Arif İbiş Başvurusu (B. No: 2017/38326)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kapalı görüşün dinlenmesi ve kayda alınması

nedeniyle haberleşme hürriyetinin, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere

dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının

ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık

görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya

veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçundan tutuklu

olarakSilivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) bulunmaktadır.

9. Başvurucu 8/2/2014 tarihinde ziyaretçisi U.K. ile kapalı

görüş gerçekleştirmiştir. Kaydedilen görüşme daha sonra Ceza İnfaz Kurumu

görevlilerince dinlenmiş ve başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret içeren sözler

sarfettiği tespitini içeren tutanak düzenlenerek Silivri Cumhuriyet

Başsavcılığına gönderilmiştir. Anılan suç yönünden kovuşturma yapılabilmesi

Adalet Bakanının iznine tabi olduğundan dosya Bakanlığa gönderilmiştir.

Başvurucu hakkında soruşturma izni verilmiştir, ancak U.K. hakkında soruşturma

izni verilmediği için U.K. yönünden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilmiştir.

10. Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı soruşturma kapsamında

alınan ifadesinde başvurucu, kapalı görüş sırasında yapılan konuşmaların

kaydedilmesine mevzuatın izin vermediğini, kapalı görüşte yapılan telefon

görüşmesinin kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı yolla elde

edilen delile dayanılarak ceza verilemeyeceğini, ayrıca ihtilat şartı

gerçekleşmediğinden hakaret suçunun işlendiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir.

11. Cumhuriyet Başsavcılığı 14/5/2015 tarihli iddianame ile

başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan cezalandırılması talebiyle kamu

davası açmıştır.İddianamede, başvurucu ile U.K. arasında geçen kapalı görüş

kayıtlarının tamamının çözümünün yaptırıldığı, soruşturmaya konu sözlerin sarf

edilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde, bu sözlerin Türkiye

Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu ifade

edilmiştir. Ayrıca başvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve kayıtların

daha sonra çözümlenip dinleneceğini bildiği dikkate alındığında gıyapta hakaret

suçu için öngörülen üç kişi ile ihtilat unsurunun gerçekleştiğinin kabul

edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

12. Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesi 9/5/2017 tarihinde başvurucunun

Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

anılan cezanın paraya çevrilmek suretiyle sonuç olarak 6.000 TL adli para

cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; Adalet

Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 12/12/2014 tarihli yazısı ve

görüşme tutanağı hatırlatıldıktan sonra soruşturmaya konu sözlerin sarf

edilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde bu sözlerin Türkiye

Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu; ayrıca

başvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve çözümlendiğini bildiği

vurgulanmıştır. Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun 12/10/2004 tarihli ve 5237

sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinde öngördüğü hakaret ve gıyapta

hakaret suçundan geniş yorumlanması gerektiği, Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunda

kişinin değil devletin saygınlığının korunduğu belirtildikten sonra

Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturacak bir eylemin tespitiyle suçun

oluştuğu ayrıca ihtilat unsurunun gerçekleşmesine gerek olmadığı ifade

edilmiştir.

13. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı istinaf başvurusu,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14/9/2017 tarihli kararıyla

reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve

Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 66. maddesi ile 6/4/2006

tarihli ve 26131 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi

ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Tüzük'ün (İnfaz Tüzüğü)

88. maddesinde düzenlenen telefonla görüşme hakkına atıf yapılarak; anılan

düzenleme ile hükümlü ve tutukluların kurumda bulunan ücretli telefonla

yaptıkları görüşmelerin dinleneceği ve kaydedileceği hususunun belirlendiği

dolayısıyla telefon görüşmelerinin kayda alınmasının yasal dayanağının mevcut

olduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun kapalı görüş sırasında sarfettiği

sözlerin Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturduğu ve yapılan dinlemenin

hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

14. Nihai karar başvuruya 23/10/2017 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

15. Başvurucu 16/11/2017 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve

Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin ilgili

kısımları şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesine

aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

(3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz

edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle

verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

..."

17. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan

düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep

etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince

verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin

uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde

uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece

mahkemesince değerlendirilir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 10/3/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

19. Başvurucu, meslekten çıkarılması ve hâlen tutuklu olması

nedeniyle yargılama masraflarını karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek

adli yardım talebinde bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013, §§ 22-27) kararında

belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma

düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan

başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne

karar verilmesi gerekir.

B. Haberleşme Hürriyeti

ve Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

21. Başvurucu; 4/12/2014 tarihinde yaptığı kapalı görüşün Ceza

İnfaz Kurumu tarafından kaydedildiğini, kapalı görüşlerin dinleneceğine ve

kaydedilebileceğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığını belirtmiştir.

İstinaf mercinin 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile İnfaz Tüzüğü'nün 88.

maddesinde yer alan telefonla haberleşme hakkına ilişkin düzenlemelere dayandığını,

anılan düzenlemelerin kurumda bulunan ücretli telefonlarla dışarıyla yapılan

görüşmelere ilişkin olduğunu ve kapalı görüşün kaydedilmesini içeren bir hüküm

barındırmadıklarını ifade etmiştir. Kapalı görüşte ziyaretçisi ile yaptığı

konuşmaların kayda alınması ve bu kayıtların aleyhine delil olarak

kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu vurgulamıştır. Başvurucu ayrıca kapalı

görüş kayıtlarının kendisine verilmediğini, Mahkemenin konuşmaları yanlış

yorumladığını, hakaret suçunu oluşturacak sözler söylemediğini, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması talebinin hukuksuz bir şekilde reddedildiğini,

haberleşme hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

22. Bakanlık görüşünde; ilgili mevzuat hatırlatılarak 7188

sayılı Kanun'un 31. maddesi gereğince istinaf aşamasında kesinleşmiş bazı

cezalar yönünden temyiz kanun yoluna başvurma olanağının sağlandığını ancak

başvurucunun bu hakkını kullanmadığı ifade edilmiştir. Anılan düzenleme ile,

Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun da dâhil olduğu bazı suçlardan Kanun'un yayım

tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet kararlarına karşı, Kanun'un yayım

tarihinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz kanun yoluna başvurma hakkı

getirildiği vurgulanmıştır. Temyiz kanun yoluna başvurulması hâlinde başvurucunun

bireysel başvuru dilekçesinde belirttiği hak ihlali iddialarının etkin bir iç

hukuk yolu olan Yargıtay ilgili ceza dairesinin temyiz incelemesi ile

değerlendirilebileceği hususu gözetildiğinde, başvurunun koruma mekanizmasının

ikincil niteliğine uygun olmadığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirmesine

yer verilmiştir.

23. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında; bireysel

başvuruya konu yargılamanın kesinleştiğini, kanun yolları tüketilerek bireysel

başvuru yaptığını, daha sonra 7188 sayılı Kanun ile temyiz yolu öngörülmesinin

bireysel başvuruyu etkilemesinin hukuken kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Ayrıca, kapalı görüşün kayıt altına alınabileceğine ilişkin mevzuatta bir hüküm

olmadığını, ücretli telefonlarla yapılan görüşmelerin dinlenmesine ilişkin

hükümlerin kapalı görüşü kapsamadığını ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

24. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi

şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek

için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar

başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

26. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş

olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının

anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak

ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle

temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe

Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

27. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak

ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek

ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil

niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için

öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca

başvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal

mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve

kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve

başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

28. Başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği, ilke olarak

Anayasa Mahkemesine başvurunun yapıldığı tarihteki duruma bakılarak

değerlendirilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bazı durumlarda bireysel başvuru

yapıldıktan sonra oluşturulan yeni başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine

de karar verebilir. Özellikle belli konulardaki sorunlara çözüm bulmak amacıyla

sonradan oluşturulmuş bir yol söz konusu ise ikincillik ilkesi, o konudaki

temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarının -bu yol vasıtasıyla- öncelikle

idari ve yargısal makamlarca değerlendirilmesine imkân tanınmasını gerekli

kılabilir (bazı değişikliklerle bkz. Sait

Orçan, B. No: 2016/ 29085, 19/7/2017, § 35).

29. Her hâlükârda bir başvuru yolunun tüketilmesinin gerekli

olması için ulaşılabilir olması, ihlal iddiaları yönünden makul bir başarı

şansı sunması ve yeterli giderim sağlaması gerekir. Dolayısıyla bireysel

başvuru yapıldıktan sonra yeni bir başvuru yolunun oluşturulması hâlinde

Anayasa Mahkemesinin görevi söz konusu başvuru yolunun düzenleniş şekli

itibarıyla ulaşılabilir olup olmadığını, ihlal iddiaları yönünden makul bir

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama niteliğini haiz olup olmadığını

değerlendirmektir (Sait Orçan, §§ 36, 37).

30. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un

286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek

kararlar kapsamında olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye

mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilecektir. Anılan fıkrada

sayılanlar arasında 5237 sayılı Kanun'da geçen Cumhurbaşkanı'na hakaret (299.

madde) suçu da yer almaktadır. Anılan Kanun'un geçici 5. maddesine göre

düzenleme -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- Kanun'da sayılan suçlarla

ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacaktır.

31. Buna göre 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286.

maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha

önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki

kararlar bakımından da temyiz kanun yoluna başvurulmasına olanak tanınarak

temyiz edilebilecek kararların kapsamı genişletilmiştir. Kanun koyucu, kesin

nitelikteki kararlara karşı temyiz kanun yolu açarak farklı uygulamaların önüne

geçmeyi ve yeknesak bir uygulama yapılmasını amaçlamıştır. Temyiz kanun yolu

açılan suçlar incelendiğinde temel haklar ile bağlantılı olanların esas

alındığı görülmektedir. Buna göre kanun koyucunun anılan değişiklikle bu

konudaki hak ihlallerinin önüne geçmeyi amaçladığı söylenebilir. Ayrıca

sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir olmadığı ve

ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama

kapasitesinin bulunmadığı söylenemez (Mehmet

Ayçilek, B. No: 2018/14603, 10/12/2019, §§ 22, 30).

32. Başvurucu hakkında, Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 5237

sayılı Kanun'un 229. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan

mahkûmiyet kararı vermiştir.

Anılan mahkûmiyet hükmü, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi

kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler ve Bakanlık görüşü

gözetildiğinde; başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükme karşı -belli sürede

başvurmak koşuluyla- temyiz edilebilme olanağının sağlandığı, ancak

başvurucunun temyiz kanun yoluna başvurmadığı anlaşılmaktadır.

33.

Bu durumda somut olayda 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286.

maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha

önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki

kararlar bakımından temyiz kanun yolu açılmıştır. Sonradan açılan temyiz kanun

yolunun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı

şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı söylenemez.

Sonuç olarak anılan başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin

bireysel başvurunun ikincil niteliği

ile bağdaşmayacağı açıktır.

34. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul

edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Kararın bir örneğinin bilgi için Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 10/3/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Kadir ÖZKAYA Selahaddin MENTEŞ Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Arif İBİŞ