gerektirirse de tanık ifadesinin görülen dava bakımından

“açıkça ilgisiz olması ya da ihtiyaç haricinde kalması” hâlleri saklı

tutulmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,

B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 717; Cevat Soysal/Türkiye, B. No: 17362/03, 23/9/2014, § 77). Savcılık tanıkları

açısından geçerli olan bu istisnanın, doğrudan mahkemenin başvurduğu tanık ve

benzeri kişilere öncelikle uygulanacağının kabulü gerekir.

83. Başvurucu vekili 18/4/2012 tarihli duruşmada

fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine ne şekilde ulaştığını

açıklamak üzere bilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmiştir. 19/6/2012

tarihli celsede ise raporu hazırlayan kişinin bilirkişiliğe ne kadar ehil

olduğunu bilmediklerini belirtmiştir. Başvurucu vekili, ayrıca İlk Derece

Mahkemesi önündeki yargılama aşamasında ve temyiz dilekçesinde konunun

bilirkişi incelemesini gerektirmediğini de ileri sürmüştür (bkz. §§ 14, 17).

84. Mahkeme, fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu

sonucuna ulaşırken başvurucunun duruşmada gözlemlenen yapısını asıl dayanak

yapmıştır. Mahkeme bu gözlemini desteklemek için bilirkişinin raporuna tali bir

unsur olarak ve başvurucunun dosya içindeki fotoğrafına ek olarak atıf

yapmıştır.

85. Dolayısıyla İlk Derece Mahkemesinin kendi gözlemini esas

alan yaklaşımı ve konunun çözümünün bilirkişiye başvurulmasını gerektirmediği

yönündeki başvurucunun ısrarlı itirazı da gözetildiğinde alınacak bilirkişi

ifadesinin başvuruya konu yargılamanın çözümü bakımından açıkça ihtiyaç haricinde kaldığı

değerlendirilmiştir.

86. Açıklanan nedenlerle bilirkişinin duruşmada dinlenilmesi

talebinin reddedilmesinin başvurucunun adil yargılanma hakkını ihlal etmediğine

karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

VI. Açıklanan gerekçelerle

A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, tercüman

yardımından yararlanma ve hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlal

edildiğine ilişkin iddianın açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tanığı

sorguya çekme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın

36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama

giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet

Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

E. Adli yardım talebinin

kabulüyle geçici muafiyet sağlanan yargılama giderlerinin tahsilinin

başvurucunun mağduriyetine neden olacağı anlaşıldığından12/1/2011 tarihli ve

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası

uyarınca başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA

7/1/2016

tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Okan TAŞDELEN

Başvurucu

:

Abdurrahim

BALUR

Vekili : Av. Erkan ŞENSES