Adil Güzel ve Mühsin Güzel Başvurusu (B. No: 2015/9977)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kara sınırını koruyan askerlerin kaçakçılık suçu

şüphelilerini yakalamaları sırasında kötü muamele yasağını ihlal ettikleri

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucuların adli yardım talebinin kabulüne

karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleriyle Ulusal Yargı Ağı Bilişim

Sistemi’nden (UYAP)elde edilen bilgilere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. Sırasıyla 1989, 1988 doğumlu ve kardeş olan başvurucu Adil

Güzel ve Mühsin Güzel, Çaldıran ilçesi Soğuksu

köyünde aynı evde ikamet etmektedir.

10. Başvurucular 5/6/2014 günü sabah saat 05.00 civarında

İran-Türkiye sınırında sigara kaçakçılığı suçunu işledikleri iddiasıyla Kara

Kuvvetleri Komutanlığına bağlı Çaldıran 1. Hudut Taburu 1. Bölük Soğuksu

Karakol Komutanlığında (Sınır Birliği) piyade olarak görevli askerî kuvvet

tarafından yakalanmıştır.

11. P. Uzm. Çvş. M.Ç. ve P. Atğm. B.G. tarafından tanzim edilen

tutanaktaki bilgilere göre olay günü Soğuksu Hudut Karakolunda P. Uzm. Çvş.

S.G. termal kamerayla gözetleme yaparken İran sınırından Türkiye sınırına yüz

metreye kadar yaklaşan, beş atlıdan oluşan bir grup tespit etmiştir. Bu konu

hakkında da P. Uzm. Çvş. M.Ç. komutasındaki hudut mangasına bilgi verilmiştir.

Birinci derece askerî yasak bölgeye geçen gruba yapılan dur ihtarına grubun

uymaması üzerine Sınır Birliği tarafından müdahalede bulunulmuştur. Müdahale

sırasında 250 karton kaçak sigara ele geçirilmiş ve başvurucular yakalanmıştır.

Çizilen ölçeksiz kroki, olay tutanağına eklenmiştir. Başvurucuları

yakalayanlardan P. Er M.C. bıçakla elinden hafif şekilde yaralanmıştır.

12. Sınır Birliğinin yakalamasından sonra tahkikat yapılması için

Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığına (Adli Kolluk) bilgi verilmiştir.

13. Kaçakçılık suçundan Çaldıran Cumhuriyet Başsavcılığının

(Savcılık) 2014/538 No.lu dosyasında soruşturma başlatılmıştır. Savcılığın

2014/439 No.lu dosyasında başvurucular hakkında görevi yaptırmamak için direnme

ve kamu görevlisine karşı görevi nedeniyle hakaret suçlarından ayrı bir

soruşturma yapılmıştır. Soruşturmalar sırasında başvurucular, kolluğun

kendilerini yaraladığı iddiasını gündeme getirmiştir.

B. Kaçakçılık Suçundan

Yapılan Soruşturma

14. 2014/538 No.lu soruşturma sonucunda Savcılık 4/9/2014

tarihinde kaçakçılık suçundan başvurucular hakkında Çaldıran Asliye Ceza

Mahkemesine (Mahkeme) kamu davası açmıştır.

15. Termal kamerayla gözetleme yaparak kaçakçılık olayını fark

eden P. Uzm. Çvş. S.G. Mahkemede şu şekilde beyanda bulunmuştur:

“Ben

olay tarihinde Soğuksu Hudut karakolunda piyade uzman çavuş olarak görev

yapıyordum. Karakolda termal kamera bulunmaktadır. Bu kamere ile İran sınırı

gözetlenmektedir. Olay tarihinde bu kamerada görevli asker bir atlı grubun

sınırı geçtiğini söyledi. Bende baktığımda 5 adet atlıdan oluşan bir grubun

sınırı geçtiği gördüm. Bunun üzerine arazide bulunan Piyade uzman çavuş [M.Ç.ye] haber verdim. Onlar da bu kaçakçı gruba müdahale

ettiler. Daha sonra gerçekleşen olaylardan haberim yoktur.”

16. Cumhuriyet savcısı tarafından 13/9/2014 tarihinde düzenlenen

Dosya İnceleme Tutanağı başlıklı

belgede şu bilgilere yer verilmiştir:

“Cumhuriyet

Başsavcılığımızın 2014/538 Soruşturma sayılı dosyasında 5607 Sayılı

Kanuna Muhalefet suçundan yürütülmekte olan soruşturmada Mühsin Güzel ve Adil Güzel'in kendilerini darp ettiklerini

iddia ettiği piyade askerleri hakkında şikayetçi olmuşlarsa da; vaki şikayet

hakkında Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2014/439 Soruşturma sayılı dosyasında

Kasten Yaralama suçundan soruşturma yürütüldüğü tespit edilmiş olup iş bu

tutanak birlikte imza altına alınmıştır.”

17. Mahkeme 14/4/2015 tarihli kararıyla başvurucu Adil Güzel’in beraatine, diğer başvurucu Mühsin

Güzel’in ise cezalandırılmasına hükmetmiştir.

18. Van Gümrük Müdürlüğü ve başvurucu Mühsin

Güzel tarafından temyiz edilen dosya incelenmek üzere Yargıtayda

derdesttir.

C. Görevi Yaptırmamak

İçin Direnme ve Hakaret Suçlarından Yapılan Soruşturma

19. Çaldıran Devlet Hastanesinin 6/6/2014 tarihli raporunda P.

Er M.C.nin sol el … (okunamadı) distal (uç kısım) lateralinde (yan taraf) 0,5x0,5 cm ekimoz (morluk) ve hassasiyet bulunduğu

kayıtlıdır.

20. Suçta kullanıldığı öne sürülen bıçak üzerinde Van Jandarma Kriminal Laboratuvarında yapılan incelemede namlusu 8,9 cm

olmak üzere toplam uzunluğu 19,1 cm olan çakı bıçağının 10/7/1953 tarihli ve

6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun

kapsamında kalmadığı bildirilmiştir.

21. 23/3/2015 tarihli iddianameyle başvurucular hakkında görevi

yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından Çaldıran Asliye Ceza

Mahkemesine kamu davası açılmıştır. Başvurucuları yakalayan askerler P. Uzm.

Çvş. M.Ç., P. Er M.C. ve P. Tğm. S.İ.T. müşteki olarak gösterilmiştir.

22. Mahkemenin E.2015/71 sayılı dosyasında yapılan yargılama

sonucunda 23/2/2017 tarihinde başvurucuların atılı suçlardan mahkûmiyetlerine

ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Başvurucu

Adil Güzel’in direnme suçunda kullandığı bıçak nedeniyle cezası artırılmış ve

bu bıçak müsadere edilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Olay tarihinde Soğuksu Karakol komutanı [S.İ.T.] ile emrindeki Uzm. Çvş. [M.Ç.] ve Piyade Er [M.C.] ile birlikte devriye görevi ifa ettikleri sırada

kaçakçı atlı gruptan Muhsin Güzel isimli şüpheliyi yakaladıkları, bir süre

sonra olay yerine Muhsin Güzel'in kardeşi olan Adil Güzel'in araç ile geldiği

ve kardeşini kaçırmak için aracı müştekilerin üzerine sürdüğü, müştekilerin

Muhsin'in kaçmasına engel oldukları, daha sonra Adil Güzel'in araçtan inerek

kardeşi Muhsin'i kolluk görevlisi olan müştekilerin yanından kaçırabilmek için

müştekilerle arbedeye giriştiği, bu sırada Adil Güzel'in cebinden çıkarmış

olduğu adli emanetin 2014/51 sırasında kayıtlı olan bıçağı müştekilere doğru

savurduğu sırada Piyade Er [M.C.nin] müdahale ederek bıçağı Adil Güzel'in elinden aldığı,

yaşanan arbede sırasında şüphelilerin kamu görevlileri olan müştekilere hitaben

'seni ve askerlerini burada s.keceğiz, bırakın bizi

gidelim başınıza bela almayın, sizi burada yaşatmayacağız' şeklinde tehdit ve

hakaretlerde bulunarak görevli askerlere direndikleri, müştekilerin

birbirleriyle tutarlı ve aşamalarda uyumlu ve samimi ayrıntılı beyanları

karşısında sanıkların salt inkara dayalı savunmalarına itibar olunmayarak

sanıkların üzerlerine atılı görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret

suçlarını işlediği kanaatine varıldığından cezalandırılmalarına karar [verilmiştir].

…”

23. Başvurucuların bu karara itirazı, Erciş Ağır Ceza

Mahkemesince 14/5/2014 tarihinde reddedilmiştir. Ret kararında, başvurucu Adil

Güzel’in kardeşi Mühsin Güzel’i yakalayan askerlerin

elinden kurtarma çabasına girmesinden ötürü askerlerle aralarında arbede

yaşandığını ifade etmesinin müşteki beyanlarının samimiyetini gösterdiğine

işaret edilmiştir. Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesinde kaçakçılık suçundan

yapılan yargılamada verilen mahkûmiyet kararının da müştekilerin beyanlarını

teyit ettiği ret kararına gerekçe yapılmıştır.

24. Başvurucuların bu karara karşı Anayasa Mahkemesine

yaptıkları bireysel başvuru 14/3/2018 tarihinde açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Kabul edilemezlik kararında; yargılama

sonunda verilen kararların temel hakları ihlal ettiği iddiasının temyiz

incelemesinde de ileri sürülebilecek iddialardan olduğu, bu bakımdan hatalı

değerlendirme sonucu verilen kararların temel hakları ihlal ettiği iddiasının

-başvurucuların talebi üzerine HAGB kararı verilmiş olması ve temyiz yoluna

başvurmayı mümkün kılan bir karar verilmesini başvurucuların tercih etmedikleri

gerekçesiyle- açıkça dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmiştir.

D. Başvurucuların

Yaralanması Nedeniyle Kolluk Görevlileri Hakkında Yapılan Soruşturma

25. Başvurucu Adil Güzel’in 17/6/2014 tarihli dilekçesiyle

kendisini yaralayan kolluk görevlileri hakkında yaptığı suç duyurusu Savcılığın

2014/467 No.lu soruşturmasına kaydedilmiştir. 24/7/2014 tarihli kararla anılan

dosya, Savcılığın 2014/439 No.lu soruşturmasıyla birleştirilmiştir.

26. Müştekiler (başvurucular) vekili 22/8/2014 tarihli şikâyet

ve beyan dilekçesi hakkında işlem yapılması konusundaki istemini 25/11/2014

tarihinde Savcılığa sunmuştur.

1. Başvurucuların

Raporları

a. Başvurucu Adil

Güzel’in Adli Muayeneleri

27. Çaldıran Devlet Hastanesinde 5/6/2014 tarihinde yapılan

muayenesinde darp-cebir raporu için jandarma tarafından getirilen hastanın sol parietal

(kafatası yan kısmı) bölgesinde 1 cm’lik kesi, sağ skapula (kürek kemiği) üstünde 2x2 cm’lik abrazyon (sıyrık), sol ön kolda şişlik olduğu, grafi çekildiği, radius (dirsek ile bilek arasında yer alan iki kemikten dışta yer

alan ön kol kemiği) kırığı tespit edilmiştir.

28. Sevk edildiği Muradiye Devlet Hastanesinin 5/6/2014 tarihli

raporunda ise saat 10.46’da jandarma eşliğinde darp-cebir raporu için getirilen

hastanın saçlı derisinde yaklaşık 3 cm laserasyon (yırtık), kafada iki yerde yaklaşık 3x3 cm’lik ödem (şişlik) olduğu, çekilen röntgende ulna (dirsek ile bilek arasında yer alan iki

kemikten içte yer alan ön kol kemiği) kırığı saptanmıştır. Kolundaki kırık

nedeniyle ameliyat edilmesi gerektiği için başvurucu, tam teşekküllü bir

ameliyathanenin bulunduğu Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Bölge

Hastanesi) sevk edilmiş ise de 26/6/2014 tarihine kadar bu Hastane tarafından

verilmiş bir rapor UYAP kayıtlarında ve başvuru formuna eklenen belgelerde

bulunmamaktadır.

29. Ancak başvurucu, kolundaki kırığın iyileşmemesi üzerine

26/6/2014 tarihinde Bölge Hastanesine tedavi için gitmiştir. Bölge Hastanesinin

6/7/2014 tarihli epikriz (tıbbi

öykü) raporunda; radius şaftı kırığı tanısıyla 26/6/2014

tarihinde yatışı yapılan hastanın bir ay önce sol kolda gelişen kırığın

geleneksel yöntemlerle yapılan tedavisinin şikâyetlerini ortadan kaldırmadığı, palpasyonla

(elle dokunarak yapılan muayene) hassasiyet ve ağrı tespit edildiği, grafilerde ulna fraktürü mevcut olduğu bulguları üzerine yapılan

ameliyatta büyük kemik psödoartrozu

(kırığın kaynamaması) cerrahi tedavisi uygulandığı, toplam on bir gün yatarak

tedavi gördükten sonra taburcu edildiği ve otuz gün istirahatinin uygun olduğu

kayıtlıdır.

30. Van Adli Tıp Şube Müdürlüğünce yapılan muayenede, alçıya

alınan sol kolda radius kırığı saptanmış, diğer lezyonların iz

bırakmadan iyileştiği 6/8/2014 tarihinde ön rapor olarak bildirilmiştir. Kesin

rapor alınıp alınmadığı konusunda bir bilgi bulunmamaktadır.

b. Başvurucu Mühsin Güzel’in Adli Muayeneleri

31. Çaldıran Devlet Hastanesinde 5/6/2014 tarihinde yapılan muayenesinde

darp-cebir raporu için jandarma tarafından getirilen hastanın sol omzunda

yüzeysel çizikler, üst dudakta iç tarafta 0,5 cm’lik

kesi, sol dirsekte 2x1 cm’lik abrazyon bulunduğu açıklanmıştır.

32. Van Adli Tıp Şube Müdürlüğünce yapılan muayenede sağ parietal arkada 2x1 cm’lik nedbe (yara izi) olduğu, hastanın sopayla

vurulduğunu ifade ettiği, omuz ve dirsekte tarif edilen yaraların fonksiyonel

araz bırakmadan iyileştiği, dudak iç yüzde şişme olduğu, mevcut yaraların basit

tıbbi müdahaleyle giderilebileceği, yüzde sabit iz niteliğinde olmadığı

bildirilmiştir.

2. Başvurucuların

Beyanları

33. Başvurucu Mühsin Güzel’in 5/6/2014

tarihinde Adli Kolluk'ta alınan ifadesi şöyledir:

“5/6/2014

günü saat sabaha karşı 08:00 sıralarında ben soğuksu köyünden tepeli mezrasına

yaya olarak araziden taş toplamaya gittim. Daha sonra orada piyade askerleri

beni çağırdı, ve neden kaçakçılık yaptığımı sordu,

bende piyadedeki askerlere ben kaçakçılık yapmıyorum. Söz konusu yanımda

arazide bulunan at ve sigaralar benim değil dedim, ismini ve adresini

bilmediğim bir kişi araziye bırakarak ve kaçarak gitti, söz konusu kaçakçılık

suçlamasını kabul etmiyorum. Daha sonra kardeşim benim bulunduğum yere araç ile

geliyor idi. Ben kardeşimin aracı çamurdan gelmemesi için uyardım. Daha sonra

kardeşime doğru koşmaya başladım ve o sırada piyade askerleri ile tartışma

yaşadım. Beni ve kardeşimi piyade askerleri dövdüler. Benim kardeşim olan Adil

GÜZEL şu an için yaralıdır, ben bu olaydan dolayı beni ve kardeşime darp eden Piyade

Askerlerinden ŞİKAYETÇİ VE DAVACIYIM Dedi.”

Başvurucu kaçakçılık suçundan yargılandığı Çaldıran Asliye Ceza

Mahkemesinin E.2014/71 sayılı dosyasında yaptığı savunmasında sabah saat 06.30

civarında tarlasında kullanmak üzere taş toplamak için Köm

mevkiine gittiğini, yaklaşık iki saat çalıştıktan sonra işini bitirerek

kardeşini aradığını, olay sırasında ne kardeşinde ne de kendisinde bıçak

bulunduğunu söylemiştir.

34. Başvurucu Adil Güzel’in 5/6/2014 tarihinde Adli Kolluk'ta alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

“5/6/2014

günü saat sabaha karşı 08:00 sıralarında Soğuksu Köyü’nden Tepeli Mezrası’na

ağabeyim Muhsin GÜZEL araziye taş toplamaya gitmişti. Ben de ona bakmak için

aracımla arkasından gittim ağabeyimin yanında askerler vardı, ağabeyim aracın

yolda kalmaması için bana uzaktan gelme diye işaret etti, bunun üzerine orada

bulunan askerler ağabeyimin üzerine yürüdüler, ben de yanlarına gittiğimde bana

saldırdılar, başlarında bulunan piyade asteğmen beni kastederek buna da vurun

diyerek emir verdi ve kim olduğunu bilmediğim bir asker bana sopayla vurdu ben

de kendimi korumak için kolumu kaldırdığımda sopa koluma geldi ve kolum

kırıldı. Ben kolumun acısıyla bayılmışım, kendime geldiğimde askerlerin bizim

batan aracı yerinden çıkartmaya çalıştıklarını gördüm. Bizi önce Alakaya Piyade

bölüğüne, sonra da jandarmalar geldi ve beni hastaneye getirdiler. Ben bana

saldıran askerin adını bilmiyorum, ama beni dövdüğü ve sopayla kolumu kırdığı

için bu şahıslardan şikayetçi ve davacıyım…”

3. Şüpheli Piyade

Askerlerin Savunmaları

35. Şüpheli P. Tğm. S.İ.T.nin adli

kolluktaki ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Ben

Çaldıran ilçesi Çaldıran 1. Hudut Taburu/1. Bölük Soğuksu Karakol Komutanı

olarak görev yapmaktayım. 05.06.2014 günü sabah saatlerinde ben ve emrimde

bulunan [P. Uzm. Çvş. M.Ç.] ve

[P. Er M.C.] ile birlikte

kaçakçılık olaylarını önlemek için devriye görevi icra ediyorduk. Saat 08.00

sıralarında Soğuksu Köyü mevkiine doğru 155-156 hudut taşından 6 adet kaçak

olduğu değerlendirilen atlı kaçakçılar gelmekte idi. Biz de Benim

emrim ile [Ü…] marka devriye

aracımızla kaçakçıları takip ve yakalamaya çalışıyor idik. Daha sonra bir atlı

kaçakçıyı yönünü keserek yakaladık. Kaçakçının isminin Muhsin GÜZEL olduğunu

olay esnasında öğrendim. İlerleyen vakitlerde bizim arıcımız çamura saplandığı

için [P. Uzm. Çvş. M.Ç.] kaçakçının

atını alarak yardım çağırmaya gitti ve bizim bulunduğumuz olay yerinde telsiz

ve telefonlar çalışmadığı için yardım biraz geç geldi. Yardım geldikten sonra

Muhsin GÜZEL’in kardeşi Adil GÜZEL [P…] marka araç ile gelerek kardeşi Muhsin GÜZEL’i kaçırmaya teşebbüste bulundu. Ve bu esnada aracı

bizim üzerimize sürdü, daha sonra biz Muhsin GÜZEL’i

kaçırmasına izin vermeyince aramızda Adil GÜZEL ile itişme ve kakışma oldu, bu

esnada Adil GÜZEL isimli şahıs cebinden çıkardığı çakı tabir edilen bıçağı

çıkartarak bana doğru sallamaya başladı, ben de emrinde bulunan [P.

Er. M.C.ye] etkisiz hale getirmesini

söyledim ve [M.C.] isimli askerim

Adil GÜZEL isimli kişiyi kolundan tutmak suretiyle etkisiz hale getirerek

elindeki çakı tabir edilen bıçağı aldı. Daha sonra olay yerinden çamura batan

aracımızı kurtardık. Tahkikatı yapmak İçin Alakaya Merkez Piyade Bölüğüne

gittik olay ile ilgili olarak oradan da Jandarmaya haber verdik. Olay esnasında

Muhsin ve Adil GÜZEL isimli şahıslar bana küfür etti, [üzerimize] bıçakla saldırdı, sizi burada yaşatmayacağız diyerek

tehdit etti…”

36. Diğer şüpheliler P. Uzm. Çvş. M.Ç. ile P. Er M.C.nin savunmaları genel olarak S.İ.T.nin

savunmalarıyla aynı doğrultudadır. S.İ.T.nin

savunmasında yer almayan ilave hususların da belirtilmesi gerekmektedir. Bu

bağlamda P. Er M.C. adli kolluktaki ifadesinde aralarında çıkan arbede

sırasında kendilerine saldırıda bulunduğu çakı bıçağını başvurucu Adil Güzel’in

kolunu ani bir hareketle etkisiz hâle getirerek elinden aldığını, bu sırada

yaralandığını söylemiştir.

4. Soruşturma Sonucunda

Verilen Karar

37. Şüpheliler hakkındaki 2014/439 No.lu soruşturma, 23/3/2015

tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanmıştır. Kararın

gerekçesinin ilgili bölümlerinde dile getirilen hususlar şunlardır:

“…

İddia, savunmalar ve tüm dosya kapsamı

birlikte değerlendirildiğinde Adil Güzel'in olay yerine gelerek kardeşi Muhsin

Güzel'i kaçırmaya çalışması, şüphelilere cebinden çıkardığı bıçak ile

saldırması da göz önüne alınarak, kolluk görevlileri olan şüphelilerin

kendilerine karşı gerçekleşen bıçakla saldırı olayını def edebilmek için Adil

Güzel'in koluna sopa ile vurarak etkisiz hale getirmesi ve bu suretle Adil

Güzel'in kolunun kırılması olayında şüphelilerin silah kullanma yetkisi

dahilinde hareket ettiklerinin değerlendirildiği, zira 2559 sayılı Polis vazife

ve salahiyet kanununun 16. maddesinde silah kullanılmasının silah kullanmaktan

başka bir çare bulunmadığı hallere münhasır olduğuna, bu takdirde mümkün olduğu

kadar suçlunun öldürülmekten ziyade yaralı olarak yakalanmasına dikkat edilmesi

gerektiğinin belirtildiği, yine 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve

Yetkileri Kanunu’nun 11. maddesinde ateş etmenin, silah kullanmanın en son çare

olduğu, önce havaya ihtar atışı yapılıp sonra ayağa doğru ateş edileceği, buna

rağmen olay ve durum bastırılamamışsa hedef gözetilmeden atış yapılacağı, ancak

olayın özelliğine göre sıra atlanıp doğrudan hedefe ateş edilebileceğinin belirtildiği,

bu maddeler uyarınca söz konusu olayda kolluk görevlisi olan şüphelilerin

kendilerine bıçakla saldırmaya çalışan Adil Güzel'in, saldırısını def edebilmek

için orantılı olarak koluna sopa ile vurulmak suretiyle bıçağınalınmasıolayındaşüphelilerinsilahkullanma

yetkileri dahilinde hareket ettiklerinin değerlendirildiği, ayrıca Muhsin

Güzel'in olay sırasında basit tıbbi müdahale ile iyileşebilecek nitelikte

yaralanması olayında da şüphelilerin zor kullanma yetkileri dahilinde kaçmaya

çalışan Muhsin Güzel'in kaçmasına engel olmak istedikleri sırada yaşanan arbede

sırasında meydana geldiği anlaşılmakla;

Şüpheliler hakkında kamu adına [ek] KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA [karar

verilmiştir].”

38. Anılan karara karşı başvurucuların yaptığı itiraz, Erciş

Sulh Ceza Hâkimliğinin 24/4/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

39. 8/5/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilen karara karşı 5/6/2015

tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmamaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

40. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86. ve

87. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Kasten

yaralama

Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı

veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi,

bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek

fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama

fiilinin kişi üzerindekietkisinin basitbirtıbbîmüdahaleyle

giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört

aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3)

Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye

kullanılmak suretiyle,

…

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın,

verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama

Madde 87- …

(3)

(Değişik: 6/12/2006 – 5560/4 md.) Kasten yaralamanın

vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki

maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki

etkisine göre, yarısına kadar artırılır.

…”

41. 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele

Kanunu’nun 22. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Silâh

kullanma yetkisi

Madde 22- (1) Gümrük Kanunu gereğince

belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak

veya geçmek isteyen kişiye “dur” uyarısında bulunulmasına rağmen bu uyarıya

uymaması halinde, havaya ateş edilmek suretiyle uyarı yinelenir. Ancak silâhla

karşılığa yeltenilmesi ve sair surette meşru müdafaa

durumuna düşülmesi halinde, yetkili memurlar saldırıyı etkisiz kılacak oranda

doğrudan hedefe ateş edebilir…”

42. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara Sınırlarının

Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un 2. maddesinin ilgili kısımları

şöyledir:

"Görev, Yetki ve Görev İlişkileri

Madde 2- Kara sınırlarını korumak ve

güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev

sınır birliklerince;

1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı

korumak ve güvenliğini sağlamak,

2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış

kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak

bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu

bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de

takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak,

yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine

teslim etmek,

…

Şeklinde yerine getirilir.

Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetten

sayılır.

Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu

Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma

yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere

sahiptirler.

…”

43. 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve

Yetkileri Kanunu’nun 11. maddesi şöyledir:

“Silah

Kullanma Yetkisi

Madde 11 – Jandarma, kendisine verilen

görevlerin ifası sırasında hizmet özelliğine uygun ve görevin gereği olarak

kanunlarda öngörülen silah kullanma yetkisine sahiptir.”

44. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet

Kanunu’nun 16. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Zor ve

silah kullanma

Madde 16-(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.)

Polis, görevini yaparken direnişle

karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor

kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin

mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde

kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları

gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere

karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı

veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı

ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis

köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye

devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır.

Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar

yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi

etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun

derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale

edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler

müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir

saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237

sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin

hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

…

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak

etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve

kıracak ölçüde,

c) … suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını

sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

…

silah kullanmaya yetkilidir.”

45. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun

164. maddesi şöyledir:

“Adlî

kolluk ve görevi

Madde 164- (1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli

ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci

maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve

Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli

ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil

Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma

işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2)

Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda

öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet

savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.”

B. Uluslararası Hukuk

46. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi

şöyledir:

“Madde

3- İşkence yasağı

Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da

aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”

47. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği İşkence

ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde

Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü)

birinci ekinin 6. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"6a) İşkence ve

kötü muamele soruşturmalarında çalışan tıp uzmanları her zaman en yüksek etik

standartlara uygun biçimde davranmalı ve tıbbi araştırma ve muayeneden önce

kişinin bilgilendirilmiş onamını almalıdır. Muayene, tıp biliminin kabul

edilmiş standartlarına uygun biçimde yürütülmelidir.Muayene,

tıp uzmanın denetimi altında, devlet görevlileri ve güvenlik güçleri

mensuplarının mevcut olmadığı bir ortamda, kişinin mahremiyetine saygı

göstererek yapılmalıdır.

6b) Tıp uzmanı muayenenin hemen sonrasında

doğru bir yazılı rapor hazırlamalıdır. Bu raporda en azından aşağıdaki bilgiler

yer almalıdır:

(i)

Görüşme Koşulları: Görüşme yapılan kişinin adı, muayene sırasıda

mevcut olanların adları, bu kişilerin muayene yapılan kişiyle olan ilişkileri,

görüşmenin kesin tarihi, saati, görüşme yapılan yerin adresi (uygun olduğu

durumlarda görüşme yapılan odanın yeri), görüşme yapılan yerin tanımı (örneğinklinik, cezaevi, ev vb.); görüşme yapıldığı sıradaki

koşullar (muayene için geldiğinde veya muayene sırasında kişinin tabii olduğu

kısıtlamalar, görüşme sırasında odada güvenlik güçlerinin mevcut olup olmadığı,

tutukluya eşlik edenlerin hal ve tavrı, muayeneyi yapan kişiye yönelik

tehditkar ifadeler vs.) ve diğer geçerli unsurlar;

(ii)

Öykü: Gerçekleştiği iddia edilen işkence ve kötü muamele yöntemleri, işkence ve

kötü muamelenin ne zaman gerçekleştiği, bütün fiziksel ve psikolojik semptomlar

ve şikayetler de dahil olmak üzere kişinin görüşme sırasında anlattığı öykünün

detaylı bir raporu;

(iii)

Fiziksel ve Psikolojik Muayene: Uygun tanı koyucu testler ve mümkün olduğu

durumlarda bütün yaralanmaların renkli fotoğrafları da dahil olmak üzere klinik

muayene sonucunda elde edilen bütün fiziksel ve psikolojik bulguların kaydı.

(iv)

Değerlendirme: Fiziksel ve psikolojik bulgular ile işkence ve kötü muamele

arasındaki muhtemel ilişkinin değerlendirilmesi. Gerekli tıbbi ve psikolojik

tedavi ve/veya yapılması gereken başka tıbbi testler ve muayeneler için görüş

ve tavsiyeler;

(v)

Yazar: Raporda muayeneyi yapan kişilerin adları açıkça belirtilmeli ve rapor

hazırlayanlar tarafından imzalanmalı;

…"

48. AİHM, bir kişi özgürlüğünden yoksun bırakıldığında veya daha

genel anlamda kolluk kuvvetleri görevlileriyle karşı karşıya kaldığında

-örneğin tutuklandığı sırada- kişinin davranışları kesinlikle gerektirmediği

hâlde kişiye karşı fiziksel güç kullanımının insan onurunu zedelediğini ve

kural olarak Sözleşme’nin 3. maddesi tarafından güvence altına alınan hakkın

ihlalini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır (Bouyid/Belçika [BD], B. No: 23380/09,28/9/2015, § 88; Ribitsch/Avusturya, B. No: 18896/91, 4/12/1995, §

38; Mete ve diğerleri/Türkiye, B.

No: 294/08, 4/10/2011, § 106; Turan

Çakır/Belçika, B. No: 44256/06, 10/3/2009, § 57).

49. Devletin bireyleri koruma yükümlülüğü sadece esasa ilişkin

olmayıp usule ilişkin boyutu da içermektedir. Usule ilişkin yükümlülükler, Sözleşme’de düzenlenen hakların teorik veya hayali olmayıp

etkili ve uygulanabilir olmasının zorunlu bir sonucudur. Aksi takdirde polis

veya diğer kamu görevlileri tarafından yapıldığı ileri sürülen kötü muamele

yasağının ihlali iddialarının soruşturulması, kötü muamele yasağının temel ve

mutlak niteliğine rağmen uygulamada etkisiz kalacaktır ve bazı durumlarda

devlet görevlilerinin cezasız kalmasına yol açacaktır (Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, §

102; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000,

§§ 131-136).

50. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul

şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü

getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya,

§ 131; Tepe/Türkiye, B. No:

31247/96, 21/12/2004, § 48). AİHM’in içtihadında

tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız,

kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve süratli biçimde

çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan,

B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, §

55).

51. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda

soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak

iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle

soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05,

45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

52. Mahkemenin 10/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

53. Başvurucular;

i. Zor kullanma koşulları bulunmamasına karşın yakalama

sırasında askerler tarafından darbedilmek suretiyle

kötü muameleye maruz kaldıklarını,

ii. Silahsız iki kardeşin her türlü teçhizata sahip askerî

birliğin elinden kaçmak için saldırıda bulunduğu iddiasının mantıktan ve

mesnetten yoksun olduğunu, bir askerin kendini savunma aracının kalas ya da

sopa olamayacağını,

iii. Yakalama sırasında yasal haklarının kendilerine

hatırlatılmadığını,

iv. Bizzat hakkında şikâyette bulunulan Çaldıran İlçe Jandarma

Komutanlığı görevlilerince soruşturma yapılmasının soruşturmanın bağımsızlığı

ilkesini zedelediğini,

v. Soruşturmanın derhâl başlatılmadığını,

vi. Yakalamadan önce ve sonra doktor raporlarının alınmadığını,

vii. Savcılık tarafından hiçbir esaslı işlem yapılmadığını ve

delil toplanmadığını,

viii. Olayın mağduru olmalarına karşın bu sıfatla ifadelerinin

alınmadığını,

ix. Olay yerinde bulunabilecek tanık araştırması yapılmadığını,

x. Rapor veren hekimlerin ifadelerinin alınmadığını,

xi. Kötü muamele faillerinin kendilerine teşhis ettirilmediğini,

xii. Olay yerinde keşif yapılmadığını,

xiii. Hekim muayenesinin İstanbul Protokokü’ne

uygun yapılmadığını,

xiv. Şüphelilerin eylemleri 5237 sayılı Kanun’un 94. maddesinde

düzenlenen işkence suçunu

oluşturduğu hâlde kasten yaralamadan soruşturma yapıldığını,

xv. Gerek kovuşturmasızlık gerekse

buna yapılan itiraz üzerine verilen kararların gerekçesiz olduğunu belirterek

Anayasa'nın 17. ve 36. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele ile adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

54. Anayasa’nın 17. ve 5. maddelerinin ilgili kısımları

şöyledir:

“Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, …

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse

insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin

temel amaç ve görevleri … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk

devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının

gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

55. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki

nitelendirmesini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, §

16). Başvurucuların adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddiaları, kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında

kaldığından adil yargılanma hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamıştır.

56. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü

muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

57. Anayasa Mahkemesi genel olarak kötü muamele yasağına ilişkin

şikâyetlerde -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak-

maddi ve usule ilişkin boyutları ayrı başlıklarda incelemektedir. Lakin kamu

görevlisinin işlediği iddia olunan bu dosyadaki kötü muamele vakasında maddi ve

usul boyutunda yapılacak incelemenin sonuçları arasındaki etkileşim ve kesişim

noktalarının yoğunluğundan ötürü tüm ihlal iddiaları aynı başlık altında

incelenmiştir. Keza yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği etkili bir

soruşturma yapılıp yapılmadığına bağlı olarak değişecektir (benzer yöndeki

değerlendirme için bkz.Muhterem Turantaylak, B.

No: 2014/15253, 9/5/2018, § 59).

a. Genel İlkeler

58. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu

hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen

şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını

gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme

yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 81).

59. Anayasa'nın 17. maddesi, bir yakalamayı gerçekleştirmek için

güç kullanımını yasaklamamaktadır. Kişinin hareket özgürlüğünü kısıtlamak için

uygulanan fiziksel şiddet şeklinde tanımlanabilecek güç kullanımı, ortaya çıkan

tehlike bakımından kaçınılmaz ve gerekli olandan fazla olmamak kaydıyla

kullanılabilmektedir (Ali Rıza Özer ve

diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81; Ali Ulvi Altunelli,

B. No: 2014/11172, 12/6/2018, 76).

60. Bireylerin kamu görevlilerinin eylemleri neticesinde kötü

muameleye maruz kaldığının tespiti hâlinde yaralanmaya sebebiyet vermiş olan

gücün kullanım zamanının tespit edilmesi gerekmektedir. Kişinin kontrol altına

alınması tamamlandıktan sonra uygulandığı tespit edilen kuvvet kullanımı için

kişinin devletin kontrolü altında bulunduğu sırada uğradığını ileri sürdüğü

kötü muamele iddialarına ilişkin ilkeler uygulanabilecektir. Kuvvet

kullanımının kişinin tamamen kontrol altına girmesinden önce, bir başka ifade

ile kişinin kontrol altına alınmaya çalışılması sırasında uygulandığının tespit

edilmesi hâlinde ise yapılması gereken, kullanılan gücün orantılı olup

olmadığının değerlendirilmesidir (Zeki

Bingöl, B. No: 2013/6576, 18/11/2015, § 88).

61. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri

tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul

edilebilmektedir. Bu kapsamda yakalamayı gerektiren durumlarda ve şüphelilerin

kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda

dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla

başvurulabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 82).

62. Gücüne göre mukayese edildiğinde gösteri sırasında yapılan

şiddeti bertaraf etmekte kullanılan müdahale araçları ve bunların bireyler

üzerinde oluşturduğu etki, olması gereken sınırdan büyük bir sapma gösterdiği

takdirde makul seviye aşılmış olacaktır (Ali

Ulvi Altunelli, § 107)

63. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da

bulunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesi "Devletin

temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesindeki genel

yükümlülükle birlikte yorumlandığında usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her

türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve

gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma

yürütmek durumundadır (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 110).

64. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve

manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını

ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil

uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen

değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü

tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma, cezalandırma hakkı ya da tüm

yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi

yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 113).

65. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde

Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir soruşturmadaki

delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işi olduğundan Anayasa

Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları

değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Kötü muamele

iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa'da güvence

altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin

taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla

Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin

bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı mercilerinin

bulguları Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu

mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de

kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 96).

66. Etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunun

kabulü için;

- Yetkili makamların olaydan haberdar olur olmaz resen harekete

geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek

bütün delilleri tespit etmeleri (Cezmi Demir

ve diğerleri, § 114),

- Soruşturmanın kamu denetimine açık olması ve mağdurların meşru

menfaatlerini korumak için soruşturmaya gerekli olduğu ölçüde etkili

katılımlarının sağlanması (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 115),

- Soruşturmadan sorumlu ve incelemeleri yapan kişilerin olaylara

karışan kişilerden bağımsız olması (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 117),

- Soruşturmaların makul özen ve süratle yürütülmesi (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114),

- Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen

tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir

(Cemil Danışman, B. No:

2013/6319, 16/7/2014, § 99) gerekmektedir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Başvurucular genel olarak, yakalama sırasında askerlerin

orantısız müdahalesi sonucunda yaralanmalarına ilişkin şikâyetin sonuçsuz

kaldığını ileri sürmektedirler.

68. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuna yönelik

iddiaların aynı başlık altında incelenmesine karar verilmesinden ötürü (bkz. §

57) soruşturma neticesinde verilen kararı doğuran ve yasağın maddi boyutunun

ihlal edilip edilmediğinin çözümlenmesinde en önemli etken olan etkili

soruşturma yükümlülüğüne özgü savlar Anayasa Mahkemesince öncelikle ele

alınacaktır.

69. Etkili soruşturma konusunda öncelikle soruşturmaya

başlandığı anda başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığı ve buna

göre soruşturmanın seyrinin uygun bir şekilde yönlendirilip yönlendirilmediği

tespit edilmelidir.

70. Olay ve olgular kısmında zikredilen adli muayene

raporlarındaki yaralanma bulguları başvurucuların iddialarının kabul edilebilir

düzeyde ciddi olduğunu göstermektedir. Keza kötü muamelenin fiziki bulguları

bakımından doktor raporları anahtar role sahiptir. Bu aşamadan sonra adli

mercilere düşen görev, başvuruculardaki yaraların nedeni hakkında makul bir

açıklama getirmektir.

71. Delillerin toplanmasındaki noksanlık bakımından başvurucular

yakalamadan önce ve sonra adli muayenelerinin yaptırılmadığını, olayın mağduru

olmalarına karşın bu sıfatla ifadelerinin alınmadığını, olay yerinde

bulunabilecek tanıkların araştırılmadığını, rapor veren hekimlerin ifadelerinin

alınmadığını, kötü muamele faillerinin kendilerine teşhis ettirilmediğini,

keşif yapılmadığını ileri sürmüşlerdir.

72. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki

inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar,

ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri

dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği

bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler

listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668,

16/9/2015, § 68).

73. Ancak Anayasa Mahkemesi bu tür durumlarda yetkili mercilerin

bu konuya ilişkin değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp

kesin ikna edici bilgi veya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de

bulunabilir. Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün

olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir

izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir

(Cemil Danışman, §§ 57, 58).

74. Başvurucular yakalamadan önce ve sonra adli muayeneden

geçirilmediklerini iddia etmektedir. Muayene süreçlerinin anlatıldığı Olay ve Olgular kısmında açıklandığı üzere

başvurucular, hadisenin gerçekleştiği gün Çaldıran Devlet Hastanesinde muayene

edilmiştir. Düzenlenen raporda güvenlik görevlilerince darp-cebir raporu için

getirilen başvurucuların muayenesi sırasında kolluğun hekim odasında bulunduğu

kayıtlıdır. Görüldüğü üzere başvurucular sınır koruma piyade birliği tarafından

yakalandıktan sonra Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığının adli kolluk görevi

yapan görevlilerine teslim edilerek haklarında rapor aldırılmıştır.

Başvurucuların yakalanmadan önce adli raporlarının aldırılmasının mantıksal

olarak mümkün olmadığı da işaret edilmesi gereken bir noktadır.

75. Adli muayene üzerinde durulmuşken İstanbul Protokolü’ne

aykırı bir şekilde muayene yapıldığı iddiasının da ele alınması

değerlendirmenin bütünselliğine katkı sağlayacaktır. Başvuru formunda ayrıntılı

biçimde dile getirildiği üzere olayın öyküsü, ruhsal yakınmalar ele alınmamış

ise de bunların soruşturmayı ve muayene bulgularını ne şekilde menfi

etkilediğini açıklayan bir bilgi başvurucu tarafından sunulmamıştır. Ayrıca tek

başına bu biçimsel eksiklikler -raporun içeriğinde bir kusura ve dolayısıyla da

soruşturmanın sonucuna menfi tesir ettiğini gösteren bir emare ve iddia

bulunmadığından- soruşturmayı etkisiz hâle büründürmek için yeterli kabul

edilmemiştir.

76. Kötü muamele mağduru sıfatıyla ifadelerinin alınmamasının

delillerin eksik toplanması manası taşıdığı öne sürülmüştür. Kötü muamele

mağdurlarının ifadelerinin özünde şikâyetin dile getirilmesi bakımından kıymet

taşıması, bunların aynı zamanda kanıt olarak değerlendirilmesini

engellememektedir. Adli Kolluk tarafından alınan başvurucuların ifade

tutanaklarının başlığı Müşteki-şüpheli İfade

Tutanağıdır. İfadelerin altındaki kısım ifade sahibi sıfatıyla başvuruculara imzalattırılmıştır.

Başvurucular aynı zamanda yazdıkları dilekçeyle işkence suçundan Savcılığa

ihbarda bulunmuştur. Başvurucular, müşteki-şüpheli sıfatıyla ifade vermelerinin

maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için adli mercilerce harcanan çabayı

etkisizleştirecek bir yönünü ortaya koymamışlardır.

77. Olay yerinde tanık araştırması yapılmadığına yönelen iddia

ise soyut nitelik taşımakta ve mevcudiyetine karşın beyanına başvurulması eksik

bırakılan bir görgü tanığı bulunduğunu göstermekten uzaktır. Gösterilen bir

başka eksiklik nedeni de adli raporları tanzim eden hekimlerin dinlenmediği

hususudur. Adli muayeneler de tıpkı soruşturmada gerçekleştirilen diğer

işlemler gibi soruşturmanın parçalarından biridir. Ancak soruşturmanın her bir

parçasını gerçekleştirenlerin aynı zamanda Savcılıkça bir kez de sözlü olarak

ifadelerine başvurulmasını zorunlu kılan ulusal ya da uluslararası nitelikte

bir mevzuat bulunmamaktadır. Bunula birlikte adli mercilerce bunların

muhtevasının gerçekliğinden kuşku duyulması ya da bunun taraflarca ciddi

biçimde dile getirilmesi durumunda adli mercilerin bu kişileri dinlemelerini

sınırlayan bir de düzenleme bulunmamaktadır.

78. Başvurucular, kötü muamele faillerinin kendilerine teşhis

ettirilmediği ve keşif yapılmadığını öne sürmüşlerdir. Faillerin tespit

edilememesi ya da tespit edilmiş bir failin kimliğinden kuşku duyulması halinde

teşhis işlemi yapılabilir. Olay mahallinde geriye kalan iz ve bulguların beş

duyu vasıtasıyla incelenmesi şeklinde tanımlanabilecek keşif, ancak gerektiği

hâllerde icra edildiğinde gerçeklik perdesinin aralanmasına katkı sağlayabilir.

Buna karşın olay yerinde kalıp da incelenmesi eksik bırakılan bir iz ya da

delil bulunmadığı müddetçe keşif faaliyeti usul ekonomisine aykırı bir niteliğe

bürünebilir.

79. Öte yandan etkili soruşturmada, tarafların tüm taleplerinin

karşılanması her durumda geçerli değildir. Soruşturma tekelini elinde

bulunduran savcının bu konuda geniş bir özerkliğe sahip olması, hangi

delillerin kötü muamele vakasını aydınlatacağı hususunda da bizzat kendisinin

karar verebilmesini gerektirmektedir. Aksinin kabulü maddi gerçeğin aranmasının

icra tarzı olan soruşturmaya, dolaylı olarak da sonucuna yapılmış bir

sınırlandırma anlamına geleceğinden tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesini

zedeleyici mahiyete bürünebilir. Maddi gerçeği anlamlandırmada kanıt unsuru

olarak katkısı bulunmayan ya da oldukça kısıtlı bulunan noktalarda bazı

delillerin toplanıp toplanmamasında savcının bir ölçüye kadar takdir yetkisinin

bulunması başlı başına soruşturmanın etkisiz icra edildiği anlamına

gelmemektedir (A.D., B. No:

2014/7967, 23/5/2018, § 131).

80. Başvurucular soruşturmanın resen ve derhâl başlatılmadığını

öne sürmüştür.

81. Kaçakçılık iddiasının gündeme geldiği 5/6/2014 tarihindeki

yakalama sırasında P. Er M.C. ve başvurucular yaralanmıştır. Başvurucuların

aynı gün adli muayeneleri yaptırılmıştır. Başvurucuların yakalamaya karşı

direndikleri hatta olay yerinde başvurucu Adil Güzel’in direnme sırasında

kullandığı bıçağın ele geçirildiği konusunda başvuru tarihinden sonra

(23/2/2017) Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesince verilip kesinleşmiş bir karar

bulunmaktadır. Bu karara karşı Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru da

açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

82. Başvurucular hakkında kaçakçılık suçundan ayrı, görevi

yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından ayrı olmak üzere iki soruşturma

yapılmıştır. Bu soruşturmalar sırasında başvurucular kötü muamele iddiasını

dile getirmiştir. Keza başvurucular olaydan sonra 17/6/2014’te Savcılığa

giderek dilekçeyle suç duyurusunda bulunmuştur. 2014/467 No.lu soruşturmaya

kaydedilen bu iddiayla ilgili verilen dilekçe sureti, kaçakçılık suçundan

yapılan 2014/538 No.lu soruşturma dosyasına da konulmuştur. 3/9/2014’te kamu

görevlileri hakkında kötü muamele iddiaları konusunda 2014/439 No.lu dosyada

soruşturma yürütüldüğüne değinen bir tutanak tanzim edilmiştir. Bu tutanaktan

da anlaşılacağı üzere başvurucuların müracaatı beklenmeden resen ve derhâl kötü

muamele soruşturması başlatılmıştır.

83. Soruşturma ilkelerine yönelik ikinci iddia ise kötü muamele

failleriyle soruşturmada görev yapanların aynı kolluk birimine bağlı olarak

çalışmalarının soruşturmanın bağımsızlık ve tarafsızlığını zedelediği öne

sürülmüştür. İlgili ulusal hukuk kısmında bu konudaki mevzuata yer verilmiştir.

Buna göre Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde Türkiye-İran sınırında

güvenlik sağlama ve sınır koruma faaliyetinde bulunan piyade birliği, termal

kamerayla beş atlıdan oluşan kaçakçı grubun yakalanması için olaya müdahalede

bulunmuştur. 3497 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre sınır birliklerinin

kaçakçılık ve diğer suç faillerini yakalama, haklarında işlem yapma yetkisi

bulunmaktadır. Aynı maddede yakalanan şüpheliler ve suç delillerinin ilgisine

göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim edileceği ifade edilmektedir. Ancak

hudutta görev yapan piyade birliklerinin bu faaliyeti askerî hizmetten sayılmaktadır.

Kaçakçılık faili oldukları iddiasıyla suçüstü yakalanan şüphelilere

(başvurucular) sınırda görevli piyade birliğince müdahalede bulunulmuştur.

Başvurucular bu sırada çeşitli rütbelerdeki üç piyade askerinin kötü muamelede

bulunduğunu öne sürmüştür.

84. Başvurucular, kaçakçılık şüphelisi olarak yakalandıktan

sonra adli kolluk görevi bulunan Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığına teslim

edilmiştir. Bu aşamadan sonra tüm işlemler, ifadeler, doktor raporları adli

kolluk tarafından alınmıştır. Başvuruculara kötü muamelede bulunduğu ileri

sürülen piyade askerlerle adli kolluk vazifesi yapan jandarma görevlilerinin

farklı idari teşkilat yapılanmalarında yer aldığı aşikârdır. Başvurucuların

soruşturmanın bağımsız ve tarafsız yürütülmediği noktasındaki iddiaları bu

nedenle yerinde görülmemiştir.

85. Başvurucular soruşturmada bulunduğunu söyledikleri

eksikliklere dayanarak kamu davası açılması yerine gerekçesiz şekilde

kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular

ayrıca zor kullanma koşullarının bulunmadığı olayda askerler tarafından darbedildiklerini, silahsız iki kişinin kendisini

yakalamaya çalışan askere direnmesinin olağan sayılamayacağını, işkence yerine

kasten yaralama suçundan soruşturma yapıldığını, kovuşturmama kararının ve buna

itiraz üzerine verilen kararın gerekçesinin yetersiz olduğunu ileri sürmüştür.

86. Başvurucuların kaçakçılık fiilini işlerken suçüstü

yakalandıkları, başvurucu Mühsin Güzel’in

yakalanmasını engellemek isteyen diğer başvurucu Adil Güzel’in bıçakla piyade

askerlere direndiği, bu sırada P. Er M.C.nin bıçakla

elinden yaralandığı, saldırıyı defetmek için 5607 sayılı Kanun’un 22., 3497

sayılı Kanun’un 2., 2803 sayılı Kanun’un 11. ve 2559 sayılı Kanun’un 16.

maddeleri uyarınca zor kullanıldığı, zor kullanmanın orantılı olduğu

değerlendirilerek Savcılık tarafından kovuşturmama kararı verildiği

görülmektedir. Bu karara yapılan itiraz Erciş Sulh Ceza Hâkimliğince yerinde

görülmeyerek reddedilmiştir.

87. Öte yandan başvurucunun taş toplamak için gittiği askerî

yasak bölgede toplamaya ya da kırmaya yarayan kazma, balyoz vb. alet edevat ele

geçirilmemiş; sadece bir bıçak bulunmuştur. Başvurucular olayda bıçak

kullandıklarını kabul etmemişse de P. Er M.C.nin

elinden yaralanması ve el konulmuş bir bıçağın suç mahallinde bulunması somut

bir vakıa olarak karşımızda durmaktadır.

88. Somut olay bütünsel olarak değerlendirildiğinde etkili

soruşturma yükümlülüğü bakımından kötü muamelenin gerçekleşme koşullarının

ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerin araştırıldığı, olayla ilgili bulgu

ve delilleri araştırmak için gerekli gayretin gösterildiği, adli mercilerin

başvurucunun iddialarının gerçekliğini ortaya çıkarmak için gerektiği hâlde

eksik bıraktığı bir soruşturma işleminin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

89. Başvurucu kötü muamele yasağının maddi boyutunun da ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

90. Genel ilkeler kısmında kuvvet kullanımının kişinin tamamen

kontrol altına girmesinden önce, bir başka ifade ile kişinin kontrol altına

alınmaya çalışılması sırasında uygulandığının tespit edilmesi hâlinde

kullanılan gücün gerekli ve orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi

gerektiği açıklanmıştır.

91. 3497 sayılı Kanun’un 2. maddesinde kara sınırlarını korumak,

güvenliğini sağlamak, kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askerî

yasak bölgede işlenen meşhut suçun faillerini takip edip yakalamak sınırda

görev yapan piyade birlik açısından yasal bir yükümlülük olduğundan sabahın

erken saatlerinde kaçakçılık fiilinden suçüstü yakalanan başvurucuların

mukavemetini kırmak için kullanılan gücün gerekli olduğu sonucuna varılmıştır.

Aynı maddede, sınır birliklerinin bu Kanun'la verilen görevleri icrası

sırasında diğer kanunların -silah kullanma yetkisi dâhil- güvenlik kuvvetlerine

tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip oldukları düzenlenmiştir.

92. Yakalama sırasında güç kullanımının gerekliliği ortaya

konduktan sonra ikinci aşamada olayın niteliğine göre kullanılan gücün ölçülü

olup olmadığı ele alınmalıdır. Hangi direnç seviyesinde, ne tür bir kuvvet

uygulanacağının kılavuzu olan 2559 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer verilen

kademeli olarak artan zor kullanma araçları, ölçülülük incelemesindeki en

önemli kıstaslardandır (Ali Ulvi Altunelli, § 110).

93. Zor kullanılması için diğer yöntem ve araçların sonuçsuz

kalmış olması gerekir. Zor kullanma, müdahale sırasında karşılaşılan direnci

ortadan kaldıracak oranda ve aşamalı biçimde artan bedensel kuvvet, maddi güç,

değişik araçlar ve kanuni şartlar gerçekleştiğinde silah kullanmayı içerir.

Güvenlik güçlerine karşı saldırı durumunda ihtar yapılmadan doğrudan müdahalede

bulunulabileceği ilgili mevzuat kısmında açıklandığından ve yargısal mercilerin

bu mevzudaki yorumunun makul olmadığı söylenemeyeceğinden yapılan müdahalenin

orantılı olduğu değerlendirilmiştir.

94. Yukarıda etkili soruşturma yükümlülüğünün incelendiği

kısımda açıklandığı üzere başvurucuyu usule ilişkin güvencelerden mahrum

etmeyecek tarzda yürütülen kovuşturmada, kamu görevlilerinin cezasızlığıyla

sonuçlanan karardan ayrılmayı gerektiren başka bir tespit bulunmadığından kötü

muamele yasağının maddi boyutu olarak -negatif yükümlülüğün- de ihlal

edilmediği sonucuna varılmıştır.

95. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının maddi ve usul

boyutunun ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi

mağduriyetine neden olacağından başvurucuların yargılama giderlerini ödemekten

TAMAMEN MUAF TUTULMALARINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

10/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Hüseyin

MECEK

Başvurucular

:

1. Adil

GÜZEL

2. Mühsin GÜZEL

Vekili

:

Av. Mahmut

KAÇAN