Agit Düşkün ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2014/20372)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir kişinin kamu görevlilerince kasten öldürülmesi

ve bu olayla ilgili etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle

yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuşlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu Hediye Düşkün'ün eşi,

diğer başvurucuların babası A.D., 18/5/1994 günü saat 16.00-16.30 sıralarında,

uzun namlulu otomatik silah taşıyan -birisi hücum yelekli ve telsizli- iki kişi

tarafından Şırnak ili Cizre ilçesinde bulunan evinden alınıp beyaz renkli bir

otomobile bindirilmiş ve bilinmeyen bir yere götürülmüştür.

10. A.D.nin cesedi Nusaybin İlçe

Jandarma Komutanlığı görevlilerince 20/5/1994 günü saat 13.30 sıralarında

Söğütlü köyü Sayar mezrası civarındaki E-90 kara yolu kenarındabulunmuştur.

Ceset üzerinde cesedin kime ait olduğunu tespite imkân veren herhangi bir belge

bulunmamıştır.

A. Nusaybin Cumhuriyet

Başsavcılığınca Yürütülen Soruşturma

11. Nusaybin Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı)

olayla ilgili resen soruşturma başlatmış ve ivedilikle ölü muayenesi işlemi

yapmıştır. İşlem sonunda, ölü muayenesi yapılan kişinin üç gün kadar önce

öldüğü, ölüm sebebinin ateşli silah yaralanmasına bağlı harabiyet

olduğu ve kesin ölüm sebebi ile ölüm zamanının tespit edilmesi nedeniyle klasik

otopsi işlemine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Ölü muayenesi

işleminden sonra ceset koku nedeniyle gömülmüştür.

12. A.D.nin annesi R.D. 25/5/1994

tarihinde Girmeli Jandarma Karakol Komutanlığına müracaat etmiş ve 18/5/1994

günü saat 16.00 sıralarında Şırnak ili Cizre ilçesindeki evlerinin önüne beyaz

renkli bir otomobil geldiğini, otomobildeniki kişi

indiğini, bunlarda uzun namlulu otomatik silahlar bulunduğunu, bu kişilerden

birisinin hücum yelekli ve telsizli olduğunu, oğlu A.D.nin

bu kişilerce alınıp götürüldüğünü beyan etmiştir. Ayrıca R.D., A.D.nin eşkâlini vermiş ve ona ait kıyafetleri tarif

etmiştir. Bunun üzerine cesetten çıkarılan kıyafetler R.D.ye gösterilmiş; R.D.

kıyafetlerin A.D.ye ait olduğunu teşhis etmiştir.

13. Cumhuriyet Başsavcılığı 27/5/1994 tarihinde, ölene ait

fotoğrafları göstererek R.D.ye teşhis işlemi yaptırmıştır. R.D.,

fotoğraflardaki kişiyi oğlu A.D. olarak teşhis etmiştir. İfadesine başvurulan

R.D., A.D.nin Şırnak ili Merkez ilçesi Damlarca

köyünün muhtarı olduğunu, güvenlik güçlerinin uyarıları üzerine güvenlik

güçleri ile terör örgütü mensupları arasında yaşanacak çatışmalardan zarar

görmemeleri için Cizre'ye taşındıklarını, 18/4/1994 günü saat 16.30 sıralarında

evlerine gelen üzerlerinde terör örgütü mensuplarınca giyilen kıyafet bulunan

silahlı iki kişinin A.D.yi zorla beyaz bir otomobile

bindirip götürdüklerini, devlet yanlısı olması nedeniyle A.D.nin

terör örgütü mensuplarınca cezalandırıldığını ifade etmiştir.

14. Birkaç soruşturma işleminden sonra Cumhuriyet Başsavcılığı,

eylemin yasa dışı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği ve bu nedenle

soruşturma görevinin Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet

Başsavcılığına (DGM Cumhuriyet Başsavcılığı) ait olduğu gerekçesiyle 1/6/1994

tarihinde görevsizlik kararı vermiş ve soruşturma dosyasınıDGM

Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

15. DGM Cumhuriyet Başsavcılığı, suç faillerinin zamanaşımı

süresi doluncaya kadar aranması amacıyla 27/5/2004 tarihinde daimî arama kararı

vermiştir.

16. Daimî arama kararı uyarınca kolluk görevlilerince zaman

zaman düzenlenen, faillerin tespit edilemediğine ve faillerin kimliğinin

tespitine çalışıldığına ilişkin tutanaklar DGM Cumhuriyet Başsavcılığına

gönderilmiştir.

17. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi

uyarınca 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10.

maddesi gereği kurulan mahkemeler ile cumhuriyet başsavcılıklarının görevlerine

son verildiğinden Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı (TMK 10. madde ile görevli)11/3/2014

tarihinde yetkisizlik kararı vermiş ve soruşturma evraklarını Cumhuriyet

Başsavcılığa göndermiştir.

18. Cumhuriyet Başsavcılığı, dava zamanaşımı süresinin yirmi yıl

olduğu ve bu sürenin 20/5/2014 tarihinde dolduğu gerekçesiyle 18/7/2014 tarihinde

kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

19. Başvurucular diğer itirazları yanında, var olduğunu iddia

ettikleri Jandarma İstihbarat Terörle Mücadelenin (JİTEM) mensuplarınca A.D.nin götürüldüğünü de ileri sürüpkovuşturmaya

yer olmadığına dair karara itiraz etmişlerdir.

20. Bahse konu itiraz, Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/11/2014

tarihli kararıyla reddedilmiştir.

21. Nihai karar başvurucular tarafından 1/12/2014 tarihinde

öğrenilmiş olup başvuru 26/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

B. Cizre Cumhuriyet

Başsavcılığınca Yürütülen Soruşturma

22. Başvurucu Hediye Düşkün 26/3/2009 tarihinde Cizre Cumhuriyet

Başsavcılığına bir dilekçe vermiş ve o güne kadar korkudan eşinin ölümüyle

ilgili herhangi bir başvuru yapamadığını bildirmiş ve eşinin öldürülmesiyle

ilgili şikâyetiniifade etmiştir. Aynı gün Sor.

2009/430 sayılı soruşturma kapsamında ifadesi alınan başvurucu Hediye Düşkün;

olay günü eşi, eşinin annesi ve eniştesi ile birlikte evde olduklarını, eşinin

kimliği kontrol edilerek iki kişi tarafından beyaz renkli bir arabaya

bindirilip götürüldüğünü, bu kişilerden birinde uzun namlulu, otomatik bir

silah ve tabanca bulunduğunu, diğer şahısta ise silah bulunmadığını,

götürüldükten üç gün sonra eşinin cesedinin bulunduğunu ifade etmiştir. İfade sırasında

başvurucu Hediye Düşkün'e Cizre İlçe Emniyet

Müdürlüğünden temin edilen ve her birine ayrı numara verilen dokuz resim

gösterilmiştir. Başvurucu Hediye Düşkün, eşini götüren kişilerin resimlerdeki

kişilerden herhangi birisi olmadığını söylemiştir.

23. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı 19/3/2010 tarihinde, başvurucu

Hediye Düşkün'ün ifadesinde geçen kişilerden T.D.nin tanık sıfatıyla ifadesini almıştır. T.D., olay günü

başvurucuların evlerinin önüne beyaz renkli bir aracın geldiğini, bir kişinin

araçta durduğunu, uzun namlulu, otomatik bir silah ile tabanca taşıyan bir

başka şahsın ise kimlik kontrolü yaptığını, bu kişilerin A.D.yi araca bindirip götürdüklerini ve bahse konu

şahısları görse teşhis edemeyeceğini beyan etmiştir.

24. 8/12/2011 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına bir müzekkere

yazan Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı, A.D.nin

öldürülmesi ile ilgili bilgi ve belge istemiştir. Söz konusu bilgi ve belgeler

Cumhuriyet Başsavcılığınca 18/1/2012 tarihinde gönderilmiştir.

25. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı, Sor. 2009/430 sayılı

soruşturmaya konu suçları soruşturma görevinin Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığına (TMK 10. madde ile görevli) ait olduğu gerekçesiyle 6/2/2013

tarihinde görevsizlik kararı vermiştir. Görevsizlik kararında suç vasfı

"örgüt faaliyeti kapsamında kasten öldürme" olarak belirtilmiştir.

26. 6526 sayılı Kanun uyarınca 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi

gereği kurulan mahkemeler ile cumhuriyet başsavcılıklarının görevlerine son

verildiği gerekçesiyleDiyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığı (TMK 10. madde ile görevli) 20/3/2014 tarihinde yetkisizlik kararı

vermiş ve soruşturma evraklarını Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

27. Başvurucular vekilleri aracılığıyla verdikleri 18/8/2014

havale tarihli dilekçe ile Cizre Cumhuriyet Başsavcılığından soruşturma

dosyasının fotokopisini almışlardır.

28. Başvuru tarihi itibarıyla Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca

yürütülen soruşturma derdest olup başvurucular, inceleme tarihine kadar

soruşturmanın akıbetiyle ilgili Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgi

vermemiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 18/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucular; A.D.nin var olduğunu

iddia ettikleri JİTEM mensuplarıncaevinden alınıp

öldürüldüğünü, failler arasındaCizre Cumhuriyet

Başsavcılığınca haklarında soruşturma yürütülen A.Y. ve C.T.nin

de bulunduğunu, adı geçen kişilerin tutuklandığını, bu kişiler hakkında Şırnak

Ağır Ceza Mahkemesinde derdest olan bir davanın bulunduğunu ileri sürmüştür.

Öte yandan başvurucular, A.D.nin ölümü ile ilgili

olarak Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın derdest

olduğunu, bu soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada

işleyen zamanaşımı süresini kestiğini, buna rağmen kovuşturmaya yer olmadığına

dair karar verildiğini iddia etmiştir. Ayrıca başvurucular, R.D.nin

A.D.yi alıp götüren kişilere

ilişkin beyanlarının dikkate alınmadığını, ifadede geçen kişiler terör örgütü

mensuplarıymış gibi kayıt tutulduğunu, daimî arama gereğince tutulan

tutanaklardan başka bir belgenin soruşturma süresince soruşturma dosyasına

girmediğini ve A.D.nin ölümüyle ilgili etkili bir

soruşturma yürütülmediğini öne sürmüştür. Son olarak başvurucular, A.D.nin yaşamına yönelen gerçek ve yakın bir tehlike

olmasına rağmen önlem alınmadığını iddia edip A.D. yönünden yaşam hakkının,

kendileri yönünden ise işkence ve kötü muamele yasağı ile etkili başvuru

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde, başvurucuların özen yükümlülüklerini

yerine getirmedikleri ve etkisiz olduğunu ileri sürdükleri soruşturmayla ilgili

yirmi yıl devam eden soruşturmada somut bir girişimde bulunmadıkları oysa

başvurucuların soruşturmanın etkisiz olduğunu fark etmeleri gereken tarihten

itibaren otuz gün içinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmak

zorunda oldukları ifade edilmiş ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerektiği öne sürülmüştür.

32. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, soruşturmanın

sadece terör örgütü mensupları yönünden yürütüldüğünü, R.D.nin

"A.D.nin telsizli kişiler tarafından beyaz bir

araca bindirildiğine" dair beyanının dikkate alınmadığını, Cumhuriyet

Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada toplanması gereken bazı delillerin

toplanmadığını, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma

kapsamındaki yirmi cinayetle ilgili tutuklu yargılama yapıldığını belirtmiş ve A.D.nin öldürülmesi olayıyla ilgili soruşturmanınderdest

olduğunu dile getirmiştir. Başvurucuların bu iddialarından, A.Y. ve C.T.nin de bulunduğu bazı kamu görevlileri hakkında verilen

tutuklama kararı ile bu kişiler hakkında açılan davanın A.D.ye yönelik eylemi

kapsamadığı anlaşılmıştır.

B. Değerlendirme

1. İnceleme Kapsamı

Yönünden

33. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına

sahiptir."

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların bütün iddialarının özü,

yakınları A.D.nin devlet görevlilerince kasten

öldürülmesi ve A.D.nin ölümühakkında

etkili bir ceza soruşturması yürütülmediğine ilişkindir. Bu nedenle başvuruya

konu tüm iddialar yalnızca yaşam hakkı kapsamında incelenmiş olup işkence ve

kötü muamele yasağı ileetkili başvuru hakkı yönünden

ayrı bir değerlendirme yapılmamıştır.

2. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

35. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi

açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen

kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda başvurucu Hediye Düşkün A.D.nin eşi, diğer başvurucular ise A.D.nin

çocuklarıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklik

bulunmamaktadır.

36. Öte yandan A.D.nin terör örgütü

mensuplarınca kaçırılıp öldürüldüğü iddiasıyla Cumhuriyet Başsavcılığınca

yürütülen soruşturma sonunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan

itirazın reddi üzerine bireysel başvuruda bulunulmuş olsada

A.D.nin kamu görevlilerince evinden alındığı ve daha

sonra öldürüldüğü iddiası hakkında Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca

yürütülmekte olan bir başka soruşturma mevcuttur. Bu nedenle başvuruda, başvuru

yollarının tüketilmesi kuralının yerine getirilip getirilmediğinin de

incelenmesi gerekmektedir.

37. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"... Başvuruda bulunabilmek için olağan

kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

39. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanun

yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini

önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir

ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece

mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu

zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep

Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

40. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının

öncelikle genel yargı mercilerinde olağan yasa yolları ile çözüme

kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin

bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir.

Bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereği başvurucunun ihlal iddialarını

öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu

konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması, dava ve başvurusunu

takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekmektedir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177,

26/3/2013, § 17; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 45; Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013,

§§ 18, 19).

41. Ayrıca Anayasa Mahkemesine göre bireysel başvuru yapılmadan

önce tüketilmesi gereken etkili bir başvurudan söz edebilmek için başvuru

yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun fiilen de

etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine

sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını

önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini

karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi hâlinde

etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali

iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya

çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir

(S.S.A., B. No: 2013/2355,

7/11/2013, § 28).

42. Somut olayda başvurucular, yakınları A.D.nin

kamu görevlilerince öldürüldüğünü ve Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen

soruşturmanın yalnızca terör örgütü mensupları hakkında yürütüldüğünü ileri

sürmüşlerdir. Başvurucular, Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer

olmadığına dair karara yaptıkları itirazda da bu hususa dikkat çekmişlerdir(bkz. § 19). Ancak A.D.nin

kamu görevlilerince evinden alınıp daha sonra öldürüldüğü iddiasıyla ilgili

Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan bir başka soruşturma mevcut

olup başvurucuların söz konusu soruşturmanın etkisizliğine ilişkin herhangi bir

savları bulunmadığı gibi bireysel başvuruda bulunmak için bu soruşturmanın

beklenmesinin gerekmediği yönünde bir iddiaları da bulunmamaktadır. O hâlde

başvurucuların ölüm olayının sebep ve koşulları ile sorumluların tespitine

imkân veren tüm yargısal yolları tükettikten sonra bireysel başvuruda

bulundukları söylenemez.

43. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA

18/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Murat İlter

DEVECİ

Başvurucular

:

1. Agit DÜŞKÜN

2. Bahar

DÜŞKÜN

3. Hediye

DÜŞKÜN

4. Hüseyin

DÜŞKÜN

5. Perihan

ERBEY

6. Şirin

ÇAĞIN

Vekili

:

Av. Veysel

VESEK