Ali Fuat Yılmazer ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2015/7694)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tahliye kararının uygulanmaması nedeniyle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.

6. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Tutuklamaya İlişkin

Süreç

8. Kamuoyunda bilinen ismiyle Tahşiyeciler grubuna ilişkin

yürütülen bir soruşturmada (anılan soruşturmalara ilişkin bilgiler için bkz. Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144,

14/7/2015, §§ 10, 11) bir süre tutuklu kalan bir kişinin şikâyeti üzerine

başvurucular da dâhil olmak üzere gazeteci, yapımcı, senarist, yönetmen ve

emniyet görevlilerinin aralarında olduğu çok sayıda şüpheli hakkında iftira,

sahtecilik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır.

9. Bu soruşturma kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı

18/12/2014 tarihinde başvurucu Tufan Ergüder'i tutuklanması istemiyle İstanbul

1. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği

19/12/2014 tarihinde başvurucuTufan Ergüder'in

silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir.

Başvurucular Erol Demirhan ve Ali Fuat Yılmazer yönünden ise aynı soruşturma

kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 26/12/2014 tarihinde başvurucuları

tutuklanmaları istemiyle İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliği 27/12/2014 tarihinde başvurucular Erol Demirhan

ve Ali Fuat Yılmazer'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan

tutuklanmalarına karar vermiştir.

B. Serbest Bırakılmamaya

İlişkin Süreç

10. Başvurucuların da aralarında olduğu şüphelilerin müdafileri

tarafından İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine -nöbetçi asliye ceza mahkemesi

olduğu- 20/4/2015 tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10.

(bütün) sulh ceza hâkimlerinin reddi ile tahliye taleplerini içerir dilekçeler

verilmiştir.

11. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 21/4/2015

tarihinde, İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin tümüne yazı yazılarak

-dilekçelerde ileri sürülen- hâkimin reddi sebepleri konusunda yazılı olarak

görüş bildirmeleri istenmiştir.

12. İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesinin görüş bildirme istemine cevap vermemiş; diğer sulh ceza

hâkimlikleri ise görüş bildirilmesi istemine 22/4/2015 tarihinde cevap

vermiştir. Hâkimliklerin cevap yazılarında özetle sulh ceza hâkimlerinin reddi

taleplerini inceleme ve bu konuda karar verme yetki ve görevinin yine sulh ceza

hâkimliklerine ait olduğu, hâkimin reddi müessesesinin kovuşturma aşamasına ait

bir işlem olduğu, hâkimin reddi sebepleri mevcut olsa dahi bu talebin öncelikle

ilgili mahkeme veya hâkimliğe yapılması gerektiği ve sulh ceza hâkimlerinin

tamamının bu şekilde reddedilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

13. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından

21/4/2015 tarihinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılarak tahliye

talepleri hakkındaki görüşleriyle birlikte ilgili soruşturma dosyalarının

gönderilmesi istenmiştir. Başsavcılık, asliye ceza mahkemelerinin tahliye

talepleriyle ilgili olarak karar verme yetkisinin bulunmadığını belirterek

görüş bildirmemiş ve soruşturma dosyalarını göndermemiştir.

14. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi "mahkemece hâkimin reddi talepleri ile ilgili yapılan

değerlendirmenin dosyanın esası ile ilgili bir değerlendirme olmadığı,

şüphelilerin tamamının tutuklu bulunduğu, dolayısıyla işin acele işlerden

olduğu, dolayısıyla soruşturma dosyaları ve reddi hâkim talepleri konusunda

görüşlerin istenilmesine rağmen gönderilmemesinin reddi hâkim talepleri

konusunda incelemeye ve bir karar vermeye hukuken engel teşkil etmediği"

gerekçesiyle incelemesini "şüpheliler

müdafilerinin dilekçeleri, yazılı ve CD ortamındaki dilekçe ekleri, ilgili

savcılıklardan ve Sulh Ceza Hâkimliklerinden gelen yazı cevapları ve

görüşleri" üzerinden gerçekleştirmiştir. Mahkeme 24/4/2015

tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10. (bütün) sulh ceza

hâkimlerinin reddi taleplerinin kabulüne, şüphelilerin tahliye talepleri

konusunda karar verilmek üzere 24/4/2015 tarihinde nöbetçi olan İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B.nin

görevlendirilmesine karar vermiştir.

15. Başsavcılık tarafından talepte bulunulması üzerine İstanbul

10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesinin hâkimlerin reddi isteminin kabulüne ve görevlendirmeye ilişkin

kararlarının yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

16. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği, aynı tarihte İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesine bir yazı yazarak tahliye taleplerine bakma görev ve yetkisinin

kendilerinde bulunduğunu belirtmiş ve ilgili taleplerin gönderilmesini

istemiştir.

17. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi, Başsavcılıkça soruşturma

dosyalarının gönderilmemesi ve tahliye talepleri konusunda görüş bildirilmemesi

üzerine tutukluluğun devamı yönünde

mütalaada bulunulduğunu değerlendirerek tahliye talepleri

konusundaki incelemesini "işin tahliye

yönünden değerlendirilmesinde bir sakınca olmadığı"

gerekçesiyle şüpheli müdafilerinin sunduğu bazı belge ve CD'ler üzerinden

gerçekleştirmiştir. Mahkeme 25/4/2015 tarihinde başvurucuların da aralarında

olduğu tüm şüphelilerin tahliyesine karar vermiştir.

18. Diğer taraftan Başsavcılık tarafından talepte bulunulması

üzerine İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesinin tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde olduğunun

tespitine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir.

Kararda "İstanbul Adliyesindeki tüm

Sulh Ceza Hâkimliklerinin reddine ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemine

ilişkin taleplerin Asliye Ceza Mahkemesi veya Ağır Ceza Mahkemelerince

değerlendirilmesinin ve bu değerlendirmeler neticesinde tahliye talebinin reddi

veya kabulü yönünde bir karar verilmesi halinde verilen bu kararların hukuken

yasal mevzuatımıza göre mümkün olmadığı, verilen bu kararların da hukuken

geçersiz, uygulanabilirliği olmayan ve mutlak butlan ile batıl olan veya diğer

bir anlatımla yok hükmünde sayılan kararlar niteliğinde olduğu"

ifade edilmiştir.

19. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 26/4/2015 tarihinde

tahliye müzekkerelerini İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

Başsavcılıkça İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararına

atıf yapılarak şüpheliler hakkında düzenlenen tahliye müzekkereleri İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesine iade edilmiştir.

20. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihinde

şüphelilerin tahliyesine ilişkin müzekkereleri yeniden Başsavcılığa göndermiş,

Başsavcılık bunları tekrar İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine iade etmiştir.

21. Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez iade edilmesi üzerine

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihinde, tahliye

müzekkerelerinin yeniden Başsavcılığa gönderilmesine dair bir karar vermiştir.

22. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015

tarihinde, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararlarının

yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

23. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 29/4/2015 tarihinde; önceki

kararlarda görevsiz olunmasına rağmen dilekçelerin değerlendirilerek soruşturma

aşamasında olan işlerle ilgili hâkimin reddi taleplerinin kabulüne karar

verildiğini, hukuki yanılgıya düşülerek verilmiş olan bu kararların usul ve

yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin görevine girmeyen bir hususta karar

verildiğini belirterek önceki kararlarının yok hükmünde sayılmasına karar

vermiştir.

24. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi de 28/4/2015 tarihinde "... hazırlık soruşturmalarında hâkim

tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak, bunlara karşı

yapılan itirazları incelemek yetkisinin münhasıran Sulh Ceza Hâkimliğine ait

olduğu, Asliye Ceza Mahkemelerinin soruşturma aşamasındaki işler ile ilgili

olarak tutuklama ve tahliye kararı verme yetkilerinin olmadığı, Mahkememizce

verilen 25/04/2015 tarihli ... karar ile mahkememizce verilen tahliye kararı[nın] mahkememizin

görevsiz bulunması nedeniyle yok hükmünde sayılması gerektiği ..."

gerekçesiyle tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde sayılmasına karar

vermiştir.

25. Başvurucular, nihai kararı 26/4/2015 tarihinde

öğrendiklerini bildirmişlerdir.

26. Başvurucular 8/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

C. Sonraki Süreç

27. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucuların da

aralarında olduğu şüphelilerin resmî belgede sahtecilik, iftira ve silahlı

terör örgütüne üye olma suçunu işlediklerinden bahisle cezalandırılmaları

istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

28. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2015/281 sayılı

dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

29. Devam eden yargılama sonunda Mahkeme 3/11/2017 tarihli

kararıyla başvurucuların silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 12 yıl,

iftira suçundan ise 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına; başvurucu

Tufan Ergüder'in ise bu suçlardan ayrı olarak resmî belgede sahtecilik suçundan

da 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

30. Bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla davanın

istinaf incelemesi devam etmektedir.

D. İlgili Süreç

31. Başvurucuların da aralarında bulunduğu şüphelilerin İstanbul

sulh ceza hâkimlerinin tümünün reddi taleplerini kabul eden İstanbul 29. Asliye

Ceza Mahkemesi Hâkimi M.Ö. ile bu kişilerin tümünün tahliye taleplerini kabul

eden İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B. hakkında disiplin ve ceza

soruşturması başlatılmıştır. Bu kapsamda anılan hâkimler 27/4/2015 tarihinde

görevden el çektirilmişler -sonrasında meslekten de çıkarılmışlar- 30/4/2015 ve

1/5/2015 tarihlerinde tutuklanmışlardır.

32. Hâkimler M.Ö. ve M.B. hakkında kamu davası açılmış; Yargıtay

16. Ceza Dairesi 24/4/2017 tarihinde, adı geçen kişilerin söz konusu kararları

-üyesi oldukları- FETÖ/PDY liderinin ve yöneticilerinin talimatıyla

verdiklerini belirterek silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 9 yıl hapis ve

görevi kötüye kullanma suçundan 1 yıl hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına

karar vermiştir. Dairenin görevi kötüye kullanma suçu yönünden yaptığı

değerlendirmelerin ilgili kısımları şöyledir:

"... Türk Ceza Muhakemesi Hukuku

yönünden, gerek mülga 1402 sayılı CMUK'un 21 vd.maddelerinde

gerekse mer'i 5271 sayılı CMK'nın 22 ve devamı

maddelerinde yer alan düzenlemeler subjektif

tarafsızlıkla ilgili olup hakimin reddi hakkına ilişkindir.Bu

nedenle şüpheli/sanık,müşteki/katılan ya da

Cumhuriyet savcısının hakimi reddetmesi mümkün ise de mahkeme veya hakimliği

bir kurum olarak reddetmesi mümkün değildir.Keza

heyet halinde çalışan bir mahkemenin veya bir adliyede veya yargı çevresinde

bulunan tüm mahkemelerin veya hakimlerinin toplu reddi usulü de yoktur ...

...

5271 sayılı CMK'nın

22 vd.maddelerinde yer alan

hakimin reddi müessesesinin, kural olarak kovuşturma aşaması ile ilgili olduğu

görülse de, gerek ilgili madde metinlerinde açıkça 'şüpheli' kavramına yer

verilmesi gerekse yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından

yargılanma hakkını teminat altına alan AS'nin 6. ve

Anayasanın 36.maddelerinin emredici düzenlemeleri karşısında soruşturma

safhasında da hakimin reddinin mümkün olduğunun kabulünde zorunluluk

bulunmaktadır. Zira red, hakimin

tarafsızlığını temin bakımından getirilmiş bir kurumdur.

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545

sayılı Kanunla, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve münhasıran soruşturma

aşamasında görevli sulh ceza hakimlikleri kurulmuştur. Adından da anlaşılacağı

üzere bu hakimlikler, “mahkeme” niteliği taşımazlar, çünkü dava görmezler,

sadece soruşturma aşaması ile ilgili tedbir taleplerini ve itirazları inceleyip

karara bağlarlar.

Soruşturma aşamasında tarafsızlığından şüphe

duyulan sulh ceza hakiminin, gerek kişisel gerekse

olgusal olarak somutlaştırılmak suretiyle reddi mümkündür. Ancak objektif

tarafsızlık gerekçesiyle tüm sulh ceza hakimleri reddedilemez.

6545 sy.kanunla

Sulh Ceza Hakimlerinin reddine dair özel bir usul getirilmediğine göre bu

konuda genel hükümlerin uygulanması gerektiğinde şüphe olmamalıdır.

Bu durumda red,

reddedilen hakimliğe yapılacak yazılı başvuru ile yapılmalıdır.Reddi istenen hâkim, ret sebepleri

hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirerek (CMK m.26/1-3) evrakı yargı

çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesine (CMK m.27/2) (Prof.Dr.Yener Ünver-Prof.Dr.Hakan

Hakeri Ceza Muhakemesi Hukuku 12.baskı sh.191) gönderir.Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir

başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.. (CMK m.27/4).

Red talebini kabul eden Asliye Ceza Mahkemesi hakiminin tahliye

taleplerini değerlendirmek üzere her hangi bir hakimi

görevlendirip görevlendiremeyeceğine gelince;

5235 sayılı Kanunun değişik 10. maddesi ile

CMK m.101/1, 103, 108/1 ve 268/3 incelendiğinde, soruşturma aşamasında

tutuklama ve tahliye kararlarını yalnızca sulh ceza hakimliği ve hakimi verebilir. Tutukluluğa itirazı ise, CMK m.268/3

uyarınca sadece bir başka sulh ceza hakimliği ve hakimi inceleyebilir.Soruşturma aşamasında tutuklama ve

tahliye konusunda asliye ceza mahkemesine ve hakimine yetki verilmemiştir.

Asliye ceza mahkemesi, ancak kabul ettiği iddianamenin kovuşturmasını

yürütürken tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar verebilir. Bunun dışında

Anayasa ve kanunlar asliye ceza mahkemelerine, doğrudan veya dolaylı olarak

soruşturma aşamasına müdahale etme yetkisi vermemiştir.(Prof.Dr.Ersan ŞEN yorumluyorum 13 syf.

313-315) Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesi red

talebini yerinde görürse ancak aynı yer ya da yargı çevresinde bulunan bir

başka sulh ceza hakimini görevlendirebilir.

...

... Somut olayda, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesi hakimi sanık M.Ö.nün mutad

uygulama gereğince taleple ilgili dilekçe ve eklerini 5271 sy.CMK’nın

24.maddesi gereğince görüş yazıları da eklenerek iade edilmek üzere reddedilen

hakimlere göndermesi, evrakın tekrar gelmesi durumunda ise yukarda açıklandığı

üzere Türk Ceza Muhakemesi hukukunda uygulanma yeri bulunmayan ve esasen haklı

bir gerekçeye de dayanmadığı Anayasa Mahkemesincetespit

edilen 'objektif tarafsızlık' iddiasına müstenit taleplerin reddine karar

vermesi gerekirken hiç birisi ilgili Cumhuriyet savcılarınıngörüş

yazılarında belirtilen gerekçelerle gönderilmemiş ve bu şekilde söz konusu

soruşturma dosyaları kendisi tarafından incelenmemiş olmasına vetamamı toplu olarak reddedilmiş durumdaki İstanbul Sulh

Ceza Hakimlerinin, kendilerine yönelik olarak yapılan bu toplu reddi hakim

taleplerini inceleme yetkisinin bulunmadığına yönelik olumsuz görüş yazılarına

rağmen, talep dilekçelerini CMK’nın 8 vd.

maddelerinde öngörülen şartları da taşımadığı halde birleştirerek 32. Asliye

Ceza hakimi sanık M.B.yi görevlendirmesi ve buna

ilişkin müzekkereyi 24/04/2015 günü mesai bitiminden sonra saat 17:28’de

imzalamasıyla UYAP üzerinden, fiziken de aynı gün

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi personelinin kalemi kapatıp adliyeden

ayrılmasından sonra Hakim M.B.nin doğrudan kendisine,

hakim odasında 29. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Ö.A. marifetiyle

göndermesi ... sanık Hakim M.B.nin ... 5235 sayılı

Kanun'un, 6545 sayılı Kanunla değişik 10. Maddesi gereğince soruşturma

aşamasında tutukluluğa ilişkin tüm kararları verme yetkisinin Sulh Ceza

Hakimliğine ait olduğu ve asliye ceza mahkemelerinin soruşturma evresindeki

işlemlerle ilgili bir yetkisinin bulunmamasına rağmen, 29. Asliye Ceza

Mahkemesi hakimi M.Ö.nün kanuna aykırı şekilde

görevlendirme kararına dayanarak, toplam 594 adet klasörden oluşan belgeleri

incelemeden ... gece saat 22.00-22.30 sıralarında kararların yazımını

bitirerek, koridorda bekleyen avukatlara tebliğ ettirmesi ... karşısında;

Suç tarihi itibariyle hakim olan sanıkların

verdikleri kararların esasen de sorunlu oldukları görülmekle birlikte, bu

durumun müsnet suç yönünden yargısal faaaliyet kapsamında değerlendirilmesi ve verilen kararlara

karşı kanun yollarına başvurulabileceği ileri sürülse de yukarda izah edildiği

üzere, kamu düzenine ilişkin görevle ilgili kuralları görmezden gelip yargılama

hukukuna ilişkin işleyiş ve düzeni yok sayarak, 'mahkemeler üstü' bir tavırla

örgüt liderinin talimatı üzerine kurgulandığında şüphe bulunmayan plan doğrultusunda

tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, fiil ve

eylem birliği ile, aynı örgüt mensubu olmaktan soruşturulan altmışüç

şüpheli ile ilgili hakimin reddi ve tahliye taleplerini, mutad

işleyiş ve uygulama dışına çıkıp,mesai saati dışında,

verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek, olayı bir

oldu bitti fırsatçılığı içerisinde sonuçlandıracak bir gizlilikle ve eşgüdümle

hareket ederek görevli olmadıkları halde kabul eden sanıkların, karar verme

süreci ile ilgili hukuka aykırı eylemleriyle görevlerinin gereklerine aykırı

davrandıklarında şüphe yoktur..."

33. Anılan mahkûmiyet hükmü, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca

26/9/2017 tarihli kararla onanarak kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısımları

şöyledir:

"... İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca

yürütülmekte olup beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma

dosyasında biri gazeteci, diğerleri emniyet görevlisi olan altmış üç şüphelinin

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini

ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye

teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk

amacıyla temin etme gibi çok sayıda suçtan tutuklu bulunduğu, bu şüphelilerin

müdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza

Hakimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz

altısının, haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları

bireysel başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez

bulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör

örgütü lideri Fethullah Gülen'in "www.he.o"

isimli internet sitesinde yayınlanan "Mukaddes Çile ve İnfak

Kahramanları" başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel

konuşmasıyla altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması

için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin

müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza

hakimliklerinde görevli hakimlerin reddiyle şüphelilerin tahliye edilmesi

istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı

olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi

İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.Ö.ye odasında teslim

edildiği, sanık M.Ö.nün reddi hakim taleplerini kabul

ederek, muhabere nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.B.yi tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere

24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği, sanık M.B.nin

de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin

tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu

bakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi

yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı,

hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve

denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil

olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri,

gizlilik ve güvenlik kurallarıyla hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine

izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgüt lideri Fethullah Gülen'in 19.04.2015 günü örgütün yayın

organlarından "www.herkul.org" isimli internet sitesinde yayınlanan

talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün

faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında

tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt

liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde

verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa

incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının

istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi

yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak "adanmış" bir

örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir

zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri

yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren

sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine

hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için

oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından

kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini

kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle

silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.

...

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları

ağır hukuka aykırılıkların, mesleki kıdemleri ve yetkili çalıştıkları

mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki

tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hakim

taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız

bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize

edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar M.Ö. ve M.B.nin,

verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam

bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak

halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı

kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı

örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye

menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı

hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında

... görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir

..."

IV. İLGİLİ HUKUK

34. İlgili hukuk için bkz.

Hüseyin Korkmaz, B. No: 2014/16835, 18/7/2018, §§ 42-50.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Mahkemenin 11/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucular; İstanbul sulh ceza hâkimlerinin tümünün

reddine ve tahliyeye ilişkin talepte bulunduklarını, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesince hâkimlerin reddi isteminin kabul edildiğini ve tahliye taleplerini

karara bağlamak üzere İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin

görevlendirildiğini, bu Mahkeme tarafından da tahliye kararı verildiğini ve bu

karardan sonra tahliye kararlarının uygulanmaması amacıyla siyasi iradenin

yargı erki üzerinde baskı kurduğunu ifade etmişlerdir.

37. Başvurucular ayrıca sulh ceza hâkimlerinin reddi talebini

değerlendirme yetkisinin asliye ceza mahkemelerinde olması nedeniyle İstanbul

29. Asliye Ceza Mahkemesince bir değerlendirme yapıldığını, ancak yetkisiz bir

makam olan İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesi kararını yok hükmünde saydığını, yine aynıHâkimliğin

tahliyeye ilişkin kesin nitelikteki İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi kararını

da hukuka aykırı bir şekilde yok hükmünde saydığını, Başsavcılığın infaz

biriminin de tahliyeye ilişkin kararları -kanunen mümkün olmadığı hâlde- ilgili

birimlere göndermek yerine iade ettiğini, tüm bu sebeplerle tahliye kararlarına

rağmen serbest bırakılmalarının hukuka aykırı bir şekilde engellendiğini

belirterek etkili başvuru, kişi hürriyeti ve güvenliği ve adil yargılanma

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

38. Bakanlık görüşünde; hâkimin reddi ile hâkimin davaya

bakamayacağı hâllere ilişkin düzenlemelerin kovuşturma aşamasına ilişkin

düzenlemeler olduğu ancak sulh ceza hâkimliklerinin sadece soruşturma aşamasına

ilişkin iş ve işlemleri yaptıkları, bu nedenle sulh ceza hâkimlikleri yönünden

bu düzenlemelerin uygulanamayacağı, bu düzenlemelerin sulh ceza hâkimlikleri

açısından uygulanması ihtimali olsa dahi bu durumda talebin mutlaka sulh ceza

hâkimliklerine yapılması gerektiği, ayrıca tüm sulh ceza hâkimliklerinin toplu

hâlde reddinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca;

şikâyet konusu hâkimlerin reddine ve tahliye taleplerinin kabulüne dair verilen

kararların görevli olmayan mahkemelerce verildiği ve bu nedenle ortada hukuken

geçerli bir tahliye kararının bulunmadığı belirtilmiştir.

39. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında; hâkimin

reddi ile hâkimin davaya bakamayacağı hâllere ilişkin düzenlemelerin kanun

hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere soruşturma aşamasını da kapsadığını,

hâkimlerin reddine dair taleplerin tüm sulh ceza hâkimliklerince uzunca bir

süre görmezden gelinmesi sebebiyle doğrudan asliye ceza mahkemesine

başvurduklarını, siyasilerin söylemleri ve sulh ceza hâkimliklerinin tamamının

yaptığı uygulamalar nedeniyle hepsinin tarafsızlığını ve bağımsızlığını

yitirdiğini, bu nedenle tüm sulh ceza hâkimliklerini toplu olarak

reddettiklerini ifade etmişlerdir. Başvurucular, bakanlık görüşüne karşı

beyanlarında ayrıca İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin hâkimin reddi

taleplerini ve İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin ise tahliye taleplerini

değerlendirmede görevli olduklarını belirtmişlerdir.

B. Değerlendirme

40. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve sekizinci fıkraları

şöyledir:

"Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti

bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya

değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan

ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.

...

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan

kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna

aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir

yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların serbest bırakılmalarına

ilişkin mahkeme kararının uygulanmadığına ve bu karara rağmen hürriyetlerinin

kısıtlanmasına devam edildiğine yönelik iddialarının mahkemeye erişim hakkıyla

ilgili genel ilkeler ışığında Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve sekizinci

fıkraları bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi

gerekir.

42. Anayasa Mahkemesi Hüseyin

Korkmaz (§§ 88-109) kararında; benzer bir soruşturma kapsamında

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesince verilen tahliye kararına rağmen serbest

bırakılmanın hukuka aykırı bir şekilde engellendiği yönündeki iddianın,

tahliyeye ilişkin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi kararının yetkili bir

yargı mercii tarafından verilmiş bir karar olduğunun kabulünün mümkün

olmadığını ve başvurucunun söz konusu tahliye kararı sonrasındaki tutulmasının

hukuki bir temelinin bulunmadığının söylenemeyeceğini de belirterek açıkça

dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varmıştır.

43. Somut başvuruda, aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak

anılan kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. Tahliye kararına rağmen serbest bırakılmama nedeniyle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA

11/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Ömer MENCİK

Başvurucular

:

1. Ali Fuat

YILMAZER

2. Erol

DEMİRHAN

3. Tufan

ERGÜDER

Vekili

:

Av. Hüseyin

ATAOL