Akın Tekkurt Başvurusu (B. No: 2016/8451)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, adi malul kabul edilmeme işleminin iptali

istemiyle açılan davada uyuşmazlığın esasına ilişkin iddialar karşılanmadan

karar verilmesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 4/5/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirilmesine gerek

görülmediğini belirtmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde uzman

çavuş olarak görev yapmakta iken hakkında Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğinin

7/4/2014 tarihli sağlık kurulu raporu ile miyopi, renal agenezi unital sol -doğumsal

sol böbrek yokluğu- tanısına istinaden "42/D/5; TSK'da

görev yapamaz." kararı verilmiştir.

9. Söz konusu rapor 23/5/2014 tarihinde onaylanıp

kesinleşmiş ve ardından 13/6/2014 tarihinde sağlık sorunu nedeniyle

başvurucunun sözleşmesi feshedilerek TSK'dan ilişiği kesilmiştir.

10. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının (SGK) 23/7/2014

tarihli yazısıyla "dosyanın incelenmesi sonucu TSK'da görev yapamaz

kararına esas teşkil eden hastalığın doğumsal nitelikte olması ve sandığa tabi

göreve girmeden önce de mevcut olduğu tıbben bilindiğinden, 8/6/1949 tarihli ve

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinin 3.

fıkrası uyarınca bu hastalık nedeni ile bu kanunun malullüğe ilişkin

hükümlerinin uygulanmayacağına" karar verildiği başvurucuya bildirilmiştir.

11. Başvurucu, adi malul olarak kabul edilmemesine

ilişkin işlemin iptali istemiyle 15/8/2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

12. AYİM Üçüncü Dairesi (Daire) tarafından, başvurucunun

rahatsızlığının genetik olup olmadığı, bu rahatsızlığın oluşumunda genetik

sebepler dışında başka etkenlerin de bulunup bulunmadığı, başvurucunun uzman

erbaş olarak göreve başladığı 2001 yılında da bu rahatsızlığının mevcut olup

olmadığı, bu hususun tespit edilip edilemeyeceği ve rahatsızlığının aynı

seviyede kalıp kalmadığı hususlarında Gülhane Askerî Tıp Akademisi

Komutanlığından (GATA) görüş istenilmiştir. GATA 31/7/2015 tarihli tıbbi

görüşünde; uzman erbaş adaylarına batın ultrasonografisinin yapılmasının

mecburi olmadığını, doğumsal böbrek yokluğunun ancak USG gibi görüntüleme

yöntemleriyle saptanabileceğini ve anılan şahsın mevzuata uygun sağlık kurulu

muayenesi sonucunda uzman erbaş olabildiğini belirtmiştir. Tek ya da çift

taraflı olabilen renal agenezinin doğumsal böbrek yokluğunu ifade

ettiğini, nadir görülen ve tek taraflı olması nedeniyle diğer böbreğin tüm

fonksiyonları yüklenebilmesi sonucu sessiz bir seyir gösteren ve belirti

vermeyen bir durum olmasının tanıyı zorlaştırdığını, genellikle eksik böbreğin

varlığını işaret eden özgün bir belirtinin ve bulgunun olmadığını, bu nedenle

bir kısım hastaların tanısının rastlantısal yapılan USG yöntemleriyle

konulduğunu vurgulamıştır. Söz konusu durumun genetik yönünün olabileceği ancak

kesin genetiktir denilemeyeceği, anne karnındaki yaşam periyodundaki böbreğin

oluşmasını tetikleyen sinyalizasyon aktivitelerinin herhangi birindeki

hatalarla oluştuğu, anılan şahsın sahip olduğu rahatsızlığın tespit

edilebileceği ancak tespit etmeyen sağlık kurulu muayenesinin tümüyle mevzuata

uygun olduğu, 2000 yılı sağlık kurulu işlemindeki rahatsızlığının durumu ile

2014 yılı sağlık kurulu işlemindeki rahatsızlık düzeyinin genel olarak aynı

olduğu, davacının göreve başladığı tarihte yürürlükte olan 24/11/1986 tarihli

ve 19291 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nde renal

agenezi bulgusunun 53/D/5 kodu ile TSK'da görev yapamaz şeklinde

bildirildiği ifade edilmiştir.

13. Daire 2/10/2015 tarihli kararıyla oyçokluğuyla

davanın reddine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle 8/6/1949 tarihli ve

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinin üçüncü

fıkrasında 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle

Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık

veya sakatlığı olduğu belirlenen iştirakçilere malullük hükümlerinin uygulanma

imkânının kaldırıldığı tespitine yer verilmiştir. Başvurucudaki regal

agenezi rahatsızlığının uzman erbaş olarak göreve başladığı sırada da

mevcut olduğu, bu rahatsızlığın doğumsal böbrek yokluğunu ifade ettiği, bu

nedenle 5434 sayılı Kanun'un 44. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince başvurucu

hakkında malullük hükümlerinin uygulanamayacağından tesis edilen işlemde

herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

14. Karşıoyda ise SGK'ya tabi bir göreve atanmadan önce

malul olmayı gerektiren rahatsızlıkları tıbben tespit edilememiş ya da ilgilisi

tarafından bilinebilir olduğu ortaya konulamayan durumlarda hukukun güvencesi

altında bulunan iştirakçilerin adi malullük hükümlerinden yararlanmalarının

gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun adi maluliyet hükümlerinden

yararlanabilmesinin tıp biliminin tanı koyabilme yeterliliğine bağlanamayacağı,

idarenin ilgili birimlerinin ya da görevlilerinin yıllar önceki ihmallerinden

ya da sağlık muayenelerinde gerekli muayene önceliklerini belirlememek

suretiyle hizmetin yeterince işlememesi nedeniyle malul olmayı gerektiren

rahatsızlıkların tespit edilememiş olması durumunun davacının önceden bilmesi

mümkün olmayan ancak şu an saptanan ve onu görev yapamayacak hâle koyan arızası

yönünden bir maluliyet engeli kabul edilerek sosyal güvence kapsamından

çıkarılmasının hakkaniyet ve nesafet ilkelerine aykırılık oluşturduğu ve bu

nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ifade

edilmiştir.

15. Başvurucunun karar düzeltme istemi Dairenin 17/3/2016

tarihli kararıyla yine oyçokluğuyla reddedilmiştir.

16. Nihai karar 5/4/2016 tarihinde tebliğ edilmiş,

başvurucu 4/5/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili

Mevzuat

17. 5434 sayılı Kanun'un mülga 44. maddesi şu şekildedir:

''Her ne sebep ve suretle olursa olsun

vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız

hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere

(malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.

Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri

takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani

olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere

istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu

Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında

başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre

yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya

maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca

yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

İştirakçilerden; talim, manevra,

seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah

altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini

yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl

sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu

hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri

uygulanmaz."

2. AYİM

Kararları

18. AYİM Üçüncü Daire Başkanlığının 13/2/2015 tarihli ve

E.2014/578, K.2015/197 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı vekili, 11.04.2014

tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2004

yılında uzman erbaş olarak göreve başladığını, uçucu sağlık kurulu raporu almak

için hastaneye sevk edildiğini, Eskişehir Asker Hastanesinin 26.09.2013 tarihli

raporu ile 'Sağ Hipoplazik Hipofonksiyone Böbrek' teşhisi ile davacı hakkında

'53/B/1 TSK'da görev yapamaz' kararı verildiğini, 21.11.2013 tarihinde TSK'dan

ilişiğinin kesildiğini; davacının ilişiğinin kesilmesini müteakip adi malulüyet

talep ettiğini, davalı idare SGK'nın 13.03.2014 tarihli yazısıyla ' ....TSK'da

görev yapamaz kararına esas böbrek hastalığının (sağ böbreğin tam gelişmemiş

olması) doğumsal nitelikli olması ve sandığa tabi göreve girmeden önce mevcut olduğu

tıbben bilindiğinden, malullüğe ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı' denilmek

suretiyle maluliyet talebinin reddedildiğini, davacının yasal şartları taşıdığı

halde kendisine maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu,

5434 sayılı kanunun44'üncü maddesinde yer alan 'Sandığa tabi göreve atandıkları

tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu

belirlenen iştirakçilere malûllük hükümlerinin uygulanmayacağı' kuralının

Anayasanın 2'nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 5'inci maddesindeki

devletin temel amaç ve görevlerine, 60'ncı maddesindeki sosyal güvenlik hakkı

ilkelerine aykırı olduğunu belirterek davalı idarenin işleminin iptaline, özlük

haklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesine, 5434 sayılı

kanunun 44/3 maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,

yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve

belgelerin incelenmesinden; davacının 03.03.2004 tarihinde uzman erbaş olarak

göreve başladığı, Eskişehir Hava Sağlık Merkezinin 26.09.2013 tarih ve ...

sayılı sağ hipoplozik hipofonksiyone böbrek teşhisli raporu ile görevli olarak

uçamaz, TSK'da görev yapamaz kararı verildiği, davacının sağlık nedeni ile

21.11.2013 tarihinde ilişiğinin kesildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

Kamu Görevlileri Emeklilik Daire Başkanlığının kararı ile rahatsızlığın

doğumsal nitelikli olması ve sandığa tabi göreve girmeden mevcut olduğu tıbben

bilindiğinden 5434 sayılı kanunun 44/3 maddesi uyarınca bu hastalık nedeniyle

5434 sayılı kanunun malûllüğe ilişkin hükümlerinin davacı hakkında

uygulanmasına imkan bulunmadığına karar verildiği, bu işlemin iptali için dava

açıldığı, AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

...

Davacıda mevcut rahatsızlığın genetik

olup olmadığı, bu rahatsızlığın oluşumunda tek etkenin genetik sebepler olup

olmadığı, başka etkenlerin bulunup bulunmadığı, davacının göreve başladığı 2004

yılında da rahatsızlığın davacıda aynı seviyede mevcut olduğunun tespit edilip

edilemeyeceği GATA Komutanlığından sorulmuş, dosya içerisinde yer alan

Nefroloji, Üroloji ve Tıbbi Genetik Anabilim dalında görevli üç öğretim

görevlisi tarafından düzenlenen 27.01.2015 tarihli tıbbi görüşte; hipoplazik

böbrek rahatsızlığının doğumsal bir bozukluk olup tek etkenin genetik nedenler

olmadığı ve multifaktöriyel bir durum olduğu, davacının göreve başladığı 2004

yılında da belirtilen rahatsızlığın mevcut olduğu ancak 2004-2009 yılında

yapılan uzman erbaş alımı ve sözleşme yenileme muayenelerinde batın

ultrasonografi tetkiki TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre yapılması gereken

tetkikler arasında olmadığından rahatsızlığın tespitinin mümkün olmadığı

belirtilmiştir.

Davacı uzman erbaş olur raporu alarak

göreve başlamış 2013 yılına kadar davacıda bu hastalık özelliği nedeniyle

tespit edilememiş, 2013 yılında tespit edilmiş, 2004 yılından 2013 yılına kadar

sözleşme yenilenmeleri için düzenlenen sağlık kurulu raporlarında sağlam olduğu

belirtilmiştir. GATA Komutanlığı tarafından düzenlenen tıbbi görüşte; bu

rahatsızlığın tek etkenin genetik sebepler olmadığı, multifaktöriyel bir durum

olduğu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ilgili tarihteki düzenlemesine göre

uzman erbaşlar için ultrasonografi ve diğer tetkiklerin göreve giriş tarihinde

yapılması gereken tetkikler arasında bulunmaması ve bu tetkiklerin o tarihte

yapılmamış olması nedeniyle davacıda ki rahatsızlığın göreve giriş tarihinde

mevcut olduğunun tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Davacıda mevcut rahatsızlığın

tek etkenin genetik olmaması, multifaktöriyel bir durum olması, göreve alınış

tarihinde tespite yarayacak delillerin olmaması nedeniyle davacıdaki

rahatsızlığın işe alınış tarihinde mevcut olduğunun tıbben tespit edilemeyeceği

bildirilmiştir.

Malûllüğe ilişkin hükümlerin

uygulanmaması için bu hastalığın sandığa tabi göreve başladığı tarihten önce

mevcut olduğunun ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği

hükümlerine göre sınıfı görevini yapmaya engel olacak derecede malûl olduğunun

diğer bir deyişle sakat olduğunun belirlenmesi gerekir. Sandığa tabi göreve

başladığı tarihte davacıda bu rahatsızlığın mevcut olduğu kesin olarak ortaya

konulamamıştır. Kanunun aradığı şart davacı için oluşmadığından malûllüğe

ilişkin hükümlerin davacı hakkında uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu

sonucuna varılmıştır.

...

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1.

Adi malûl kabul edilmeme İŞLEMİNİN İPTALİNE,

Davacının

özlük haklarına hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ

UYGULANMASINA..."

19. AYİM Üçüncü Daire Başkanlığının 30/4/2014 tarihli ve

E.2014/52, K.2014/600 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı vekili, 13.06.2013

tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde

özetle; davacının 1996 yılında uzman erbaş olarak göreve başladığını,

rahatsızlanması üzerine hastaneye sevk edildiğini, Etimesgut Asker Hastanesinin

25.01.2013 tarihli raporu ile “Testiküler fonksiyon bozukluğu” teşhisi ile

“41/B/1 TSK’da Görev Yapamaz” kararının verildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumunun

12.06.2013 tarihli yazısıyla “TSK’da görev yapamaz kararına esas testiküler

fonksiyon bozukluğu rahatsızlığının sandığa tabi göreve girmeden önce mevcut

olduğu tıbben bilindiğinden, malullüğe ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı”

denilmek suretiyle maluliyet talebinin reddedildiğini, müvekkilinin yasal

şartları taşıdığı halde maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin hukuka aykırı

olduğunu belirterek işlemin iptaline ve özlük haklarının hak ediş tarihinden

itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava

etmiştir.

...

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü

Dairesinin 27 Şubat 2014 tarih ve E.2014/52 sayılı kararı ile GATA Sağlık

Kurulu Başkanlığından Davacının rahatsızlığının genetik olup-olmadığı, bu

hastalığın oluşumunda tek etkenin genetik sebepler olup-olmadığı, başka

etkenlerin de bulunup-bulunmadığı, söz konusu hastalığın genetik olmakla

birlikte sonradan ortaya çıkıp-çıkamayacağı, her zaman aynı bulguların tespit

edilip edilemeyeceği, davacının uzman erbaş olarak göreve başladığı 1996

yılında bu rahatsızlığın mevcut olup-olmadığı, tespit edilip-edilmeyeceği,

davacıda mevcut rahatsızlığın davacının göreve başladığı tarihte yürürlükte

olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sınıfı görevini

yapamayacak seviyede olup olmadığının bildirilmesi istenilmiş, ara kararı

cevabı GATA Tıp Akademisi Komutanlığı Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim

Hastanesi Baştabipliğinin ... sayılı yazısı ile gönderilen ... numaralı ek

raporunda; 'Davacının ilgi yazı ekinde gönderilen belgeleri incelenmiştir.

Klinefelter Sendromu genetik bir hastalık olup anneden gelen ve normalde 1

(bir) tane olması gereken X kromozomunun iki tane olması (XX) sonrasında ortaya

çıkan bir hastalıktır. Normalde erkeklerde 46 XY kromozom sayısı Klinefelter

Sendromunda 47 XXY şeklinde ortaya çıkar. Yani normalden 1 kromozom daha fazla

bulunur. Klinefelter Sendromu genetik bir hastalıktır ve doğumsa Klinefelter

Sendromlu bir kişide doğduğundan itibaren bu hastalık mevcut olup, hastalık

sonra kazanılmaz. Mozaizm denen durumda vücutta bazı hücrelerde 46 kromozom,

bazı hücrelerde 47 kromozom bulunabilir. Mozaizm şeklinde kromozom yapısı olan

kişilerdeki klinik bulgular hafif olduğu için hastalığın tespiti zorlaşabilir.

Bazı hastalarda da mozaizm olmasa bile sınırda testosteron eksikliği olup daha

hafif klinik bulgular ortaya çıkar ve bu tip kişilerin tek şikayeti infertilite

(çocuk sahibi olamama) olabilir. Hastanın klinik bulguları eğer hafif ise 1996

yılında hastalığın tanısını koymak mümkün olmayabilir. Eğer hastalık 1996

yılında tespit edilmiş olsa TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre 'B/41 F1

TSK'da görev yapamaz' kararı verilmesi gerekirdi.' yönünde tıbbi kanaat

bildirilmiştir.

...

Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi bir göreve

atanmadan önce malul olmayı gerektiren rahatsızlıkları tıbben tespit edilememiş

ya da ilgilisi tarafından bilinebilir olduğu ortaya konulamayan durumlarda

hukukun güvencesi altında bulunan iştirakçilerin adi malullük hükümlerinden

yararlanmaları gerekir. Davacının adi maluliyet hükümlerinden yararlanabilmesi

tıp biliminin tanı koyabilme yeterliliğine bağlanamayacağı gibi idarenin ilgili

birimlerinin ya da görevlilerinin yıllar önceki ihmallerinden ya da hizmetin

yeterince işlememesi nedeniyle malul olmayı gerektiren rahatsızlıkların tespit

edilememiş olması, davacının şu an saptanan ve onu görev yapamayacak hale koyan

arızası yönünden bir maluliyet engeli kabul edilerek sosyal güvence kapsamından

çıkarılması hakkaniyet ve nesafet ilkelerine aykırılık oluşturur.

Dava konusu uyuşmazlıkta davacının

statüye girişinde yapılan sağlık kontrolünde söz konusu rahatsızlığı tespit

edilmemiştir. GATA ek raporuna göre statüye girdiği tarihte klinik bulguların

hafif olması durumunda hastalığın tanısını koymanın mümkün olmayabileceği

belirtilmiştir. Dava dosyası içeriğinde statü öncesinde söz konusu

rahatsızlığın tespitine ilişkin bir rapor bulunmamaktadır. Yukarıda yapılan

tespit ve değerlendirmeler karşısında 5434 sayılı Kanunun malullüğe ilişkin

hükümlerin davacı hakkında uygulanması gerekirken aksi yönde tesis edilen

işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna

ulaşılmıştır.

...

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacıya adi malûliyet aylığı

bağlanmaması işleminin İPTALİNE,

2.

Adi malûliyet aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile

birlikte ÖDENMESİNE..."

20. AYİM Üçüncü Daire Başkanlığının 15/5/2014 tarihli ve

E.2014/136, K.2014/652 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı vekili; 03.05.2013

tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında

düzenlenen Sağlık Kurulu Raporu ile “Koroner Arter Hastalığı” tanısıyla “TSK'da

görev yapamaz kararı aldığını, müvekkilinin 2001 yılında uzman çavuş olarak

göreve başladığını, müvekkili hakkında adi maluliyet işlemlerinin başlatıldığını

ancak SGK'nın 15.04.2013 tarihli yazısıyla müvekkilinin TSK'da görev yapamaz

kararına esas kalp rahatsızlığının doğumsal kökenli olduğu ve sandığa tabi

hizmete girmeden öncede mevcut olduğu tıbben bilindiğinden malullüğe ilişkin

hükümlerin uygulanamayacağı kararının verildiğini, bu kararın hukuka aykırı

olduğunu belirterek adi malul sayılmama işleminin iptaline ve özlük haklarının

hak ediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar

verilmesini talep ve dava etmiştir.

...

Davacıda mevcut kalp rahatsızlığının

genetik olup-olmadığı, bu hastalığın oluşumunda tek etkenin genetik sebepler

olup-olmadığı, başka etkenlerin de bulunup-bulunmadığı, söz konusu hastalığın

genetik olmakla birlikte sonradan ortaya çıkıp-çıkamayacağı, her zaman aynı

bulguların tespit edilip edilemeyeceği, davacının uzman erbaş adayı iken uzman

erbaş olur kararını aldığı 2001 yılında, davacıda bu rahatsızlığın mevcut

olup-olmadığının tespit edilip-edilmeyeceği, davacıda mevcut rahatsızlığın

davacının göreve başladığı tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği

Yönetmeliği hükümlerine göre sınıfı görevini yapamayacak seviyede olup olmadığı

tespitinin mümkün olup olmadığı tıbbi görüş olarak GATA Komutanlığından ara

kararı ile sorulmuş, GATA Komutanlığının 18.04.2014 tarihli yazısı ile 'koroner

arter hastalığı doğumsal ve genetik bir kalp hastalığıdır. oluşumunda tek etken

genetik geçiştir ve başka etkenler bulunmamaktadır. Hastalık sonradan ortaya

çıkmaz. Her zaman bulgu vermeyebilir. Davacının 2001 yılında uzman erbaş olur

raporu aldığı 2001 yılında da davacıda bu rahatsızlık mevcuttur. fakat bu

hastalığın tanısı Koroner anjiyoğrafi ve koroner BT anjiyoğrafi gibi ileri

değerlendirme testleri ile saptanır. Bu tetkikler giriş muayenesinde rutin

olarak uygulanmamaktadır. Giriş muayenesinde şikayeti olmayan, muayene

bulguları normal olan bir kişide bu tetkikleri yapma gerekliliği yoktur.

Davacıda mevcut olan rahatsızlık, o tarihteki TSK sağlık Yeteneği Yönetmeliğine

göre de D/42 F-10 maddesine uyar ve TSK'da görev yapamaz hükmüne amir alacağı'

bildirilmiştir.

Davacı, 2001 yılında uzman erbaş olur

kararı alarak uzman erbaş olarak göreve başlamış olup, bu hastalık 2012 yılına

kadar davacıda özelliği nedeniyle tespit edilememiştir. GATA Komutanlığının 18

Nisan 2014 tarihli, Tıbbi Genetik, Dahiliye, ve Kardiyoloji tıbbi görüşü ile

her ne kadar davacıda saptanan “kroner arter rahatsızlığının” doğumsal

olduğunun, zamanla ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, tek etkenin doğumsal

anomaliler olduğu belirtilmiş ise de, yine aynı tıbbi görüşte bu hastalığın

genelde bulgu vermediği, sadece kroner anjiyoğrafi ve koroner BT anjiyoğrafi

ile ortaya konabildiği belirtilmekle davacının statüye girdiği sırada mevcut

rahatsızlığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, zira her hastaya rutin

olarak koroner angiografi yapılmadığı da tıbbi görüşte açıkça belirtilmiştir.

5434 sayılı Kanunun 44'üncü maddesinde

sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren

hastalık ve sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında malûllüğe ilişkin hükümlerin

uygulanmayacağı belirtilmiştir. Malûllüğe ilişkin hükümlerin uygulanmaması için

ilgilinin sandığa tabi göreve girdiği tarihte bu rahatsızlığın göreve girmeye

engel olacak nitelikte olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Bu rahatsızlığın davacının gerek statüye

girişi sırasında gerekse statüde bulunduğu sırada yapılan sağlık kontrollerinde

bulgu vermemesi nedeniyle tıbben tespit edilemediği, göreve başladıktan

yaklaşık 11 yıl sonra Etimesgut Asker Hastanesi Baştabipliği Sağlık Kurulunun

19.12.2012 tarih, ... sayılı raporu ile 'Koroner Arter Hastalığı, Esansiyel

Hiper Tansiyon' tanılarıyla '42/D/10 42/A/2 TSK'da görev yapamaz' kararının

verildiği anlaşılmakla kanunun aradığı göreve girişte bu hastalığın tespit

edilmiş olma şartının davacı için gerçekleşmediği, kanaatine varıldığından 5434

sayılı Kanunun malullüğe ilişkin hükümlerin davacı hakkında uygulanmamasının

hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda

açıklanan nedenlerle;

1.

Davacının adi malul kabul edilmeme işleminin İPTALİNE,

2. Özlük haklarına hakediş tarihinden ödeme tarihine

kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA..."

21. Dairenin 15/5/2014 tarihli ve E.2014/169, K.2014/653

sayılı ile 24/10/2014 tarihli ve E.2014/48, K.2014/1361 sayılı kararları da

yukarıda alıntısı yapılan karar (bkz. § 20) ile benzer uyuşmazlıklara ilişkin

olup aynı gerekçeye sahiptir.

B. Uluslararası

Hukuk

1. Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes

davasının, medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai

alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,

yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, hakkaniyete

uygun ve kamuya açık olarak makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına

sahiptir."

2. Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi İçtihadı

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre mahkeme

içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta

olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkâr bulunmaması

anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve

diğerleri/Türkiye, B. No: 3573/05..., 30/11/2010, § 28). Ancak yerleşmiş

yargısal pratiğin de içtihat değişikliğinin gerekçelendirildiği kararda dikkate

alınması gerekir (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B.

No: 36815/03, 14/1/2010, § 38). Bu bağlamda aynı hususta daha önce çıkan

kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya

ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska/Makedonya

Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18/7/2013, § 49).

24. AİHM, hukuki belirlilik şartının ve meşru

beklentilerin korunması gereğinin yerleşik içtihadın sürdürülmesini içermediğinin

altını çizmekte ancak iyi temellere oturmuş yerleşik içtihadın varlığının

yüksek mahkemeye içtihattan ayrılmayı haklılaştıran daha sağlam gerekçeler

açıklama görevi yüklediğini ifade etmektedir. AİHM'e göre yüksek mahkemenin

yerleşik içtihattan farklı karar verilmesinin sebebi hakkında başvurucuya

detaylı açıklama yapma sorumluluğu bulunmaktadır (Atanasovski/Makedonya Eski

Yugoslav Cumhuriyeti, § 38).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 20/10/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

26. Başvurucu; aynı durumda olan ve GATA tarafından

verilen raporlarda rahatsızlıklarının doğumsal ve genetik olduğu beyan edilen

kişilere yönelik farklı kararlar verildiğini, kararın hakkaniyet ve nesafet

ilkelerine uygun olmadığını, adi maluliyete yönelik özlük haklarını almaktan

mahrum bırakıldığını belirterek Anayasa'nın 2., 5., 10., 36. ve 60.

maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvuruya konu yargılama sürecinde AYİM tarafından benzer durumlarda

verilen kararlardan (bkz. §§ 18-21) farklı bir sonuca varıldığı açıktır.

Bununla birlikte doğumsal ve genetik rahatsızlık nedeniyle adi malul kabul

edilmeme işlemine karşı açılan davalarda AYİM daireleri tarafından birbiriyle

çelişen kararların verildiği ve bu durumun yerleşik bir hâl aldığı ortaya

konulamamıştır. Bu hâle göre AYİM içtihatlarında derin ve devamlı bir

içtihat farklılığının bulunduğu söylenemez. Bu bağlamda iddiaların adil

yargılanma hakkının güvencelerinden biri olan gerekçeli karar hakkı kapsamında

incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel

İlkeler

30.

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına

sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz

edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "...adil

yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin

taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama

hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının

kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu AİHM'in birçok kararında

vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil

yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul

edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

31. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün

mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek

mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın

bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının

değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

32. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde

yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme

sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip

incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına

verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de

gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800,

18/6/2014, §§ 31, 34).

33. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri

sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt

verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine

sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B.

No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu

gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

34. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması

gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık

ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili

olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması

hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir

gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35).

35. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili

olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi

veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız

bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri,

§ 39).

36. Diğer taraftan yargısal kararlardaki değişiklikler,

hukukun dinamizmini ve mahkemelerin yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama

kabiliyetlerini yansıtması yönüyle olumludur. Bu değişiklikler yargı

organlarının takdir yetkisi kapsamında olup öz itibarıyla önceki çözümün tatminkâr

bulunmaması anlamına gelmektedir. Ancak uygulamadaki birlikteliği sağlamaları

beklenen yüksek mahkemeler içinde yer alan dairelerin benzer davalarda tatmin

edici bir gerekçe göstermeksizin farklı sonuçlara ulaşmaları ihtimale dayalı ve

birbirine zıt sonuçları ortaya çıkartır. Bu ise hukuki belirlilik ve

öngörülebilirlik ilkelerine ters düşecektir. Ayrıca böyle bir algının toplumda

yerleşmesi hâlinde bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları

beklenen güven zarar görebilir. Bu bağlamda aynı hususta daha önce çıkan

kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya

ilişkin makul bir açıklamanın getirilmesi gerekmektedir (Türkan Bal [GK],

B. No: 2013/6932, 6/1/2015, §§ 53, 55, 64).

37. Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel

başvurularda (Ercan Din, B. No: 2014/94, 8/6/2016; Semra Bekiroğlu ve

diğerleri, B. No: 2013/6717, 16/12/2015; Ahmet Gül ve diğerleri, B.

No: 2014/1182, 22/9/2016) hukuki güvenlik ve belirlilik kavramının mahkeme

kararlarında makul bir istikrarın sağlanması hususu ile de doğrudan ilgili

olduğu, yargı makamlarının benzer davalarda daha önceki kararlarıyla kabul

edilebilir oranlarda uyumlu kararlar vermesi gerektiği, mahkeme kararlarında

istikrarlı değerlendirmelerin dışındaki bir yaklaşımın hukukun dinamik

yorumuyla uyumlu ve gelişmeye yönelik olarak verildiğinin yeterli ve makul

gerekçeyle açıklanması gerektiği yönünde değerlendirmeler yaptığı

anlaşılmaktadır.

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

38. Başvuruya konu olayda başvurucu, sözleşmesi

feshedilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesine neden olan rahatsızlığı nedeniyle

adi malul olarak kabul edilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava

açmıştır. Mahkeme; başvurucudaki regal agenezi rahatsızlığının uzman

erbaş olarak göreve başladığı sırada da mevcut olduğunu, bu rahatsızlığın

doğumsal böbrek yokluğunu ifade ettiğini, bu nedenle 5434 sayılı Kanun'un 44.

maddesinin üçüncü fıkrası gereğince başvurucu hakkında malullük hükümlerinin

uygulanamayacağını belirtmiş ve davanın reddine hükmetmiştir. Mahkeme söz

konusu hükümden hareketle anılan rahatsızlığın uzman erbaş olmadan önce var

olması durumunun başvurucunun adi malul olarak kabulüne engel görmüştür.

39. Maluliyetin belirlenmesine yönelik kuralların

yorumunun ve bu çerçevede maluliyet durumunun tespitinin derece mahkemelerinin

takdirinde olduğu ve Anayasa Mahkemesinin açık keyfîlik hariç derece

mahkemelerinin yorumlarına müdahale edemeyeceği vurgulanmalıdır. Fakat derece

mahkemelerinin yorumlarının değişmesi ve aynı hususta daha önce verilen kararlardan

farklı hükümler kurulması hâlinde bunun gerekçesinin makul bir biçimde

açıklanması gerekmektedir.

40. AYİM tarafından benzer uyuşmazlıklarda somut davadan

önce verilen kararlara bakıldığında (bkz. §§ 18-21) konuya ilişkin içtihadın öz

olarak "SGK'ya tabi bir göreve atanmadan önce malul olmayı gerektiren

rahatsızlıkları tıbben tespit edilememiş ya da ilgilisi tarafından bilinebilir

olduğu ortaya konulamayan durumlarda hukukun güvencesi altında bulunan

iştirakçilerin adi malullük hükümlerinden yararlanmaları gerektiği, ilgililerin

adi maluliyet hükümlerinden yararlanabilmesinin tıp biliminin tanı koyabilme

yeterliliğine bağlanamayacağı gibi idarenin ilgili birimlerinin ya da

görevlilerinin yıllar önceki ihmallerinden ya da hizmetin yeterince işlememesi

nedeniyle malul olmayı gerektiren rahatsızlıkların tespit edilememiş olmasının,

ilgililerin sonradan saptanan ve onları görev yapamayacak hale koyan arızaları

yönünden bir maluliyet engeli kabul edilerek sosyal güvence kapsamından

çıkarılmalarının hakkaniyet ve nesafet ilkelerine aykırılık oluşturacağı" yönünde

olduğu görülmektedir.

41. Somut olayda ise Mahkeme; TSK'dan ilişiğin

kesilmesine neden olan rahatsızlığın göreve atanmadan önce başvurucunun

herhangi bir dahli olmaksızın tespit edilememiş veya başvurucu tarafından

bilinebilir olduğu ortaya konulamamış olmasına karşın başvurucunun adi malul

olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. AYİM'in adi malul olarak kabul

edilmeme işleminin iptali istemiyle açılan davada ulaştığı sonucun konuyla

ilgili olarak verilen önceki tarihli kararlardan farklı olduğu anlaşılmaktadır.

42. Yukarıda aktarılan ilkeler uyarınca yargısal

kararlardaki değişiklikler, hukuki dinamizm ve mahkemelerin yaklaşımlarını

yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini yansıtması yönüyle olumlu olmakla

birlikte benzer davalarda farklı sonuçlara ulaşılması hâlinde bu durumun tatmin

edici bir gerekçeyle açıklanması gerekmektedir.

43. Somut olayda başvurucunun, TSK'dan ilişiğin

kesilmesine neden olacak doğumsal ve genetik rahatsızlıkları göreve

atanmadan önce tespit edilemeyen ilgililerin adi malul olarak kabul edilmesi

gerektiği yönünde AYİM kararlarını mahkemeye sunduğu ve dilekçelerde bu

kararlardan örnekler verdiği görülmektedir. Mahkeme tarafından ise ileri

sürülen uyuşmazlıklara yönelik içtihat değişikliğine gidildiği veya olayın

koşullarında önceki kararlardan ayrılmayı gerektirecek farklılıklar olduğu ya

da alternatif bir yaklaşım sağlayan farklı gerekçelere dayanıldığına dair

herhangi bir açıklamada bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

44. Yukarıda açıklanan tespitlere göre AYİM'in bireysel

başvuruya konu kararında, önceki kararlarından farklı bir sonuca neden

ulaşıldığının başvurucu ve üçüncü kişiler tarafından objektif olarak

anlaşılmasına imkân verecek düzeyde yeterli açıklama yapılmadığı görülmektedir.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36.

maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli

karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

47. Başvurucu, yeniden yargılama yapılması ve tazminata

hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl

ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi

diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine

getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına

geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da

işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,

7/11/2019).

49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,

usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan

kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya

özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi

tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde

usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili

mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir

takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin

yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin

sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet

Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

51. İncelenen başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar

hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme

kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

52. Bu durumda gerekçeli karar hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin

yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekir.

53. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar

verilmesi gerekir.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve

3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere -Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici

21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari

yargı merciine GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü

Dairesinin 2/10/2015 tarihli ve E.2015/133, K.2015/1223 sayılı kararına ait

dava dosyası ile ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 20/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Selçuk KILIÇ Başvurucu : Akın TEKKURT Vekili : Av. Güray GÜNEŞ