Asil Öztürk İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Başvurusu (B. No: 2014/1831)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru 1/1000 ölçekli ilave uygulama imar planında

değişiklik yapılarak bina inşa edilmek istenen taşınmazdaki kat sayısının

düşürülmesi sebebiyle eşitlik ilkesi ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2014 tarihinde İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 26/6/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/12/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 25/1/2016 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

8/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne

karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi

(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Uşak ili Merkez ilçesi Hacıkadem

köyü 5305 ada 1 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın paydaşlarındandır.

9. Uşak Belediyesi (Belediye) Meclisince 19/6/1997 tarihli ve 45

sayılı karar ile Hacıkadem köyündeki Belediye mücavir

alan sınırları içindeki toplam 61.600 m2lik taşınmazlar yönünden konut alanları için 40 metrelik

yol boyunca "ayrık nizam sekiz kat" olacak şekilde hâlihazır harita

ve plan izni verilmesi kararı alınmış; 27/10/2000 tarihli ve 108 sayılı karar

kapsamında ise aynı köyde yer alan bir kısım taşınmazın bulunduğu alana konut

yerleşim alanı yapılmasına yönelik olarak hazırlanan ilave uygulama imar planı

taslağının uygun görülmesine ilişkin Komisyon kararı kabul edilmiştir. Bu

kapsamda başvurucunun hissedarı olduğu taşınmazı da kapsayan alan 27/10/2000

tarihinde Belediye Meclisince onaylanan 1/1000 ölçekli ilave uygulama imar

planına göre "ayrık nizam sekiz kat konut alanı" olarak

belirlenmiştir.

10. Belediye Meclisi 22/12/2001 tarihli ve 146 sayılı kararıyla

aynı yeri kapsayan 1/5000 ölçekli nazım imar planını onaylamıştır.

11. Başvurucunun talebi üzerine Belediye İmar Müdürlüğü

tarafından verilen 16/7/2004 tarihli ve 235 sayılı imar durum belgesinde 1/1000

ölçekli ilave uygulama imar planına göre 5305 ada 1 parsel sayılı taşınmaza

ilişkin kat adedinin "sekiz" olduğu belirtilmiştir.

12. Belediye Meclisi, 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ile

1/5000 ölçekli nazım imar planı arasındaki uyumsuzluktan kaynaklanan sorunların

giderilmesi amacıyla başvurucunun hissedarı olduğu taşınmazı da kapsayan alan

yönünden;

i. 8/1/2007 tarihli 10 sayılı kararla daha önce hazırlanan

1/5000 ölçekli nazım imar planında söz konusu alanın "orta yoğunluk konut

geliştirme alanı" olarak belirlendiği, hazırlanan 1/5000 ölçekli revizyon

nazım imar planında da bu alanların "orta yoğunluk konut gelişme

alanı" olarak düzenlendiği, bu bakımdan 1/5000 ölçekli nazım imar

planlarının dengesinin bozulmadığı vurgulanmak suretiyle 1/5000 ölçekli

revizyon imar planının onaylanmasına,

ii. 8/1/2007 tarihli ve 11 sayılı kararla 1/5000 ölçekli nazım

imar planlarında kentin gelişimi için ayrılan konut, alt yapı ve sosyal donatı

alanlarının yeterli miktarda olduğu ve bu alanlardaki konut alanlarının da

"orta yoğunluklu konut gelişme alanı" olarak düzenlendiği, bu

bakımdan üst ölçekli ana kararların oluşturulduğu, 1/5000 ölçekli nazım imar

planlarının dengesi bozulmayıp uygun 1/1000 ölçekli uygulama imar planının

hazırlandığı, bu alanda "ayrık nizam beş kat" olarak diğer alanlar

ise "üç kata göre yapı nizamı" verildiği vurgulanarak hazırlanan

1/1000 ölçekli uygulama imar planının onaylanmasına karar verilmiştir.

13. Başvurucu 1/5000 ve 1/1000 ölçekli revizyon imar planlarına

ve paydaşı olduğu taşınmazı da kapsayan alandaki kat sayısının sekizden beşe

düşürülmesine askı ilan süresi içinde itiraz etmiş; Belediye Meclisinin

7/3/2007 tarihli ve 69 sayılı kararı ile 1/1000 ölçekli revizyon imar planının

1/5000 ölçekli nazım imar planı değerleri dikkate alınarak hazırlandığı ve iki plan

arasındaki uyuşmazlıkların hakkaniyet çerçevesinde giderildiği belirtilerek

itirazın reddine karar verilmiştir.

14. Başvurucu, Belediye Meclisinin 7/3/2007 tarihli ve 69 sayılı

kararının iptali istemiyle Belediye aleyhine 10/5/2007 tarihinde Manisa İdare

Mahkemesinde iptal davası açmıştır.

15. Mahkemenin 29/4/2008 tarihli ve E.2007/1058, K.2008/890

sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"... rapordaki tespitler ve dosya içeriği

dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; davaya konu 1/5000 ölçekli plan

değişikliğiyle taşınmazın bulunduğu bölgenin konut kullanımına yönelik yeni bir

düzenleme getirilmediği, bu nedenle halihazırda buranın 22/12/2001 tarihli

nazım imar planındaki haliyle yani orta yoğunlukta konut bölgesi olarak

kaldığı, diğer dava konusu 1/1000 ölçekli kat adedinin düşürülmesine ilişkin

değişikliğin de anılan 2001 tarihli -ve dava konusu edilmeyen- 1/5000 ölçekli

nazım imar planı doğrultusunda yapıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemin,

mevcut durumda geçerliliğini koruyan 1/5000 ölçekli plana uygunluğun

sağlanmasına yönelik içerik taşıdığı; ayrıca, diğer dava konusu olan 8/1/2007

tarihli 1/5000 ölçekli plan değişikliğiyle de davacı taşınmazı açısından, ileri

sürülen itirazlar kapsamında herhangi bir düzenleme/değişiklik yapılmadığı

anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiş; bilirkişi

raporundaki nihai görüşe de itibar edilmemiştir."

16. Temyiz üzerine Danıştay Altıncı Dairesinin 27/9/2010 tarihli

ve E.2008/8671, K.2010/8503 sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar

verilmiştir.

17. Bizzat başvurucu şirket tarafından yapılan karar düzeltme

istemi ise aynı Dairenin 10/10/2012 tarihli ve E.2011/941, K.2012/5113 sayılı

ilamıyla reddedilmiştir.

18. Karar, başvurucu vekiline 19/2/2013; başvurucuya ise

15/1/2014 tarihindetebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 11/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

20. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu'nun 31. maddesi şöyledir:

"1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan

hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü

şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve

kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama

giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı

yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

hükümleri uygunlanır. (Ek cümle: 5/4/1990 - 3622/11 md.; Değişik:10/6/1994-4001/14 md.)

Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim

tarafından re'sen yapılır.

2. Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk

Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi

uyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri

uygulanır."

21. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu'nun 73. maddesi şöyledir:

"1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki

verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar,

vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine

getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine

ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi

kapsar.

(2)

Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı

taraf yönünden geçersizdir."

22. 11/2/1959 tarihli ve

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(Değişik birinci fıkra : 6/6/1985 -

3220/5 md.) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde

tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat

yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan

ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza

Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara

tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

(Ek:

11/1/2011 - 6099/4 md.) Avukat tarafından takip

edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve

saatleri içinde yapılır."

23. 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5., 8. ve

18. maddeleri; 2/11/1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair

Yönetmelik'in 3., 16. ve 27. maddeleri.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 15/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu; paydaşı olduğu taşınmazının bulunduğu alanda

Belediye Meclisinin 27/10/2000 tarihli kararı ile onanan 1/1000 ölçekli ilave

uygulama imar planına ve Belediyece verilen 16/7/2004 tarihli imar durum

belgesine göre taşınmaza yapılacak yapının kat sayısının sekiz olarak

belirlendiğini, buna göre hissedarı olduğu taşınmazda başka hisseler satın

aldığını, inşaat yapmak için projeler hazırlattığını ve üçüncü kişilerle kat

karşılığı inşaat sözleşmeleri yaptığını ancak Belediyenin 8/1/2007 tarihli

kararı ile 1/5000 ölçekli nazım imar planına göre hazırlanan 1/1000 ölçekli

uygulama imar planını onaylayarak bina inşa edilmek istenen parseldeki kat

sayısını sekizden beşe düşürdüğünü, kazanılmış hakların dikkate alınmadığını,

bu haksız uygulama sebebiyle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yerine

getirilemediğini ve tazminat istemiyle aleyhine davalar açıldığını, bu işleme

karşı başvurduğu idari ve yargısal süreçten bir sonuç alamadığını belirterek

Anayasa’nın 10. ve 35. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesi ile mülkiyet

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; haklarının iade edilmesi ve imar

planlarında yapılan değişikliklerin iptaline karar verilmesi talebinde

bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı

fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük)

64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca başvuru yollarının tüketildiği,

başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün

içinde bireysel başvuru yapılması gerekir.

27. Kabul edilebilirlik şartlarından biri olan otuz günlük süre

kuralı, başvurunun her aşamasında dikkate alınması gereken bir usul hükmüdür.

28. 7201 sayılı Kanun'un 11. maddesinde yer alan kural uyarınca

vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır ve tebliğ edilen

evrakın içeriğine göre bir kanun yoluna başvurulması söz konusu ise kanunda

öngörülen süreler bu tarih itibarıyla işlemeye başlar (Yasin Yaman, B. No: 2012/1075, 12/2/2013,

§ 24).

29. Somut olayda başvurucunun vekili vasıtasıyla Manisa İdare

Mahkemesinde açılan dava sonunda davanın reddine karar verilmiştir.

Başvurucunun vekili tarafından temyiz edilen karar Danıştay Altıncı Dairesince

onanmış, UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre onama ilamı

21/12/2010 tarihinde başvurucunun vekiline tebliğ edilmiştir. Bizzat başvurucu

tarafından karar düzeltme yoluna başvurulmuş ise de karar düzeltme talebi

reddedilerek 10/10/2012 tarihli ret kararı başvurucunun vekiline 19/2/2013

tarihinde tebliğ edilmiştir.

30. Bu aşamadan sonra başvurucu şirkete de karar düzeltme

talebinin reddine ilişkin kararın tebliği için tebligatlar çıkarıldığı, bir

kısım tebligatın 15/11/2013 ve 23/12/2013 tarihlerinde tebliğ edilemeden iade

edilmesinden sonra nihai olarak 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesine göre

15/1/2014 tarihinde başvurucunun tebligat yapılabildiği görülmüştür.

31. Başvurucu karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararı

14/1/2014 tarihinde öğrendiğini belirterek bireysel başvuru hakkını kullanmış

ise de Derece Mahkemelerindeki sürecin vekil vasıtasıyla takip edildiği, karar

düzeltme talebinin reddine ilişkin kararın da başvurucunun vekiline 19/2/2013

tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Başvurucu ve vekili arasındaki

ilişkinin sonlandırıldığına dair bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi

başvurucuya tebliğ edilemeyerek 15/11/2013 tarihinde Manisa İdare Mahkemesine

iade edildiği anlaşılan tebligat üzerinde başvurucunun vekilinin isminin yer

aldığı, bu tebligatın oluşturulduğu tarih itibarıyla dahi UYAP'ta

başvurucuyu temsilen vekilinin kayıtlı bulunduğu tespit edilmiştir.

32. Bu durumda başvurucunun vekiline nihai karar 19/2/2013

tarihinde tebliğ edilmiş olup otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra

11/2/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunduğu

anlaşılmıştır.

33. Açıklanan nedenlerle ihlale neden olduğu iddia edilen karara

ilişkin olarak otuz gün geçtikten sonra yapılan başvurunun diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

A. Başvurunun süre aşımı nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

15/6/2016 tarihinde Serruh KALELİ'nin

karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

KARŞIOY

Avukatlık her türlü hukuki sorunun adalet ve hakkaniyete uygun

çözümü ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlayan, bilgi ve

tecrübesini kişi ve adalet hizmetinin yararlanmasına sunan, hiyerarşik tabiyeti bulunmayan bir meslek dalı olup, vekalet görevi

özenle Avukata tanınan yetki kapsamında yerine getirilir.

Başvuran şirketin sahibi olduğu gayrimenkul üzerinde revizyon

imar planında ortaya çıkan sorunların giderilmesi için bir vekil marifeti ile

açtıkları dava, 29/4/2008 tarihinde davanın reddi şeklinde karara bağlanmış,

vekil tarafından yapılan temyiz müracaatı da Danıştay 6. Dairesince 27/9/2010

tarihinde reddedilerek karar onanmıştır. Onama ilamı başvurucu vekili Av.

Sadettin IŞIK’a 21/12/2010 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

Bu andan sonra, olağanüstü bir kanun yolu olan karar düzeltme

istemi 4/1/2011 tarihli dilekçe ile davalarını olağan kanun yolu sürecinde

takip eden Avukatları marifeti ile değil, bizzat başvurucu şirket temsilcisi

marifeti ile yapıldığı ve Avukat Sadettin IŞIK’ın

karar düzeltme talep dilekçelerinde, adının ve imzasının bulunmadığı ve sürece

katılmadığı görülmektedir.

Yapılan karar düzeltme başvurusu, 10/10/2012 tarihinde

reddedilmiş ve anılan karar, davayı takip sorumlusu olmayan, talepte de adı ve

imzası yer almayan vekile 19/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Kararı veren Mahkeme asil tarafından yapılan karar düzeltme

talebine karşı verilen kararın vekile tebliğinde hukuki bir hata yaptığının farkına

varmış olmalı ki, başvurucu asil şirkete, önceki süreçte yer alan vekiline

tebliğinden 9-10 ay sonra iki yeni tebligat daha çıkarmış ve bila tebliği üzerine de7201 sayılı yasanın 35. maddesine

göre Başvurucu şirket tüzel kişilik adresine 15/1/2014 tarihinde tebligat

yaptıkları dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu tarih itibari ile Mahkememize şirket tarafından yapılan

Bireysel başvuru ise süresinde olup başvurunun kabul edilmezliğini gerektirecek

neden bulunmamaktadır.

Ancak; Mahkememiz çoğunluğu başvuruyu süre yönünden kabul

edilemez bulmuştur.

Çünkü bu kanaate ulaşırken karar düzeltme talebinde yer almayan

ancak buna rağmen karar düzeltmenin reddi kararının anılan Avukata sehven

yapılmış tebliğ ve tarihini derece mahkemelerinde yargı sürecini takip eden

vekilin olağanüstü kanun yolunda yer almasa da görev sorumluluğunun devam

edeceği şeklindeki meşru zemini olmayan bir hukuki kabulden yola çıkarak

mahkememize başvuru süresinin başlangıç tarihi olarak kabul etmişlerdir.

Kararı veren mahkeme bile tebligatın hukuğa

uygun olmadığını düşündüğü ve bunu fark ettiğinden, Avukata tebliğden 9-10 ay

sonra başvurucu karar düzeltme talebinde bulunan şirkete tebligat çıkarıp

kararı tebliği ettiği ve kesinleştirdiği düşünüldüğünde, hak ve özgürlükleri

koruma temelli bireysel başvurunun daha usulü aşaması olan başvuru süresini

belirlemeye yönelik değerlendirme de açık ve bariz takdir hatası içeren adil

yargılanma hakkının ihlali niteliği içeren karar düzeltme başvurusunda adı

bulunmayan Avukat yapılan tebligat tarihini esas almak başvurucunun mahkemeye

erişim hakkının önünde engel teşkil eden bir yorum niteliğindedir.

Konuyu biraz inceleyecek olursak, benzeri durumlarda karar

düzeltme yolunu kullanmamış Avukatlar hakkında yapılan şikayetlerde şikayetli Avukat hakkında ilgili Ağır Ceza Mahkemelerince

verilen beraat kararları ve Yargıtay ilgili ceza dairesince onama kararları ve

buna paralel TBB Disiplin Kurul kararlarına göz atmak gerekir.

“Esasen TBB Disiplin Kurulunun “Karar düzeltme olağan kanun

yollarından değildir. 1086 sayılı HUMK’a 5236 Sayılı

Yasa ile eklenen geçici 3. md.e göre eylem tarihinde

yürürlükte olan HUMK 440. maddesi ile, Yargıtay kararlarına karşı karar

düzeltme isteminin şartları belirtilmiştir. HUMK 427 md.nin

henüz yürürlüğe girmeyen değişikliğinden önceki halinde, miktar ve nitelik

olarak temyizi mümkün olan kararlar için başkaca şart aranmaksızın temyiz hakkı

ve Avukatlık Yasasının 171.md.e göre de ilgili avukat tarafından zorunluluğu

bulunmakta ise de, karar düzeltme istemi 440.md.deki şartlar oluşmadıkça

reddedilen ve bu sebeple ayrıca para cezası da takdir edilen bir hukuki işlem

niteliğindedir. Bu sebeple, karar düzeltme şartlarının oluşup oluşmadığı,

müvekkilinin gereksiz para cezasına muhatap olmaması açısından ilgili avukatın

takdirine bağlı ve zorunlu olmayan bir kanun yoludur. Nitekim, yine

düzenlemeler ile usul hukukumuzda karar düzeltme sistemi tamamen kaldırılmış,

bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başlamasına kadar, geçici madde yoluyla

eski hükümler yürürlükte tutulmuştur. Avukatın müvekkilinin açık bir talimatı

olmadıkça, karar düzeltme isteminde bulunma zorunluluğundan söz

edilemeyeceğine” ilişkin …. gün ….. esas ve …. karar sayılı kararından beri

etkili bir hukuk yolu olmaması nedeniyle karar düzeltme isteminde bulunmamayı

disiplin suçu olarak da kabul etmemektedir.

Şeklinde kabulü yanında T.C. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel

Müdürlüğü’nün karar düzeltme yolunun olağanüstü kanunyolu

olduğu ve başvurulmaması hususundaki takdirin Avukatın kendine ait olduğu ve

davranışta meslek kurallarına aykırılık bulunmadığı yönündeki kabulleri de göz

ardı edilmemek gerekir. Hal böyle olunca Avukatın sorumluluğu devam etmediği

yerde kendisine yapılmış tebligat ve tarihi bir başka hukuki sürecin başlangıcı

olarak değerlendirilemez.

Adalet Bakanlığı’nın bu konudaki görüşüne esas olmak üzere iki

örnek vermek gerekirse;

1- “Avukat ….hakkında …Barosu Yönetim Kurulunca verilen disiplin

kovuşturması açılmasına yer olmadığına dair …..karara karşı müşteki ….

tarafından yapılan itiraz üzerine Birliğiniz Yönetim Kurulunca verilen itirazın

reddine ilişkin …… sayılı karar ve dayanağı belgeler incelendi.

Avukat ….in ,, davacı müşteki vekili sıfatıyla takip ettiği …

Asliye Hukuk Mahkemesinin Esas: sayısına kayden

görülen dava sonunda verilen davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin

kararın Yargıtayca düzeltilerek onanması üzerine,

müştekinin talimatı olduğu halde karar düzeltme yoluna başvurmadığı iddia

edilmiş ise de;

"Karar düzeltme" olağanüstü bir kanun yolu olup bu

yola başvurulması hususunda takdir hakkının avukata ait olduğu nazara

alındığında adı geçen Avukatın eyleminde Avukatlık Kanunu ve Meslek Kurallarına

aykırı bir yön bulunmadığı,

Anlaşıldığı cihetle, Birliğiniz Yönetim Kurulunca yapılan

değerlendirme ve verilen kararda hukukî isabetsizlik görülmemiştir. (Adalet

Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü )

2- “Konu : Kararın onaylanması, OLUR.

BAKANLIK MAKAMINA

Avukatlar ….. hakkında Barosu Disiplin Kurulunca verilen

disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair … ve …., Karar: …sayılı karara

karşı müştekiler …. tarafından yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği

Disiplin Kurulunca verilen itirazın reddine ve söz konusu kararın onanmasına

ilişkin … ve Esas: …., Karar: … sayılı karar ve dayanağı belgeler incelendi.

Avukatlar …., davacı müştekiler …. vekilleri sıfatıyla takip

ettikleri …. Asliye Hukuk Mahkemesinin Esas: … sayılı tapu iptali ve tescil

davasının reddine ilişkin kararının temyiz talebinin reddedilerek mahkeme

kararının onanmasına dair Yargıtay … Hukuk Dairesinin … tarihli kararı ….

tarihinde tebliğ edildiği halde, yasal süre geçtikten sonra … tarihinde karar

düzeltme talebinde bulunarak Yargıtay ….Hukuk Dairesince bu talebin reddine

karar verilmesine sebep oldukları iddia edilmiş ise de,

Şikayet edilen Avukatlardan …. savunmasında, Yargıtay'ın onama

kararının Avukat …tebliğ edildiğini, ayrı bürosu olmasından dolayı kendisine

tebliğ edilmediğini, müştekilerin müracaatı üzerine … tarihinde karar düzeltme

talebinde bulunduğunu, ancak talep süresinde olmadığı için reddedildiğini beyan

ettiği, Avukat …. savunma vermediği, ancak dosya içerisindeki bilgi ve

belgelerden adı geçen Avukatın avukatlık görevinin gereği olarak duruşmalara

girip kararı temyiz etmesine rağmen müştekilerin karar düzeltme talebinde

bulunulması konusunda yazılı bir talimatları bulunmadığı nazara alındığında

şikayet edilen Avukatların eylemlerinde Avukatlık Kanunu ve Meslek Kurallarına

aykırı bir yön görülmemiştir.

Kaldı ki, karar düzeltme olağan üstü kanun yolu olup, bu yola

başvurulması hususundaki takdir yetkisi avukata ait bulunmaktadır.

Nitekim, şikayet edilen Avukatlar hakkında disiplin

kovuşturmasına konu eylemleri nedeniyle görevi ihmal suçundan İstanbul …. Ağır

Ceza Mahkemesine Esas: … sayı ile açılan ceza davası sonunda, Avukatlardan …..

üzerine atılı suçu işlemediğinin sabit olduğu, …. ise atılı suçu işlediğinin

sabit olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ve karar Yargıtay'ca

onanarak …tarihinde kesinleşmiştir.

Bu sebeple, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun sözü

edilen kararının onaylanması hususunu takdirlerine arz ederim.

… Hâkim Genel Müdür V.”

Karar düzeltmenin hükmün kesinleşmesinde doğrudan etkili

olmadığı ve zorunluluğu bulunmadığı, başvuru hakkının Avukatın takdirinde

olduğu yönündeki Türkiye Barolar Birliği disiplin hukuku yönünden ceza tayinine

yer olmadığına ilişkin kararları ve Adalet Bakanlığının aynı yöndeki

kabullerinin ortaya koyduğu hukuki açıklık karşısında ve ayrıca kararımızın 31.

paragrafında ilk Avukata tebliğden 9-10 ay sonra şirket adına ve adresine çıkarılan

iki ayrı tebligatın birinde şirket adının altında, sanki adresi de orasıymış

gibi zaten kendisine tebligat yapıldığı kabul gören- bilinen Avukatın adının

yer almış olması halini Avukatın varlığının ve sorumluluğunun devamı ve kabul

görmeyi makul sayan ve hukuki yanı olmayan anlayışa gerekçe yapmanın kabulü

mümkün değildir.

Yine aynı paragrafta başvurucuya, bu avukatın kendi şirketlerini

temsil etmediğini ispat külfeti de yüklenmiştir.

Başvurucunun, tüm nitelikli evraklar üzerinde sabit olan

gerekçeler karşısında olağan kanun yolunda görevini yapmış ve bitirmiş, karar

düzeltme yoluna katılmamış vekil yönünden ve bu yolu bizzat kendisi kullanan

şirkete, başvuru süresinin kendilerine yapılan tebligat tarihinden başlamasını

kabul edebilmek için Avukatının hukuki sorumluluğunun devam etmediğini ispat

etmesini beklemek gibi bir görev yüklenemez. Başka bir deyişle, hukuki

ilişkinin sonlandırıldığına dair dosyada bilgi belge yok, avukatın görevi

hukuki sorumluluğu, sürece katılsa da katılmasa da devam eder, ben fiili durumu

muhatap alırım, bu nedenle Avukata yapılan tebligat geçerlidir, geçersiz olması

için azletmeliydi bu da bize sunmalıydı sonucunu çıkaran değerlendirme HUKUKİ

tabandan yoksundur.

Anılan nedenler ile vekil müvekkil arasında olağan kanun yolu

ötesinde var olan, olağanüstü kanun yolunu kullanma konusunda zorunluluk ve

yükümlülük içeren akdi bir ilişki olmadığı, karar düzeltme talebinin de

Başvurucu Avukatına yapılmış tebligatın Avukat yönünden devam edegelen hukuki

sorumluluk kapsamında kalmadığı hukuki gerçekliği karşısında, sonraki tarihte

başvurucu asile yapılmış tebligat tarihi yerine önceki tarihte sorumsuz ve

talepte taraf olmayan Avukat yapılan tebligat ve tarihleri esas olarak

başvurucunun Mahkemeye erişim hakkını engelleyen Mahkememiz karar sonucuna katılınmamıştır.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Fatma

KARAMAN ODABAŞI

Başvurucu

:

Asil Öztürk

İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

Vekili

:

Av. Yakup

ALKAN

Üye Serruh KALELİ