Ali Can İster Başvurusu (B. No: 2013/1216)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, astsubaylıktan subaylığa geçiş mülakat sınavında

başarısız sayılmaya ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada yargılamanın

sağlıklı ve yeterli hukuki denetim yapılmadan sonuçlandırıldığı belirtilerek

Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2013 tarihinde Anayasa

Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil

edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Başkanlığının 31/10/2013

tarihli kararı ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 72.

maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı 13/10/2015tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik

ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 4/12/2015tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

15/12/2015tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanlarına 28/12/2015 tarihinde ibraz

etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Kara Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak

görev yapmaktadır. Subaylığa geçiş yazılı sınavında başarılı olmuş, 2/2/2012 tarihinde yapılan mülakat sınavında ise 60,857 puan

alarak başarısız sayılmıştır.

9. Başvurucu tarafından başarısız sayılmaya ilişkin işlemin

iptali istemiyle açılan davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü

Dairesi 4/10/2012 tarihli ve E.2012/768, K.2012/1919

sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları

şöyledir:

“Mülakatın adaya göre

değişen, yeterli bir zaman içerisinde bir oturum ile adayın geçmişi, kişiliği,

psikolojik yapısı, kendini ifade edebilme yeteneği ve askerlik mesleğine ön

yeterliliğin tespiti gibi konuların değerlendirildiği planlı bir görüşme

olduğu, adayda bulunması gereken ve testlerle ortaya çıkarılması mümkün olmayan

niteliklere, adayın sahip olma durumunu tespit etmek maksadıyla, mülakat kurulu

ile aday arasında yüz yüze, sözlü iletişim şeklinde, soru ve cevap yöntemi

uygulanarak gerçekleştirildiği, Mülakat komisyonu tarafından yapılan mülakat

sınavında adayların Cumhuriyetin Temel Değerlerine ve Atatürkçü Düşünce

Sistemine Bağlılığı. Fiziki Yapı ve Genel

Görünüş, Türkçenin Doğru Kullanımı ve Konuşma Düzgünlüğü, Aile Yapısı, Askeri

kurallara yatkınlığı Bireysel Eğilim ve Özellikli Davranışlar, Öz Disiplin ve

Psikolojik Dengesi üzerinden değerlendirildiği, mülakat sınavının sözlü sınav

niteliğinde olmadığı ve adayların bilgi seviyelerinin değerlendirilmediği,

değerlendirme kriterlerinin subaylarda bulunması gerekli görülen kişilik

özelliklerinden oluştuğu, mülakat komisyonunun Personel Başkanlığından bir

general, Per.Tem.Mrk.K., Pl, ve Ynt.D.Bşk.lığından bir

üye, Per. İşl.D.Bşk.lığından

bir üye, Tyn.D.Bşk.lığından bir üye, Per.Tem.Mrk.lığından bir üye ve bir psikolog/rehberlik ve

danışmanlık öğretmeni olmak üzere olmak üzere toplam yedi subay üyeden

oluştuğu, üyelerin subay statüsünde ve aralarında hiyerarşik görev

bağlantısının bulunmadığı, mülakat kurulu değerlendirilmesinin kişilik

değerlendirme testi sonuçları, aday dosyası, adli sicil, KİHBİ raporları, aday

tanıma ve değerlendirme kurulu ve değerlendirme sonuçları, adayla yapılan

mülakat ve diğer bilgilerin değerlendirmesi ile oluşturulduğu, değerlendirmenin

100 puan üzerinden yapıldığı, Kurul üyelerinin adaya mülakat kurulu

değerlendirme formunda yazılı puan değerleri üzerinden ayrı ayrı puan

verdikleri, her üyenin aday hakkında kanaatini açıkladığı ve notunu bağımsız

olarak verdiği, adayın puanların toplamının üye sayısına bölünerek almış olduğu

notun hesaplandığı, 70 baraj puanın altında kalan adaylar ile doğrudan ret

kararı verilecek şart kriterlerinden herhangi birini veya daha fazlasını

karşılamadığı anlaşılan adayların elendiği anlaşılmaktadır.

İdarenin kanunlarla tevdi edilen kamu

hizmetini, ancak nitelikli personel eliyle yerine getirebilmesi mümkündür.

Yürütülen kamu hizmetinin niteliğine en uygun personelin belirlenmesi, seçim,

atama ve görevlendirmelerin liyakat esasına göre yapılması ancak doğru çalışan

bir değerlendirme sistemi ile sağlanabilir. Liyakat sisteminin kurulması ve

işletilmesinde bu nedenle diğer birçok kriterin yanı sıra mülakat sınavının

idarece önemli bir kriter olarak kabul edildiği

görülmektedir. Anayasa Mahkemesi 07.02.2007 gün ve E.2005/47

K. 2007/14 sayılı kararında yazılı sınavdan geçerek yeterli hukuk bilgisine

sahip olduğu kabul edilen aday adaylarının meslek için gerekli olan genel ve

fiziki görünüm, intikal ve kavrama yeteneği gibi özelliklerin karşılıklı

görüşme sonucu saptanabileceğinin açık olduğunu, bu nedenle, yazılı yarışma

sınavında başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları

taşıyanları seçme olanağı veren mülakatın gerekli görülmesinin ve mülakatta

başarı göstermenin mesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul

olarak aranmasının Anayasa'ya uyarlı olduğuna karar vermiştir.

…

Mülakat sınavında

adayların kişisel özelliklerinin değerlendirilmesi, mülakat komisyonu

üyelerince değerlendirmelerin ayrı ayrı puan verilmek suretiyle belirlenmesi,

müteakiben bu değerlendirmelerin birleştirilmesi suretiyle mülakat sınavı

sonucunda adayın puanının ve başarılı ya da başarısız olduğunun yazılı olarak

belirlenmesi, Mülakat Kurulu Kanaat Tutanağında adayda belirlenen eksikliklerin

belirtilmesi nedeniyle tesis edilen işlemin idari yargı yerlerince

denetlenebilir bir idari işlem niteliğinde olduğu, mülakat sınavında adayların

bilgi seviyeleri tespit edilmediğinden mülakat sınavının sesli ve görüntülü

kayıt altına alınmasının uyuşmazlığın çözümünde bir öneminin bulunmaması

nedeniyle zorunlu olmadığı anlaşıldığından mülakat sınavının Anayasanın 2'nci

maddesinde yer verilen Hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığı kabul edilmiştir.

Dava konusu

uyuşmazlığı oluşturan mülakat sınavının belirtilen amaç ve niteliği nedeniyle

esas itibariyle bilgi tespitine yönelik sözlü sınavlarına ilişkin yargı

kararlarının uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır. Dava konusu ile benzer olan ve mülakat sınavının iptali istemine

ilişkin uyuşmazlıklarda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3'üncü Dairesinin 09

Aralık 2004 gün ve E.2003/746 K.2004/1776; 15 Ocak 2009 gün ve E.2008/641

K.2009/81; 17 Eylül 2009 gün ve E.2009/240 K.2009/930; 15 Ekim 2009 gün ve

E.2008/1223 K.2009/1047; 10 Haziran 2010 gün ve E.2010/2 K.2010/718 sayılı

kararları ile davanın reddine karar verilmiştir.

Diğer yandan her adaya uygulanan KKY 51-8 (A)

Karar Kuvvetleri Komutanlığı Mülakat Yönergesi ile mülakat komisyonuna geniş

bir takdir yetkisinin verildiği görülmektedir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız

olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel

yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını

oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak

keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı

kullanılması gerekmektedir. Özellikle Mülakat Komisyonu

üyelerinin birbirlerine yakın not değerlendirmesinde bulundukları ve oybirliği

ile Mülakat Kurulu Kanaat Tutanağında davacıda tespit edilen eksikliklerin

belirtildiği dikkate alındığında takdir yetkisinin takip edilen amaca aykırı

olarak keyfi, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme yapılarak

kullanıldığına, not takdirinde objektiflikten uzaklaşıldığına dair hiçbir somut

bilgi, belge ve kanıtın bulunmaması nedeniyle davacının mülakat sınavında

başarısız sayılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından

davanın reddine karar verilmiştir.”

10. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 24/1/2013 tarihli ve E.2013/130, K.2013/73 sayılı kararıyla

reddedilmiş ve karar 6/2/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

11. Başvurucu 11/2/2013 tarihinde

bireysel başvuru yapmıştır.

B. İlgili Hukuk

12. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı

Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109.

maddesi şöyledir:

“Türk Silâhlı

Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan

nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya

yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının,

Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi

üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere

öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla

teğmen nasbedilirler :

…

Yapılacak seçme sınavlarında başarı

gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül,

takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen

esaslara göre yapılır.

…”

13. 926 sayılı Kanun’un 111. maddesi şöyledir:

“Yukarıda belirtilen hükümlerin tatbik şekli

ve karşılığı bulunmayan sınıfların hangi sınıf ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları,sicillerin ne

şekilde verileceği ve emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme

sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde

gösterilir.”

14. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı

Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Subay

Sicil Yönetmeliği’nin 105. maddesi şöyledir:

“Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne

alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz

etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları

bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel

Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine, mensubu

oldukları kuvvet komutanlıklarında, Jandarma Genel Komutanlığında veya Sahil

Güvenlik Komutanlığında ve kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç

olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki

şartlarda teğmen nasbedilirler:

a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en

az üstçavuş rütbesinde ve astsubay olarak altıncı hizmet yılını tamamlamış,

dokuzuncu hizmet yılını bitirmemiş olmak.

b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde

sicil notu ortalaması sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.

c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları,

görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından

subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.

ç) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.

Yapılacak seçme sınavlarında başarı

gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül,

takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle bu Yönetmelikle

belirtilen esaslara göre yapılır…”

15. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Mülakat Yönergesi’nin

İkinci Bölüm 1. maddesi şöyledir:

“Mülakat kavramı:

a. Mülakat, adaya güre değişen, yeterli bir zaman içerisinde bir oturum

ile adayın geçmişi, kişiliği, psikolojik yapışı, kendini ifade edebilme

yeteneği ve askerlik mesleğine ön yeterliliğin tespiti gibi konuların

değerlendirildiği planlı bir görüşmedir.

b. Mülakat personel temininde adayda bulunması gereken ve testlerle

ortaya çıkarılması mümkün olmayan niteliklere, adayın sahip olma durumunu

tespit etmek maksadıyla, mülakat kurulu ile aday arasında yüz yüze, sözlü

iletişim şeklinde, soru ve cevap yöntemi uygulanarak gerçekleştirilir.”

16. Aynı Yönerge’nin 6. maddesi

şöyledir:

“a. Değerlendirme (Kara Harp Okuluna ve

Astsubay Meslek Yüksek Okullarına öğretim elemeni temini, muvazzaf subay temini

ile Askeri Lise/Bando Astsb,Haz.Okuluna

öğrenci temini hariç), tüm temin faaliyetlerinde 100 puan üzerinden yapılır.

Kurul üyeleri adaya mülakat kurulu değerlendirme formunda yazılı puan değerleri

üzerinden ayrı ayrı puan verirler. Bu değerlendirme, mülakat kurulu

değerlendirme formunda yer alan her bir alt boyut için çok yetersizden, çok

iyiye doğru olmak üzere yapılır Üyelerin notlarının ortalaması, adayın mülakat

puanını oluşturur. Her üye aday hakkında kanaatini açıklar ve notunu bağımsız

olarak verir.

b. Mülakat sonucu belirlenen 70 baraj puanın altında kalan adaylar ile

doğrudan ret kararı verilecek şart kriterlerinden herhangi birini veya daha

fazlasını karşılamadığı anlaşılan adaylar elenir. Kesin karar kuruluna sevk

edilen adaylardan kurulca uygun bulunanlara geçer not verilir.

c. Kurul üyelerinin bağımsız değerlendirmeleri sonucu verdikleri notlar

bilgisayara kaydedilir Adayın puanların toplamı, üye sayısına bölünerek adayın

almış olduğu not hesaplanır. Mülakat değerlendirme çizelgesi bilgisayar çıktısı

olarak alınır. Karar bölümüne ise adayın aldığı nota göre “kabul veya red” damgası basılır. Adayın sınav kâğıdı başkan ve üyeler

tarafından imzalanıp onaylanır.

ç. Red kararı verilen ve kaybeden her aday

için hukuki bir durumda istifade edilmek üzere kanaat tutanağı tanzim edilir ve

imza altına alınarak muhafaza edilir…”

17. Yönerge ekinde yer alan Mülakat Kurulu Değerlendirme Çizelgesi'nde "Cumhuriyetin

Temel Değerlerine ve Atatürkçü Düşünce Sistemine Bağlılığı"

(Anayasa'nın demokratik, laik ve hukuk devleti ilkelerine bağlılık, Atatürkçü

düşünce sistemine bağlılığı, vatan sevgisi ve tarih bilinci), "Fiziki Yapısı ve Genel Görünüşü"

[kişinin genel görünüşü, fiziki yapısı ve davranışları, tik olmaması, yürüyüşü,

duruşu, tavır ve hareketleri (aşırı rahat, umursamaz, heyecanını kontrol

edemeyen, güven verme durumu, beğenilme ve etkileme gücü (karizma)

vb.], "Türkçenin Doğru Kullanımı ve

Konuşma Düzgünlüğü" [Türkçenin doğru kullanılması, ses tonu,

konuşma düzgünlüğü ve aksanı (artikülasyon), hitabet ve ikna kabiliyeti, anlama

ve kendini ifade etme yeteneği], "Aile

Yapısı" (aile yapısı, ailenin yaşam biçimi ve ilişkileri,

ahlaki değerlere sahip olması, karakter asalet, doğruluk, dürüstlük,

güvenirlik, şeref, namus, vicdan, adalet, sır saklamak), "Askerî Kurallara Yatkınlığı"

(askerlik sevgisi, kurallara uyma, itaatkâr olma, sadakat ve çevresel uyum),

"Adayın Bireysel Eğitim ve Özellikle

Davranışları" (zekâ ve akıl, kendisine güven, cesaret ve

yiğitlik, irade kuvveti, kararlı olma, eleştirel düşünme ve sorun çözme

becerileri, sezgi ve öngörü sahibi olması, genel kültür seviyesi), "Öz Disiplini ve Psikolojik Dengesi"

(öz disiplini ve davranış tutarlılığı, kişisel sorumluluk, istek ve

beklentilerini kontrol edebilme, soğukkanlılığını koruma, dikkat yoğunluğu

korkuları ve psikolojik dengesi) bölümlerine yer verilmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 18/2/2016 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu; mülakat sınavının sesli

ve görüntülü kayıt altına alınmasının, mülakatta sorulan soruların ve bunlara

verilen cevapların kaydedilerek puanların açıklanmasının gerektiğini, yargı

kararlarının gerekçeli olmasının esas olduğunu, İdare Mahkemesinin resen tahkik

yapmak yerine kendisinin ileri sürdüğü hususları ispatlamasını beklemesinin,

yapılan denetimin sağlıklı olmadığını ve bu sebeple gerekçenin yetersiz

olduğunu gösterdiğini; işlemin hukuki denetiminin eksik yapıldığını belirterek

Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

ileri sürmüş; tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurunun adil

yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Bakanlık, başvurucunun Mahkemece delillerin

değerlendirilmesine ilişkin şikâyetlerinin dördüncü derece temyiz türünden olup

olmadığı ile Derece Mahkemesinin delilleri takdirinde açık keyfîlik

bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir.

22. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı, hak ihlalinin tespit

edilerek öncelikle yargılamanın yenilenmesine, aksi hâlde tazminata

hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

23. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi

gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

24. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça

dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

25. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında

açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar

verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında

ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

26. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleri

önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece

mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup

olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece

mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda

bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu

durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal

etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular,

derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık keyfîlik

içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013,

§ 26).

27. Anayasa’nın “Hak arama

hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir.”

28. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile

ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar

konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme

tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak

görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”

29. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. Maddede geçen “adil

yargılanma hakkının” kapsamı Anayasa’da açık bir şekilde

düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013,

§ 22).

30. Adil yargılanma hakkı, bireylere dava sonucunda verilen

kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme

imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin

şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına

saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde

itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı,uyuşmazlığın çözüme

kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği

veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının oluşumuna sebep olan

unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması

gerekir (Nadi Karakoç, B. No:

2013/2767, 2/10/2013, § 22).

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşme ile güvence

altına alınan hak ve yükümlülüklere zarar gelmedikçe mahkemeler tarafından

yapıldığı iddia edilen iç hukuktaki olay ve hukuk hatalarını incelemenin kendi

görevi olmadığını, kararlarında bir yerel mahkemenin şu veya bu şekilde karar

vermesine neden olan unsurlar hakkında değerlendirme yapma yetkisi

bulunmadığını, zira bunun kendisini üçüncü ya da dördüncü derece yargı organı

olarak görmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir (Kemmache/Fransa, B. No: 14992/89, 2/11/1993).

Ancak AİHM,iç hukukun yorum

ve uygulamasının, Mahkemenin içtihatları ışığında yorumlanan Sözleşme ilkeleri

ile uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi için kendisinin lüzumlu olduğunu

da belirtmektedir (Scordina/İtalya, B. No:36813/97, 26/3/2006, §§

190, 191).

32. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel

ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre

yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya

ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,

ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım

güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle

bağlantılı olup birey; hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın

veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini

doğurduğunu, bir kesinlik içinde kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır.

Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını

düzenleyebilir. Hukuk güvenliği; kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin

tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni

düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli

kılar (Abdulhalim Karavil,

B. No: 2013/849, 15/4/2013, § 34).

33. Başvuru konusu olayda başvurucu,

katıldığı mülakat sınavında başarısız sayılması üzerine söz konusu işlemin

iptali istemiyle AYİM’de dava açmış; AYİM, mülakat

sınavında adayların kişisel özelliklerinin değerlendirildiği, Mülakat Komisyonu

üyelerince değerlendirmelerin ayrı ayrı puan verilmek suretiyle yapıldığı,

müteakiben bu değerlendirmelerin birleştirilmesi suretiyle mülakat sınavı

sonucunda adayın puanının ve başarılı ya da başarısız olduğunun yazılı olarak

belirlendiği, Mülakat Kurulu Kanaat Tutanağı'nda

adayda belirlenen eksikliklerin belirtilmesi nedeniyle tesis edilen işlemin

idari yargı yerlerince denetlenebilir bir idari işlem niteliğinde olduğu,

mülakat sınavında adayların bilgi seviyeleri tespit edilmediğinden mülakat

sınavının sesli ve görüntülü olarak kayıt altına alınmasının uyuşmazlığın

çözümünde bir öneminin bulunmaması nedeniyle zorunlu olmadığı, Karar Kuvvetleri

Komutanlığı Mülakat Yönergesi ile Mülakat Komisyonuna geniş bir takdir

yetkisinin verildiği ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin

verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir dengenin

kurulması zorunluluğunun bu hak ve yetkinin sınırını oluşturduğu, takdir

yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfîlikten

ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması

gerektiği, özellikle Mülakat Komisyonu üyelerinin birbirlerine yakın not

değerlendirmesinde bulundukları ve oybirliği ile Mülakat Kurulu Kanaat Tutanağı'nda başvurucuda tespit edilen eksikliklerin

belirtildiği gerekçesiyle takdir yetkisinin amaca aykırı olarak keyfî, taraflı,

kişisel ve duygusal değerlendirme yapılarak kullanıldığına, not takdirinde

objektiflikten uzaklaşıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıtın

olmadığı; başvurucunun mülakat sınavında başarısız sayılması işleminde bu

nedenlerle hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar

vermiştir.

34. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları

incelendiğinde davanın konusunun, başvurucunun katıldığı mülakat sınavında

başarısız sayılması işleminin iptali istemi olduğu, bu kapsamda iddiaların özünün

derece Mahkemesi tarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde ve

yorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucunun

hukuka aykırılık teşkil ettiğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

35. Davranış ve düşüncelere ilişkin bilgi edinme amacıyla bir

kişiyle yapılan mülakat; yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte olup liyakati

ölçmek, adayın mesleğe uygun yeteneğe ve kültürel birikime sahip olup

olmadığını belirlemek amacıyla yapılmaktadır. Bu kapsamda yapılacak bir

mülakatın nesnel olduğunun kabul edilebilmesi için ne şekilde uygulanacağına

ilişkin hususları ve değerlendirme esaslarını içeren bir yöntemin düzenlenmesi

gerekmektedir (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun28/12/2013 tarihli ve

E.2009/1089, K.2013/730 kararı).

36. Subaylığa geçişe ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat

uyarınca mülakatın adaya göre değişen, yeterli bir zaman içinde gerçekleşen bir

oturum ile adayın geçmişi, kişiliği, psikolojik yapısı, kendini ifade edebilme

yeteneği ve askerlik mesleğine ön yeterliliğin tespiti gibi konuların

değerlendirildiği planlı bir görüşme olduğu; adayda bulunması gereken ve

testlerle ortaya çıkarılması mümkün olmayan niteliklere adayın sahip olma

durumunu tespit etmek maksadıyla Mülakat Kurulu ile aday arasında yüz yüze,

sözlü iletişim şeklinde soru ve cevap yöntemi uygulanarak mülakatın

gerçekleştirildiği; mülakatın sözlü sınav niteliğinde olmadığı ve adayların

bilgi seviyelerinin değerlendirilmediği, değerlendirme kriterlerinin

subaylarda bulunması gerekli görülen kişilik özelliklerinden oluştuğu, mülakat

komisyonunun bir psikolog/rehberlik ve danışmanlık öğretmeni olmak üzere olmak

üzere toplam yedi subay üyeden oluştuğu, üyelerin subay statüsünde olduğu ve

aralarında hiyerarşik görev bağlantısının bulunmadığı, Mülakat Kurulu

değerlendirilmesinin yüz puan üzerinden yapıldığı, Kurul üyelerinin adaya

Mülakat Kurulu Değerlendirme Formu'nda yazılı puan

değerleri üzerinden ayrı ayrı puan verdikleri, her üyenin aday hakkında

kanaatini açıkladığı ve notunu bağımsız olarak verdiği, adayın puanları

toplamının üye sayısına bölünerek almış olduğu notun hesaplandığı, 70 baraj

puanın altında adayların elendiği anlaşılmakla mülakatın yapılışına ve

değerlendirme şekline ilişkin ölçütler belirlenmiştir.

37. Bu durumda başvurucunun belirli bir kesinlik içinde

mülakatın yapılış şeklini, puanlamasını, başarı ve sonuç değerlendirmesini

öngörebildiği, buna göre davranışlarını tanzim edebildiği, dolayısıyla hukuki

güvenliğe aykırı bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

38. Sonuç olarak başvurucu, yargılama

sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi

olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı

tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına

ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece

mahkemesi tarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin

bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi mahkemenin kararında bariz takdir hatası

veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da

tespit edilmemiştir.

39. Diğer taraftan mülakatta başarısız sayılma işlemine ilişkin

iddiaların incelendiği Ulaş Yılmaz (B.

No: 2013/2841, 4/11/2015) başvurusunda da Anayasa

Mahkemesince benzer yönde karar verilmiş olup bu başvuru bakımından farklı

karar verilmesini gerektiren bir husus bunmamaktadır.

40. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen

iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Derece Mahkemesi kararının

bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik de

içermediği anlaşıldığından başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları

yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

A. Başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

18/2/2016tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Bahadır

YALÇINÖZ

Başvurucu

:

Ali Can

İSTER

Vekili

:

Av. Kaan

MUMCUOĞLU