Ali Pakkan Başvurusu (B. No: 2013/8796)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerlik hizmeti sırasında ağır yük taşıma sonucu

engelli kalınması üzerine açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle adil

yargılanma ile etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 6/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 11/9/2014 tarihinde, kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 16/10/2014 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru

belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular Bakanlığa bildirilmiş, Bakanlık

27/10/2014 tarihli beyanı ile görüş bildirmeyeceğini ifade etmiştir.

III. OLAY

VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, 23/2/2009 tarihinde İstanbul-Küçükyalı'da bulunan

İkmal Maliye Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Çavuş Eğitim Bölüğünde acemi

eğitimine başlamıştır.

8. Başvurucu, eğitime başladıktan bir süre sonra ağır yük

kaldırmasına bağlı olarak omurlarından rahatsızlandığını, bu rahatsızlığı ile

ilgili olarak askerî sağlık kurumlarına teşhis ve tedavi için gönderildiğini,

%96 oranında engelli olmasına yol açan bu olay sebebiyle askerliğe elverişli

olmadığına dair rapor ile terhis edildiğini ve 11/8/2010 tarihinde Millî

Savunma Bakanlığına tazminat istemiyle başvurduğunu belirtmiştir.

9. Bakanlığın tazminat istemini zımnen reddetmesi sonucunda

başvurucu 2/11/2010 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile 250.000 TL

maddi ve 50.000 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte kendisine

ödenmesine karar verilmesini, adli yardım talebiyle birlikte istemiştir.

10. Başvurucunun adli yardım talebi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

(AYİM) İkinci Dairesinin 12/1/2011 tarihli ve E.2011/10 sayılı kararıyla kabul

edilmiştir.

11. Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve

dava konusu olayın aydınlanabilmesi için AYİM İkinci Dairesi 13/12/2011

tarihinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermiş, daha sonra Gazi

Üniversitesi Tıp Fakültesinde görev yapan üç öğretim üyesini bilirkişi olarak

resen atamıştır.

12. AYİM; bilirkişilerden başvurucunun sevk edildiği sağlık

kurumlarında (revir/askerî hastanelerde) rahatsızlığı ile ilgili olarak teşhis

ve tedavisinde gecikme, eksiklik veya hata olup olmadığını, ameliyat

uygulamasında tıbbi hata veya doktor hatası bulunup bulunmadığını; hastalığının

oluşumunda, ortaya çıkmasında, hastalığının artmasında ve tetiklenmesinde

askerlik hizmetinin ve özellikle ağır bir yük taşımasının sebep ve tesirinin

bulunup bulunmadığı hususlarındaki tıbbi kanaatlerini bildiren raporun

gönderilmesini talep etmiştir.

13. AYİM’e sunulan raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"

Davacı Ali PAKKAN’a ait dosya ve tetkikler

incelenmiştir.

Buradan

edinilen bilgilerin ışığı altında,

Hastanın

ifadesine göre (dosya kayıtları) askerlik öncesi hastanın bel ve bacağa vuran

ağrısının olduğu yani hastalığının askerlik öncesi başladığı anlaşılmıştır.

Askerliği

sırasında hastalığı ilerlemiş ancak her aşamasında gecikme olmadan uygun

tedaviler uygulanmıştır.

Bel fıtığı

hastalığının neden olduğu nörolojik bulgular, ortaya çıktıktan sonra ameliyat

vaktinde ve başarılı yapılsa dahi bozukluklar düzelmeyebilir. Düzelme olmaması

ameliyatta gecikme veya hata olduğunu göstermez. Nitekim onay formunda

görüldüğü üzere bu durum ameliyat öncesinde hastaya izah edilmiştir.

Davacının

iddia ettiği üzere askerlik öncesi başlayan hastalığının neden olduğu

sakatlıklar askerlik vazifesini veya tedavi hatalarına bağlı değildir. Teşhis

ve tedavisinde de gecikme veya hata yoktur."

14. Bu rapor taraflara tebliğ edilmiş, başvurucu tarafından söz

konusu rapora itiraz edilerek yeni bir bilirkişi heyetinin görevlendirilmesi,

özellikle Adli Tıp Kurumundan yeni bir bilirkişi raporu aldırılması istenmişse

de başvurucunun bu talebi reddedilmiş; dava dosyasındaki bilgi, belge ve mevcut

bilirkişi raporu uyarınca değerlendirme yapılmıştır.

15. AYİM İkinci Dairesi 23/1/2013 tarihli ve E.2011/10, K.2013/173

sayılı kararla dava dosyası, tıbbi kayıtlar ve bilirkişi raporunu dikkate

alarak başvurucunun açmış olduğu davayı oy çokluğuyla reddetmiştir. Söz konusu

kararda özetle; "...davacının askerliğe elverişsiz hale

gelmesine neden olan rahatsızlığının askerlik görevinden kaynaklandığına dair

tedavi kayıtlarında ve diğer belgelerde somut hiçbir belge ve kayıt

bulunmadığı, bu rahatsızlığın ortaya çıkmasında ve tetiklenmesinde askerlik

görevinin sebep ve tesirinin bulunmadığı, davacıya uygulanan teşhis ve

tedavilerde hata, ihmal ya da gecikme olmadığı, dolayısıyla idarenin meydana

gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı kanaatine varılarak, davanın

reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verilmiştir. Bunun yanında reddedilen maddi ve

manevi tazminat miktarları üzerinden avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca

19.890 TL avukatlık ücretinin başvurucudan alınarak davalı idareye verilmesine

karar vermiştir

16. Karşıoy gerekçesinde özetle "...

tıbbi bilirkişi raporunda(...); davacının rahatsızlığının askerlik öncesi

başladığı ve askerlik sırasında hastalığın ilerlediği yönünde görüş

bildirilmiş, ancak tıbbi bilirkişi raporunda davacının rahatsızlığının askerlik

hizmeti esnasında hangi sebeple ilerlediği, yani ağır bir yük taşımanın bu

ilerlemeye sebep olup olmadığı belirtilmemiştir...."

denilmiştir.

17. Başvurucunun bu karara yaptığı karar düzeltme talebi de aynı

Dairenin 6/11/2013 tarihli ve E.2013/1405, K.2013/1230 sayılı kararı ile

reddedilmiş ve karar 25/11/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu, 6/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel

başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

19. Anayasa’nın “Yargı Yolu”

kenar başlıklı 125. maddesinin son fıkrası şöyledir:

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle

yükümlüdür.”

20. Anayasa’nın “Askeri Yüksek

İdare Mahkemesi” kenar başlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca

tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin

idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve

son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda

ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından

olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt

çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer

için gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve

nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca

her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en

fazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim

sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdare

Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve

özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre

kanunla düzenlenir.”

21. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

Kanunu’nun “Teminat” başlıklı 4.

maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire

Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye

Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet

görürler.”

22. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim

sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt

çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay

Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve

üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının

onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi

Gazete'de yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayan

üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

23. 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 1602

sayılı Kanun’un 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle şöyledir:

“Ancak,

tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul

kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek

suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına

ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ

edilir.”

III. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 4/11/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,

başvurucunun 6/12/2013 tarihli ve 2013/8796 numaralı bireysel başvurusu

incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

25. Başvurucu, tedavi evraklarının ve tarihlerinin tam olarak

incelenmediği, tetkik ve tedaviler arasında zaman boşluğunun

değerlendirilmediği gerekçeleriyle bilirkişi raporuna yaptığı itirazlarının

dikkate alınmadığını, itirazlarına herhangi bir cevap verilmeden karar

verildiğini, raporda varılan sonucun bilimsel dayanaklarının, dökümlerinin ve

ayrıntılarının gösterilmediğini, hastalığının askerlik öncesine dayandığına

ilişkin bilirkişi raporu nedeniyle askerlik vazifesine başlamadan önce herhangi

bir sağlık kurumuna başvurulup başvurulmadığının öğrenilmesini Mahkemeden talep

ettiğini, davada aydınlatılması gereken hususların aydınlatılmadığını, bu

durumun karşıoy gerekçesinde de dile getirildiğini,

dolayısıyla hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmadığını, 2/11/2011 tarihine

kadar AYİM'de açılan davalarda avukatlık ücreti

ödenmediğini, aleyhine hükmedilen avukatlık ücreti nedeniyle hak arama

hürriyetinin kısıtlandığını, AYİM'de yargılamaya

katılan iki yargıcın hâkim sınıfından olmadığını, karar düzeltme talebinin ilk

kararı veren Daire tarafından incelendiğini ve tek dereceli bir yargılama

yapıldığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma

hakkı ile Anayasa’nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüş; 300.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminat

talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki

nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi

takdir eder (Tahir Canan, B. No:

2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu kapsamda başvurucunun; yargılamanın sonucu itibarıyla

adil olmadığı, AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı,

AYİM’de iki dereceli yargılanma hakkının bulunmadığı

ve avukatlık ücreti nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği

iddialarının ayrı başlıklar hâlinde incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

a. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı

İddiası

27. Başvurucu, açtığı davanın reddedilmesinin adil yargılanma

hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

28. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususlarda inceleme yapılamaz.”

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu

ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul

edilemezliğine karar verebilir.”

30. 6216 sayılı Kanun’un “Esas

hakkındaki inceleme” kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralı

fıkrası şöyledir:

“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel

başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve

bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.

Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

31. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında

açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar

verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında

ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

32. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin -meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle- yargı mercileri önünde davacı veya

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkı”nın

kapsamı Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve

içeriğinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)“Adil

yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde

belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

22).

33. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleri önünde

dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece

mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup

olmaması; bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası derece

mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda

bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu

durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal

etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular,

bariz takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça

Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

34. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararın

değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı

verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin

incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı

gösterilmediğine; bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir

şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını

sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının

derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi

mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik,

ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da

belge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B.

No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

35. Başvuru konusu olayda AYİM İkinci Dairesi, uyuşmazlığın çözümü

için Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde görev yapan üç öğretim üyesi tarafından

bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş, yapılacak incelemede

başvurucunun sevk edildiği sağlık kurumlarında (revir/askerî hastanelerde)

uygulanan işlemlerde rahatsızlığın teşhis ve tedavisine yönelik gecikme,

eksiklik veya hata olup olmadığı, ameliyat uygulamasında tıbbi hata veya doktor

hatası bulunup bulunmadığı; hastalığının oluşumunda, ortaya çıkmasında,

ilerlemesinde, tetiklenmesinde askerlik hizmetinin ve özellikle ağır bir yük

taşımasının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarındaki tıbbi

kanaatlerini bildiren raporun gönderilmesini talep etmiştir.

36. AYİM’e sunulan raporda başvurucunun askerlik öncesi bel ve bacağa

vuran ağrısının olduğu yani hastalığının askerlik öncesi başladığı, askerliği

sırasında hastalığının ilerlediği ancak hastalığın her aşamasında gecikme

olmadan uygun tedavilerin uygulandığı, bel fıtığı hastalığının neden olduğu

nörolojik bulguların ortaya çıkmasından sonra ameliyat vaktinde ve başarılı

yapılsa dahi bozuklukların düzelmeyebileceği, düzelme olmamasının ameliyatta

gecikme veya hata olduğunu göstermeyeceği, nitekim onay formunda görüldüğü

üzere bu durumun ameliyat öncesinde başvurucuya izah edildiği, başvurucunun

hastalığının teşhis ve tedavisinde de gecikme veya hata olmadığı tespitleri

yapılmıştır.

37. AYİM İkinci Dairesi; başvurucunun yeni bir bilirkişi heyetinin

görevlendirilmesi -özellikle Adli Tıp Kurumundan yeni bir bilirkişi raporu

aldırılması- taleplerini reddetmiş; dava dosyasındaki bilgi, belge ve mevcut

bilirkişi raporu neticesinde değerlendirme yapılacağını belirttikten sonra

başvurucunun askerliğe elverişsiz hâle gelmesine neden olan rahatsızlığının

askerlik görevinden kaynaklandığına dair tedavi kayıtlarında ve diğer

belgelerde somut hiçbir belge ve kayıt bulunmadığı, rahatsızlığın ortaya

çıkmasında ve tetiklenmesinde askerlik görevinin sebep ve tesirinin

bulunmadığı, başvurucuya uygulanan teşhis ve tedavilerde hata, ihmal ya da

gecikme olmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı tazmine sorumlu

tutulamayacağı kanaatine varıldığını belirterek davanın reddine karar

vermiştir.

38. Diğer taraftan başvuru formunda, başvurucunun belindeki

rahatsızlığının askerlik hizmetinden kaynaklandığına veya rahatsızlığının

artmasına askerlik hizmetinin neden olduğuna ilişkin belge veya rapor

sunulmadığı gibi böyle bir rahatsızlığının askerlik hizmetine başlamadan önce

var olduğunun ilgili komutan veya birimlere iletildiğine, buna rağmen kendisine

ağır yük taşıtılması nedeniyle rahatsızlığının ilerlemesine sebebiyet

verildiğine dair somut bilgi ve belgeye de yer verilmemiştir.

39. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde

iddiaların özünün, Derece Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde

ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna

ilişkin olduğu görülmektedir.

40. Başvurucu; yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve

görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını

sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili

bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme

kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının Derece Mahkemesi tarafından

dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı

gibi Mahkemenin kararında da bariz takdir hatası veya açık keyfîlik

oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

41. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen

iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Derece Mahkemesi kararının

bariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediği

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları

yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

b. Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı İddiası

42. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf

subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

43. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara

yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan

başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça

dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

44. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken

belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve

görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve

ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri

yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı,

kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline

ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı

görülmektedir (Yaşasın Aslan, B.

No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerin en fazla

dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda

bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari

veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu

subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Mustafa Yavuz ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No: 23522/05, 20/4/2010, §

30).

45. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına

ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. İki Dereceli

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

46. Başvurucu, AYİM daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir temyiz

merciinin olmadığını belirterek adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

47. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının

incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın

Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme’nin ve

Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir

başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak

ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

mümkün değildir (Onurhan Solmaz, § 18).

48. Sözleşme’ye ek 7. No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki

dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de Türkiye bu Protokol’e taraf olmadığı

gibi başvuru konusu olay da bir ceza yargılaması değildir.

49. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde

temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf

olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,

§§ 42-45).

50. Açıklanan nedenlerle başvuru

konusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından

başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin konu

bakımından yetkisizlik nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Aleyhine Hükmedilen

Avukatlık Ücreti Nedeniyle Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiği İddiası

51. Başvurucunun aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin mahkemeye

erişim hakkını ihlal ettiği yönündeki şikâyeti, açıkça dayanaktan yoksun

olmayıp başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığından başvurunun bu

kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

52. Anayasa’nın “Hak arama

hürriyeti” başlıklı 36. maddesi şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma

(Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.) ile adil

yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir

mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

53. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne

taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını

isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen

veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme

kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını

ihlal edebilir (Özkan Şen, B. No:

2012/791, 7/11/2013, § 52).

54. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan

veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının

hükmedilmesine yönelik düzenlemeler, mahkemeye erişim hakkına müdahale

oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri

disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak bu sınırlamaların

hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan

aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile

bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey

aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61, 62).

55. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık

ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına

yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi

için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması

gerekir. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece

mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede

bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu

yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi

içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da

aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği

söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan

avukatlık ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).

56. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan

başvurucuların reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık

ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli

dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye

başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel

koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim

hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan

Şen, § 54).

57. Başvurucunun tam yargı davasını açtığı 2/11/2010 tarihi

itibarıyla yürürlükteki usul hükümlerinde

dava dilekçesinde belirtilen talep konusu miktarın sonradan ıslah yoluyla

değiştirilmesini öngören bir düzenleme bulunmamakla birlikte dava sonucunda haksız

çıkan davacının, her hâlükârda davalı idare lehine, reddedilen miktar üzerinden

nispi avukatlık ücreti ödemesini gerektiren düzenlemenin bulunduğu

anlaşılmaktadır.

58. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve

benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde

belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak

kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya

öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu

belirsizliğin, talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla

aşılması da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı 2/11/2010 tarihi

öncesinde mümkün olmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların,

tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin

olmadığı görülmektedir.

59. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’e

açtığı davada, uğradığı zarar için 250.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi

tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davanın reddine karar

verdikten sonra başvurucunun, reddedilen tazminat talepleri üzerinden davalı

idare lehine 19.890 TL avukatlık ücreti ödemesine karar vermiştir.

60. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngören

düzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Bu

düzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi

gerekir.

61. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun,

dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak

için talebini yüksek tuttuğu ve davanın reddedilmesi nedeniyle talep edilen

maddi ve manevi tazminat tutarı üzerinden 19.890 TL avukatlık ücretini davalı

idareye ödemek zorunda kaldığı görülmüştür. Böylece başvurucunun, ıslah imkânı

olmaması nedeniyle davanın açıldığı sırada yüksek tazminat talebinde

bulunulduğu yargılamanın sonucunda aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin

ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği

sonucuna varılmıştır.

62. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı

Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

63. Başvurucu, uğradığı maddi ve manevi zararların tazminine karar

verilmesi talebinde bulunmuştur.

64. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar”

kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit

edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye

gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde

başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması

yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

65. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan

kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmadığından salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları

karşılığında başvurucuya takdiren net 8.000 TL manevi

tazminat ödenmesine, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin ise

reddine karar verilmesi gerekir.

66. Dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve

1.500 TL avukatlık ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Hasan

Tahsin GÖKCAN

Rıdvan

GÜLEÇ

Raportör

:

Bahadır

YALÇINÖZ

Başvurucu

:

Ali

PAKKAN

Vekili : Av. Cihan KOÇ