Mustafa Kupal Başvurusu (B. No: 2013/7727)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, subay sözleşmesinin feshedilmesi işlemine karşı

açılan davada kusuru bulunduğu ileri sürülen kuruma bilirkişi incelemesi

yaptırılmasının adil yargılanma hakkının, karar düzeltme aşamasında para cezası

verilmesi ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkının,

sözleşmesinin fesih edilmesi ve davanın reddedilmesinin çalışma hakkının ihlal

edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 11/3/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2014 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 10/7/2014 tarihli yazısında, Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen

başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, K.K.T.C./Değirmenlik 14'üncü Zh.

Tug. 2'nci Tank Tb.da 17'nci

Tank Bölük Komutanı olarak sözleşmeli tnk. tğm. statüsünde görev yapmakta

iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine

sevk almış, oradan Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk

edilmiştir.

8. Rahatsızlığın stres fraktürü

olabileceği değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı

verilmiş, daha sonra başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp

Akademisine (GATA) sevk edilmiş, GATA'da yapılan tetkikler neticesinde

başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu tespit edilmiş, iki bacağı birden

dizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde

başvurucuya iki ay istirahat verilmiştir.

9. Başvurucu, istirahatının yirmi

altıncı gününde 10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikâyeti ile GATA Acil Ana

Bilim Dalı Başkanlığına başvurmuş; iki bacağı alçıda olduğu için

hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi

şüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapılmıştır.

10. Yapılan tetkiklerin ardından başvurucu hastaneye çağrılmış, pulmoner embolizm geçirdiği ifade

edilmiş, alçılar çıkarılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde

başvurucuya bir buçuk ay istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat

sonunda başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011

tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi

Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği

tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla

bir yıl spor istirahatı ile sınıfı görevine dönebilir

kararı verilmiştir.

11. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın tetkikleri

yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli istirahat

verilmiştir.

12. 20/10/2011 tarihli ve 2011/71 karar sayılı üçlü kararname

ile 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam

Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3)

numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu

hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü

geçtiğinden bahisle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.

13. Başvurucu 12/12/2011 tarihinde hakkında sınıf görevini yapar

kararı verildiğini, 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinde sayılan durumlarda

sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle idarenin isterse

sözleşmeyi feshetmeyebileceğini, önceki başarıları dikkate alındığında idarenin

takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmadığının görüleceğini, öte yandan

her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığınınyoğun

spor faaliyetleri sonucunda KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının

görevini icra ederken görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı

olarak değerlendirilmesi gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve

sıçrama hareketlerini sık olarak yapanlarda görüldüğünü,diğer

yandan tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin

feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan

eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda pulmoner embolizm rahatsızlığının

ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri

sürerek fesih işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.

14. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesi

9/4/2013 tarihli ve E.2012/165, K.2013/451 sayılı kararı ile davayı reddetmiş,

duruşmalı yapılan yargılama nedeniyle başvurucu aleyhine 2.640 TL avukatlık

ücretine hükmetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

"Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının,

bir sözleşme yılı içinde 90 günden fazla olacak şekilde istirahat ve hava

değişimi almasına sebep teşkil eden davacıdaki mevcut rahatsızlıkların, 4678

sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay

Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde belirtilen

"görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya

uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar" kapsamında bir meslek

hastalığı olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.

Konu ile ilgili yukarıda belirtilen mevzuatta,

bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi

izin süresi toplamı doksan günü geçen bir sözleşmeli subay veya astsubayın,

sözleşmesinin feshedilebilmesinin; "sözleşmenin yapılmasını müteakip;

barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir

saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak

üzere" denilmek suretiyle; hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin

almasına sebep teşkil eden rahatsızlığın, banşta ve

savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya

uğramasından ya da bir meslek hastalığına yakalanmasından kaynaklanmaması

öngörüldüğünden ve davacı vekilince de davacının istirahat ve hava değişimi

almasına sebep teşkil eden söz konusu rahatsızlıkların, görevini icra ederken

veya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak

değerlendirilmesi gerektiği öne sürüldüğünden, Dairemizce alınan ara kararla,

davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "STRES KIRIĞI (TİBİA SHİN SPLlNT)" rahatsızlığının, bünyesel bir rahatsızlık

olup olmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası

Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin

niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden

uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, davacının yine

istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "PULMONER

TROMBOEMBOLİ" rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı,

davacının ilk rahatsızlığı olan "Stres kırığı (TİBİA SHİN SPLİNT)"

rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa

bağlı olarak gelişen veya gelişebilen bir rahatsızlık olup olmadığı, yine 5510

sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü

maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı

tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici

veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu'ndan tıbbi görüş istenmiştir

Alınan bu ara karar üzerine, GATA Profesörler

Sağlık Kurulu'nun 25.03.2013 gün ve 18 sayılı ek raporuyla; davacının istirahat

aldığı ilk rahatsızlık olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığının, bünyesel

mahiyette olmayıp, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve

eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık

olduğunun değerlendirildiği, davacının istirahat almasına sebep teşkil eden bir

diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığı ile ilgili olarak

ise; bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif olarak

bulunduğu, ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, davacıda kesinlikle bünyesel

yatkınlık yoktur anlamına gelmediği, bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya

çıkmakta olduğu, davacının önceki rahatsızlığı olan Stres Kırığına (Tıbia Shin Split)

bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin, davacının bir diğer hastalığı olan

"Pulmoner Tromboembolizm

(PTE)" rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak

kabul edilmekte olduğu, davacıdaki "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının meslek hastalığı

tanımı içerisinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.

Bu kapsamda dava konusu işlem irdelendiğinde;

davacının almış olduğu istirahatlerden 16.03.2011 tarihli raporla 2 ay

istirahat almasına sebep teşkil eden "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı, çalıştığı veya

yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan

bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek

hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011 tarihli raporla 1,5 ay,

29.06.2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23.06.2011 tarihli raporla da 3 ay

istirahat almasına sebep teşkil eden 'Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek

hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış olduğu istirahat

süresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla; 4676 sayılı

Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin

15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi hükmü gereğince davacı

hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen

dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna

varılmıştır.

Her ne kadar AYİM Başsavcılığınca; yaptırılacak tıbbi bilirkişi

incelemesine göre davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunması nedeniyle

(bilhassa iki ayağının alçıda olması esnasında kendisine verilen ilaç tedavisi

ve önerilerdeki eksiklik nedeniyle) kendisinde ' Pulmoner

tromboemboli' hastalığının gelişmiş olabileceği ve

buna bağlı olarak tedavisinin uzadığı kanısına varılması halinde dava konusu

işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiş ve

davacı vekilince de; davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin

Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili

olarak GATA'da yapılan tetkikler neticesinde davacının iki ayağının birden

alçıya alındığı, alçıdan dolayı olan hareketsizlik esnasında davacının bir

diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluştuğu,

davacıya kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin

veya bebek aspirini kullanması söylenseydi bu ikinci rahatsızlığın

oluşmayacağı, davacının tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla

sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde

kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğu, davacıya uygulanan eksik ve

hatalı tedavi sonucunda "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının ortaya çıktığı

ve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığı öne sürülmüş ise de; 4678

sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ile Subay ve Astsubay

Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde;

"Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra

ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek

hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavi

kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmak

kaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı

doksan günü geçmek" hali, bir sözleşmeli subay veya astsubayın

sözleşmesinin feshi halleri arasında sayıldığından ve yukarıda açıklandığı

üzere, davacının 90 günden fazla istirahat almasına sebep teşkil eden "Pulmoner Tromboembolizm

(PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığının tespiti karşında;

davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak

görmüş olduğu tedavide hata veya eksiklik ve buna bağlı olarak hizmet kusuru

bulunması halinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı hale geldiğinin

söylenemeyeceği, eğer davacının ikinci rahatsızlığının oluşumunda, ilk

rahatsızlığı ile ilgili görmüş olduğu tedavide hata ve eksiklik etken olmuş ise

bu durumun tam yargı davasına konu, edilebileceği, bu nedenle dava konusu

sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uygunluk

denetimi yapılırken bu husus irdelenmemiştir.

Öte yandan davacı vekilince, dava konusu

işlemin yasal dayanağını teşkil eden 4676 sayılı Kanun un 13'üncü maddesinin

(k) bendinin, Anayasa'nın 2, 5, 10, 46 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu

iddia edilerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiş ise

de; Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel

değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere

aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara

farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, davacının

statüsü dikkate alındığında, sadece davacının değil, davacı gibi sözleşmeli

subay (ve sözleşmeli astsubay) statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi

olduğu, 4678 sayılı Kanuna göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay

statüsünde personel istihdamında güdülen amacın, diğer statülere ilişkin

kanunlara göre farklılık arz etmesinin Anayasa'nın 10'uncu maddesinde

düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin söylenemeyeceği. Öte

yandan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay statüsüne alınma, çıkma ve

çıkarılma koşulları, statüye girişten önce kanunla düzenlendiğinden, anılan

kanuni düzenlemenin; Anayasa'nın, "Sosyal Devlet" ve "Hukuk Devleti"

ilkelerinin düzenlendiği 2'nci maddesine, 5'inci maddesine ve çalışma ve

sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48'nci maddesi ile çalışma hakkı ve ödevinin

düzenlendiği 49'uncu maddelerine de aykırılık oluşturmadığı

değerlendirildiğinden, davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi

görülmemiştir."

15. AYİM, karar aşamasından önce GATA Profesörler Sağlık

Kurulunun hazırladığı raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup, başvurucu davanın

reddine ilişkin karara karşı yaptığı düzeltme talebinde diğer iddialarının yanında

eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi

ile ilgili olarak bilirkişi raporu düzenlemesinin hukuka aykırı olduğunu da

ileri sürmüştür.

16. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 17/9/2013 tarihli ve

E.2013/904, K.2013/898 sayılı kararı ile reddedilmiş, kararda başvurucunun

iddiası hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.

17. Karar, başvurucuya 3/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 28/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

19. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli

astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden

önce feshedilebilir:

…

k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;

1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken

veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek

hastalığına yakalananlar,

2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek

yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında

uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa

yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi,

istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar,

3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlar

ile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,

hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içinde alınan hava değişimi,

istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek.”

20. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Kanunu’nun 6. maddesi şöyledir:

“Gülhane Askeri Tıp Akademisi; Sağlık

Bilimleri Enstitüsü Askeri Tıp Fakültesi, eğitim hastaneleri ve gerektiğinde

kurulacak olan sağlık bilimleri ile ilgili diğer eğitim ve öğretim

kurumlarından oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinin

teşkilatı, Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrolarında gösterilir.”

21. 2955 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü

fıkraları ile üçüncü fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp Akademisi

Komutanının başkanlığında dekan, dekan yardımcıları, bölüm başkanları, ana

bilim dalı başkanları, enstitü ve yüksek okul müdürleri ile Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Komutanının yüksek bilim konseyi üyeleri arasından bir yıl süre ile

görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Komutanının bulunmadığı hallerde dekan, Kurula başkanlık eder.

Akademi Kurulu, her eğitim ve öğretim yılı

başında ve sonunda olmak üzere yılda en az iki defa toplanır. Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Komutanı gerekli gördüğü hallerde Akademi Kurulunu toplantıya

çağırır.

Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:

…

d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte

belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini

seçmek,”

22. 2955 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrası ve üçüncü

fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:

…

d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte

belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini

seçmek,”

23. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:

“Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA):

Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuuru ve

disiplini görev bilen, bilimsel özerkliğe sahip, TSK’nın sağlık bilimleri

alanında en yüksek danışma organı olan; ön lisans, lisans, lisansüstü düzeyde

eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, TSK’ya muvazzaf askeri tabip

ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında da askeri personel yetiştiren;

kendisine ve bünyesindeki GATF’ye, enstitü,

yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve

öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü

sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumunu”

24. Aynı Yönetmelik'in 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Akademi Kurulu; GATA Komutanının

başkanlığında, Dekan, Dekan yardımcıları, bölüm başkanları, anabilim dalı başkanları,

enstitü ve yüksekokul müdürleri, sağlık astsubay meslek yüksekokulu komutanı

ile GATA Komutanının Yüksek Bilim Konseyi üyeleri arasından bir yıl süreyle

görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur.

…

ç) Profesörler Sağlık Kurulunun üyelerini seçmek,…”

25. Aynı Yönetmelik'in 15. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı

fıkraları ile (3) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve Eğitim

Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından iki yıl

için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden oluşur. Asil

üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya çağrılır. En

kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabibi

gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.

(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi

Baştabipliğince onaylanır.

(3) Kurulun görevleri şunlardır:

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Sağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu,

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar

ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 3269 sayılı Uzman

Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun

ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu hükümleri kapsamında, TSK

personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık

kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak,”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 4/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvurucunun 28/10/2013 tarihli ve 2013/7727 numaralı bireysel başvurusu

incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu; 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinde yapılan

değişikliğin AYİM tarafından dikkate alınmamasının, AYİM'in

yapısında sınıf subaylarının bulunmasının, karar düzeltme talebinin aynı

heyetçe karara bağlanmasının, tek dereceli yargılamada bulunulmasının, dava

hakkında verilen kararda GATA Profesörler Sağlık Kurulunun raporuna rağmen

çelişkili ifadeler bulunmasının ve kararın esasını etkileyen bilirkişi

incelemesinin davada kusuru bulunduğu ileri sürülen GATA'ya yaptırılmasının

adil yargılanma hakkını, karar düzeltme aşamasında para cezası verilmesinin ve

avukatlık ücreti ödemek zorunda bırakılmasının mahkemeye erişim hakkını,

sözleşmesinin fesih edilmesi ve açtığı davanın reddedilmesinin çalışma hakkını

ihlal ettiğini ileri sürmüş; uğramış olduğu maddi ve manevi zararlara karşılık

100.000 maddi ve 100.000 manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Buna göre

başvurunun; silahların eşitliği ilkesinin, iki dereceli yargılanma hakkının,

mahkemeye erişim hakkının ve çalışma hakkının ihlal edildiği ile AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiaları

başlıklarında değerlendirilmesi gerekmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

a. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

29. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkça

dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini

gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve

Tarafsız Olmadığına İlişkinİddia

30. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki

sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel

haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık

olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular

açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet

Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013,

§ 24).

32. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken

belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve

görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve

ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri

yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun

bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları,

ayrıca disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip

karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın

Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı

üyelerinin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin

konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev

süreleri içinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye

tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını

güçlendirmiştir.

33. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız

olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinaçıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

c. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

34. Başvurucu, AYİM daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir

temyiz merciinin olmadığını ve yapılan karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçe

karara bağlandığını belirterek adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

35. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine

yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü

tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış

olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve

Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir

başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak

ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

36. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. Maddesinde cezai konularda

iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak Türkiye bu protokole taraf

olmadığı gibi başvuru konusu edilen olay da bir ceza yargılaması değildir.

37. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde

temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin

taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,

42-45).

38. Açıklanan nedenlerden başvuru konusu ihlal iddialarının

Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından

başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

39. Başvurucu, aleyhine avukatlık ücretine ve karar düzeltme

para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini ileri

sürmüştür.

40. Aynı kapsamdaki bireysel başvurular, Anayasa Mahkemesince

incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekâlet ücretinin mahkemeye erişim hakkına

müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru olduğu tespit edilerek her somut

başvurunun özel koşulları çerçevesinde müdahalenin orantılılığı

değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu alan başvuruların açıkça

dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Mustafa

Kemal Sungur, B. No: 2013/2507, 6/3/2014, §§ 36-42; Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,

§§ 38, 39). Başvurucu tarafından anılan para cezasını ve avukatlık ücretini

ödemeye mali durumunun yetmediği veya ödeme nedeniyle çok zor durumda kalacağı

yönünde bir iddiada bulunulmadığı görüldüğünden ve somut başvuru açısından

anılan kararlardan farklı karar verilmesini gerektiren bir yönün de bulunmadığı

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

e. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

41. Başvurucu, sözleşmenin fesih ve açtığı davanın reddedilmesi

nedeniyle çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

42. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine

yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü

tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış

olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin

kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak

koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, § 18).

43. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı,

Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi (AİHM) de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde

çalışma hakkının Sözleşme’de ya da protokollerinde

korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir (Serkan Acar, § 24).

44. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddiasına konu çalışma

hakkı, Anayasa, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin

ortak koruma alanına girmediğinden başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

45. Başvurucu, hatalı yapılan tedavinin ve bunun sonrasında

verilen istirahat raporlarının toplam süresi nedeniyle sözleşmesinin

feshedildiğini, fesih işleminin iptali istemiyle açtığı davada ise hatalı

tedavi yapıldığını ileri sürdüğü Kurumdan alınan görüş doğrultusunda davanın

reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

46. Anayasa’nın “Hak arama

hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir.”

47. Sözleşme’nin “Adil

yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile

ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar

konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme

tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak

görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

48. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme

yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı

ışığında yorumlamak suretiyle Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM

içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği

ve çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara Anayasa’nın 36. maddesi

kapsamında yer vermektedir (Güher Ergun ve

diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

49. “Hakkaniyete uygun yargılanma”nın temel

unsuru, yargılamanın “çelişmeli” olması ve taraflar arasında “silahların eşitliği”nin

sağlanmasıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Rowe ve Davis/Birleşik

Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60).

50. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule

ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin

diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını

makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına

gelir (Yaşasın Aslan, § 32).

51. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın

yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri

ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve

inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda

delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın

bütünü kapsamında değerlendirilecektir (Yüksel

Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 19). Ancak Anayasa

Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, somut olayın usul

kurallarına uygunluğu denetlemek değil, adil yargılanma hakkı kapsamındaki

güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemektir.

52. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin

davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında

silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına

alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir

gereğidir. Asıl kural; tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının

sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibi

olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine

verilmesi olup kamu güvenliği, şahitlerin korunması, soruşturma usullerinin

gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür.

Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgiliye,

mahkemeye itirazda bulunabilme imkânının tanınması adil yargılanmanın garanti

altına alınması için bir gerekliliktir (Taylan

Özgür Tor, B. No: 2013/2454, 12/3/2015, § 43).

53. AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız ve

tarafsız bir “mahkeme” önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence

altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı

gereksinimleri karşılamasınınzorunlu olmadığını

açıkça kaydetmektedir. (Mantovanelli/Fransa, B. No: 21497/93, 18/3/1997, §

33). AİHM, bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için

yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu

mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini,

bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız

olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini

ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin

dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, § 35).

54. Başvuru konusu olayda başvurucu, subay statüsünde görev yapmakta

iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine

sevk almış ve sonrasında Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk

edilmiş, rahatsızlığın stres fraktürü olabileceği

değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı

verilmiş, başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara GATA’ya sevk edilmiş, GATA'da

yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu

tespit edilmiş, iki bacağı birden dizinin altından ayak parmaklarına kadar

alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde başvurucuya iki ay istirahat verilmiş,

başvurucu istirahatının yirmi altıncı gününde

10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile GATA Acil Ana Bilim Dalı

Başkanlığına başvurmuş, iki bacağı alçıda olduğu için hareketsizlikten

kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle

kendisine çeşitli tetkikler yapılmış, başvurucuya pulmoner

embolizm geçirdiği ifade edilmiş, alçılar

çıkartılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde başvurucuya bir buçuk ay

istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonunda

başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011 tarihinde

de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi

Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği

tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla

hakkında bir yıl spor istirahatı ve sınıfı görevine

dönebilir kararı verilmiştir. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın

tetkikleri yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli

istirahat verilmiştir.

55. 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının

(k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi,

istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı 90 günü geçtiğinden bahisle

başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.

56. Başvurucu, diğer iddialarının yanında her iki bacağında

ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığının yoğun spor faaliyetleri sonucunda

KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının görevini icra ederken görevi

dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirmesi

gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sık

yapanlarda görüldüğünü, tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla

sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde

kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı

tedavi sonucunda ikinci rahatsızlığının daha ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık

sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri sürerek fesih işleminin iptali

istemiyle dava açmıştır.

57. AYİM; aldığı ara kararıyla (§ 14) başvurucunun istirahat

aldığı ilk rahatsızlık olan stres kırığı rahatsızlığının; bünyesel bir

rahatsızlık olup olmadığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı

tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme şartları nedeniyle uğradığı geçici

veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, istirahat almasına sebep

teşkil eden bir diğer rahatsızlık olan pulmoner tromboemboli rahatsızlığının

bünyesel olup olmadığı, ilk rahatsızlığı olan stres kırığı ile ilgili görmüş

olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilecek

bir rahatsızlığının olup olmadığı, ikinci rahatsızlığının çalıştığı veya

yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme

şartları nedeniyle uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup

olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık

Kurulundan tıbbi görüş istemiştir.

58. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu,

yirmi yedi öğretim üyesinin imzasının bulunduğu 25/3/2013 tarihli ek raporda

başvurucunun istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan shin splint (koşucu bacağı)

rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden

dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici

bir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, istirahat almasına sebep teşkil

eden bir diğer rahatsızlığı olan pulmoner tromboembolizm (PTE)

rahatsızlığı ile ilgili olarak ise bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal)

tetkiklerin negatif bulunduğu ancak bu tetkiklerin negatif olmasının,

başvurucuda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği; bu

rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin

bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, başvurucunun önceki rahatsızlığı

olan stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin bir diğer hastalığı

olan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının oluşumunda

önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak kabul edilmekte olduğu, başvurucudaki pulmoner tromboembolizm (PTE)

rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içinde değerlendirilmediği

bildirilmiştir.

59. AYİM, anılan ek raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup,

raporu dikkate almak suretiyle başvurucunun almış olduğu istirahatlardan

16/3/2011 tarihli raporla iki ay istirahat almasına sebep teşkil eden shin splint (koşucu bacağı)

rahatsızlığının, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim

faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu

ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte 21/4/2011

tarihli raporla 1,5 ay, 29/6/2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23/6/2011 tarihli

raporla da üç ay istirahat almasına sebep teşkil eden pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının

bir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle almış olduğu

istirahat süresinin bir sözleşme yılı içerisinde doksan günü geçtiği

gerekçesiyle başvurucu hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin

feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı

sonucuna varmıştır.

60. Görüldüğü üzere başvurucunun dava konusu işlemin iptali

istemiyle açtığı davada ana iddialarından birisi stres kırığı rahatsızlığı ile

ilgili olarak GATA tarafından yapılan tedavilerin hatalı olmasından dolayı

istirahat süresinin uzadığı ve ikinci bir rahatsızlığın oluştuğu, ikinci

rahatsızlığın ilk rahatsızlığının devamı niteliğinde olduğu ve ilk

rahatsızlığının meslek hastalığı olarak kabul edildiği, bu durum itibarıyla

meslek hastalığı nedeniyle aldığı istirahat raporlarının doksan günü aşması

durumunda dahi sözleşmesinin feshinin mümkün olmadığıdır. AYİM ise başvurucunun

rahatsızlıklarının kaynaklarının ne olduğu, ilk rahatsızlığının ikinci

rahatsızlığına sebep olup olmadığı hakkında daha önce başvurucunun tedavisinin

yapıldığı (başvurucunun hatalı tedavi yapıldığını ileri sürdüğü) GATA

bünyesinde bulunan GATA Profesörler Sağlık Kurulundan görüş sormuş ve aldığı

görüşü esas almak suretiyle davanın reddine karar vermiştir. AYİM, başvurucunun

karar düzeltme başvurusunda ileri sürdüğü, eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir

sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi ile ilgili olarak bilirkişi raporu

düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu iddiası hakkında ise bir değerlendirme

yapmayarak, bu talebi de reddetmiştir.

61. Somut olayda başvurucu, GATA tarafından yapılan tedavilerden

dolayı ikinci rahatsızlığa yakalandığı ve ilk rahatsızlığın meslek hastalığı

olması nedeniyle verilen istirahat sürelerinin sözleşme feshi için esas

alınamayacağı iddiasına karşılık yapılan yargılamada başvurucunun tedavisini

yapan kurumun bünyesinde oluşturulan Profesörler Sağlık Kurulunca (bkz. §§

21-23) hazırlanan rapor esas alınarak uyuşmazlık sonuçlandırılmıştır.

62. AYİM kararı ile GATA Profesörler Sağlık Kurulunun sunduğu

rapor arasında sıkı bir bağlantı olduğu, hatalı tedavi yapıldığı ileri sürülen

Kurum ile anılan raporu hazırlayan kurulun aynı idari teşkilat içinde

bulunduğu, başvurucunun raporu hazırlayan kurulun tarafsız olamayacağına

ilişkin itirazların ise AYİM kararlarında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

63. Bu durumda başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide

bulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin idari

teşkilat yapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarak

açılan dava hakkında karar verilmesi; başvurucuyu davalı idareye göre daha

zayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemli ölçüde avantajlı hâle

getirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisine katlanılması zor külfetler

yüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği

ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu açıktır.

64. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna

ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

65. Başvurucu, sözleşmenin fesih edilmesi ve yargılamada

anayasal haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü

maddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini talep etmiştir.

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir:

“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının

ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem

niteliğinde karar verilemez.

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

67. Başvurunun değerlendirilmesi neticesinde Anayasa’nın 36.

maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlali ve sonuçlarını

ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili

Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

68. Başvurucu tarafından uğradığı zararın tazmini talebinde

bulunulmuş olup mevcut başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği

tespit edilmiş ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olduğundan bu

aşamada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

69. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve

1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Adil

yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Tazminat

taleplerinin REDDİNE,

D. 198,35

harç ve 1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama

giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Kararın

bir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için AYİM Birinci

Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

F. Ödemenin,

kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden

itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin

sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ

UYGULANMASINA,

G. Kararın

bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

4/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Hicabi DURSUN Erdal TERCAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Raportör : Bahadır YALÇINÖZ Başvurucu : Mustafa KUPAL Vekili : Av. Cihan KOÇ