AYM Bireysel Başvuru B. No: 2015/8098

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hatalı aşı sonucu zarara uğranılması nedeniyle

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesi

nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunulmayacağını bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. Sağlık Bakanlığınca 2003 yılı Aralık ayında düzenlenen "Kızamık Okul Aşı Günleri"

programı dâhilinde Ankara'nın Çubuk ilçesindeki ilköğretim okullarında aşı

taraması yapılmıştır. Bu kapsamda 9/12/2003 tarihinde ebe H.B. tarafından

başvurucuya kızamık aşısı uygulanmıştır. Başvurucu, bir süre sonra aşı yapılan

kolunda ağrı olduğunu ve elini açamadığını öğretmenine bildirmiştir.

Öğretmenleri tarafından kontrol amacıyla götürüldüğü sağlık kuruluşları bir

sorun olmadığını belirtmişlerdir. Şikâyetleri devam eden başvurucu, sonraki gün

Çubuk 1 Nolu Sağlık Ocağına oradan da Çubuk Devlet

Hastanesine götürülmüştür. Burada yapılan muayenede ileri tetkik ve tedavi için

Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Araştırma Hastanesi) müracaatının

önerilmesi üzerine 17/12/2003 tarihinde anılan hastaneye başvurmuştur. Çocuk

Kliniğinde tedavi gören başvurucuda fizyolojik bir patolojiye rastlanmadığı,

rahatsızlığın konversiyon reaksiyonu olarak adlandırılan, olmayan

bir rahatsızlığı olmuş gibi gösterme ya da olan bir rahatsızlığı başka bir

rahatsızlık olarak gösterme sendromundan kaynaklandığı başvurucuya

bildirilmiştir.

A. İdari Soruşturma

Süreci

8. Başvurucunun anne ve babası, aşı sonrasında çocuklarının el

parmaklarını kullanamaz hâle geldiğini belirterek konunun soruşturulması

istemiyle 18/12/2003 tarihinde Çubuk Sağlık Grup Başkanlığına müracaat

etmişlerdir.

9. Başvuru üzerine Çubuk Kaymakamlığınca (Kaymakamlık) 12/1/2004

tarihinde başlatılan inceleme sonucunda 8/4/2004 tarihli rapor düzenlenmiştir.

Raporda başvurucunun tedavisinin devam ettiği, tedavi sonucunu ve his kaybının

nedenini açıklayan raporun beklenmesi gerektiğinden bu aşamada ebe H.B.

hakkında bir işleme gerek olmadığı belirtilmiştir.

10. Diğer taraftan başvurucu; aşının kas üzerine yapılması

gerekirken damara yapıldığını, öğretmenler odasında hemşirenin bu durumu

gülerek ikrar ettiğini belirterek olay nedeniyle meydana gelen zararlarının

ödenmesi amacıyla 12/3/2004 tarihinde Çubuk İlçe Sağlık Müdürlüğüne başvuruda

bulunmuştur.

11. Tazminat talebi üzerine Ankara İl Sağlık Müdürlüğü 25/3/2004

tarihinde konu hakkında idari ve disiplin yönlerinden soruşturma başlatmıştır.

Bu kapsamda okulda görevli öğretmenler ile aşı kampanyasında görev alan

personelin ifadeleri alınmış ayrıca Araştırma Hastanesi Çocuk Kliniği şefi ile

şef yardımcısının bilirkişi olarak görüşüne başvurulmuştur. Soruşturma

neticesinde düzenlenen raporda, aşının damara yapıldığının gülerek anlatılması

olayının öğretmen S.Ü.nün ifadesine dayandığı, somut

dayanağı olmayan ifadenin diğer öğretmen ve hemşireler tarafından da doğrulanmadığı

belirtilmiştir. Ayrıca bilirkişilerin olayın hatalı aşı uygulaması sonucu

olmadığı, mevcut durumun konversiyon reaksiyonu olarak değerlendirildiği

yönünde görüş bildirdiğine değinilmiştir. Raporun sonucunda; başvurucuya aşıyı

yapan ebe H.B. ile diğer personel hakkında idari ve disiplin soruşturmasına

gerek olmadığı, aşı kampanyasının başarılı şekilde bitirildiği ifade

edilmiştir.

B. Ceza Yargılamasına

İlişkin Süreç

12. Başvurucunun ailesi 29/1/2004 tarihinde ebe H.B. hakkında

4/6/2004 tarihinde ise gözetim ve denetim görevi nedeniyle doktor hakkında

görevi ihmal suçunu işledikleri iddiasıyla Çubuk Cumhuriyet Başsavcılığına

(Savcılık) suç duyurusunda bulunmuştur.

13. Ebe H.B. hakkında 2/12/1999 tarihli ve4483 sayılı Memurlar

ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca

başlatılan ön inceleme sonucu düzenlenen 18/5/2004 tarihli raporda; iddiaların

kızamık aşısına bağlı olmadığı, kas ve sinir dokusunda patolojiye

rastlanmadığı, elektromiyografi (EMG) ve bilgisayarlı

tomografi (CT) test bulgularının normal olduğu, konversiyon reaksiyonu tanısının uyku hâlinde

fotoğraflanarak kanıtlandığı belirtilerek soruşturma izni verilmemesi teklif

edilmiştir. Kaymakamlık, olayda görevi ihmal suçunun sübuta ermediği kanaatine

ulaşarak 20/5/2004 tarihli kararıyla ebe H.B. hakkında soruşturma izni

vermemiştir.

14. Savcılığın itirazı üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin

7/7/2004 tarihli kararıyla soruşturma izni verilmemesi yolundaki karar

kaldırılmıştır. Karar gerekçesinde; ön inceleme raporu ve ekli belgelerin,

isnat edilen suçtan dolayı Savcılıkça hazırlık soruşturması yapılmasını

gerektirecek nitelikte olduğu belirtilmiştir.

15. Savcılık 4/2/2005 tarihli talimat yazısıyla başvurucunun

muayene edilerek aşı yapılması neticesinde uzuv zaafı veya uzuv tatili oluşup

oluşmadığının tespiti amacıyla Araştırma Hastanesinden kesin rapor

düzenlemesini talep etmiştir. Hastanenin 14/2/2005 tarihli ön raporunda; konu

hakkında Adli Tıp Kurumundan (ATK) görüş alınması gerektiği belirtilmiştir.

16. Savcılık tarafından 28/2/2005 tarihli iddianame ile H.B.nin görevi ihmal, tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu

yaralamaya sebebiyet vermek suçlarından dolayı cezalandırılması istemiyle Çubuk

Asliye Ceza Mahkemesinde (Ceza Mahkemesi) kamu davası açılmıştır. İddianamede,

sanığın aşı yaparken görevinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemesi sonucu

çocuğun el ve kolunda aşıdan kaynaklanan kuvvet ve duyu kaybına neden olduğu,

bu suretle üzerine atılı suçları işlediği kanaatine yer verilmiştir.

17. Ceza Mahkemesi konu ile ilgili olarak ATK'dan

bilirkişi raporu almıştır. ATK 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 1/9/2006 tarihli

raporunda; başvurucunun 11/4/2005 ve 21/7/2006 tarihlerinde yapılan

muayenelerinde sol el parmaklarının morardığı ve hareket etmediğinden şikâyetçi

olduğu, bilek hareketlerinin ağrılı, cihazda tutulmaya bağlı parmakları semifleksiyonda, konversiyon reaksiyonu

olarak değerlendirildiği belirtilmiştir. Raporun sonuç kısmında, aşıya bağlı

ortaya çıktığı iddia edilen sakatlığın objektif tıbbi delillerinin bulunmadığı

görüşüne yer verilmiştir.

18. Ayrıca Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesince

dosyaya sunulan 9/8/2005 tarihli yazıda, başvurucunun 20/1/2004 tarihinde Çocuk

Nörolojisi ve Çocuk Ruh Sağlığı bölümlerinde muayene edildiği, yapılan

psikiyatrik değerlendirmede konversiyon bozukluğunun

düşünüldüğü, bir hafta sonra yapılan kontrolünde elini kullanmadaki zorlukta

azalma olduğunu bildirdiği, daha sonra kontrole gelmediği belirtilmiştir.

19. Ceza Mahkemesi 9/11/2006 tarihinde sanık H.B.nin

beraatine karar vermiştir. Karar gerekçesinde ATK

raporunda belirtilen mütalaaya yer verilerek sanığın, üzerine atılı suçları

işlediğine dair her türlü şüpheden uzak somut delil elde edilemediği ifade

edilmiştir.

20. Temyiz edilen karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22/2/2010

tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma gerekçesinde, Yüksek Sağlık Şûrasından

(Şûra) düşünce sorulması gerektiği belirtilmiştir.

21. Ceza Mahkemesi bozma kararına uyarak Şûranın görüşüne

başvurmuştur. Şûra 11-12 Kasım 2010 tarihlerindeki toplantılar sonucunda aldığı

kararda; aşıya bağlı ortaya çıktığı iddia edilen problemin teşhisine yönelik

yapılan EMG'nin normal olduğunu, başvurucunun uyku hâlinde iken elinin açık

olduğunun saptandığını, problemin aşıya bağlı olduğuna dair hiçbir objektif

tıbbi delilin bulunmadığını belirterek ebe H.B.ye kusur atfedilemeyeceğine

karar vermiştir.

22. Ceza Mahkemesi 29/3/2011 tarihli kararında sanığın beraati yönünde hüküm kurmuştur. Karar gerekçesinde, dava

aşamalarında aldırılan tüm raporlar ve dosya kapsamından başvurucunun kolundaki

kuvvet ve duyu kaybının yapılan aşıya bağlı olduğuna dair objektif tıbbi

delilin bulunmadığı, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit

olmadığı belirtilmiştir.

23. Temyiz incelemesinde Yargıtay 12. Ceza Dairesi 14/3/2013

tarihinde kararın onanmasına karar vermiştir.

C. Tazminat Davasına

İlişkin Süreç

24. Başvurucunun olay nedeniyle meydana gelen zararlarının

ödenmesi amacıyla 12/3/2004 tarihinde yaptığı başvuruya (bkz. § 10) idare

tarafından cevap verilmemiştir.

25. Başvurucu ve ailesi, hatalı aşı uygulaması sonucu zarara

uğradıkları iddiasıyla Sağlık Bakanlığı aleyhine 9/7/2004 tarihinde Ankara 1.

İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) maddi ve manevi tazminat davası

açmışlardır. Dava dilekçesinde; aşının kas üzerine yapılması gerektiği hâlde

gerekli özen ve dikkatin gösterilmemesi yüzünden damara veya sinire

yapıldığını, başvurucunun sol kolunu kullanamaz hâle geldiğini belirtmişlerdir.

Ayrıca hemşirenin hatasını ikrar ettiğini, durumun hatalı aşı yapılmasından

kaynaklandığının doktor raporuyla belirlendiğini ileri sürmüşlerdir.

26. Davacılar, davalının savunma dilekçesi üzerine dosyaya

sundukları cevapta ise aşının doktor gözetiminde yapılmadığını, aşı yapan

personelin hemşire değil ebe olduğunu, kaldı ki hemşirelere dahi kızamık aşısı

yapma yetkisi verilmediğini, ayrıca olaydan sonra teşhis ve tedavinin de doğru

olarak yapılmadığını iddia etmişlerdir.

27. Davalı ikinci savunma dilekçesinde, hemşire ve ebelerin

Sağlık Hizmetlerinin Yürütülmesi Hakkında Yönerge hükümleri uyarınca

bağışıklama hizmetlerinde görev aldıklarını, dolayısıyla aşı uygulaması yapmaya

yetkili olduklarını belirtmiştir.

28. İdare Mahkemesi, olaya ilişkin kayıt ve raporlar ile

başvurucuya ait tıbbi belgeleri temin ederek Hacettepe Üniversitesi Tıp

Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinden

oluşan bilirkişi heyetinden, başvurucunun aşı yapılan kolunu kullanamamasının

aşının yan etkisi sonucu oluşup oluşmadığı, durumun aşılama ile ilgisinin

bulunup bulunmadığı hususlarında tıbbi kanaat bildirmesini istemiştir.

29. Bilirkişi heyetince düzenlenen 2/6/2008 tarihli raporda;

dosyadaki kayıt ve belgelerde başvurucunun EMG tetkiklerinin normal olduğu, ebe

eli (parmakların kasılması ve el ayası hizasında birleşmesi) ve duyu kaybının

düzeldiği, uyku esnasında elinin normal durumda olduğu tespitlerinin yazılı

olduğu belirtilmiştir. Bu veriler ışığında hastanın şikâyetlerinin aşı

uygulamasına bağlı olarak gelişebilecek fiziksel zedelenme ya da aşının

içeriğiyle ilgili olabilecek direkt veya vücudun aşıya karşı cevabı ile

gelişebilecek bir zedelenme ile ilişkili olmadığı, hastanın tarif edilen

şikâyetlerinin aşı veya enjeksiyon uygulaması sonrasında çok nadir olsa da

gelişebilecek komplikasyonlarla da uyumlu olmadığı, bu tür olası durumlarda

muayene bulgusu olarak ebe eli şeklinde kasılmadan ziyade ellerin tutmaması ve

kuvvetsizlik şikâyetlerinin beklenen bulgular olduğu değerlendirilmiştir.

Raporda; şikâyet ve bulguların aşının damara yapılması iddiasıyla ilişkili de

olmadığı, zira enjeksiyonun damar içine yapılması durumunda şikâyetlerin daha

ziyade vasküler damar yetmezliği veya alerjik reaksiyonlar şeklinde ve hemen

olmasının bekleneceği bildirilmiştir.

30. Başvurucu, bilirkişilerce bizzat muayene edilmesi gerektiği

iddiasıyla bilirkişi raporuna itirazda bulunmuş, İdare Mahkemesi bu hususta

bilirkişilerden ek rapor talep etmiştir. Bilirkişi heyeti 17/9/2008 tarihli ek

raporunda; muayene işleminin şikâyetin var olup olmadığının tespitine yönelik

bir ameliye olduğunu, oysa hastanın şikâyetlerinin gerçekten var olduğu

kabulüyle değerlendirme yaptıklarından bu tespite ihtiyaç duyulmadığını, diğer

taraftan dava dosyasında yer alan bilgilerin, laboratuvar ve izlem notlarının

şikâyetlerin aşı ile ilişkilendirilip ilişkilendirilemeyeceğine dair tıbbi

kanaate ulaşmak için yeterli olduğunu, incelemede hasta muayenesine gerek

duyulmadığını belirtmiştir.

31. İdare Mahkemesi 21/1/2009 tarihli kararıyla davayı

reddetmiştir. Karar gerekçesinde; Çubuk Asliye Ceza Mahkemesince ebe H.B.

hakkında verilen beraat kararı, Aşı Sonrası İstenmeyen Etki Danışma Kurulunun

9/12/2004 tarihli kararı ve bilirkişi raporunda belirtilen tespitlerden hareketle

kızamık aşısı ile başvurucunun şikâyetleri arasında illiyet bağının olmadığı,

bu itibarla idare tarafından yürütülen kamu hizmetinin düzenlenmesinde ve

uygulanmasında idareye yüklenebilecek bir kusurun ve tazmin yükümlülüğünün

bulunmadığı belirtilmiştir.

32. Söz konusu karar Danıştay Onbeşinci

Dairesinin 9/4/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme istemi aynı

Dairenin 26/2/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

33. Karar düzeltme incelemesinde düşüncesini bildiren tetkik

hâkimi, konuyla ilgisi olması nedeniyle aralarında psikiyatri uzmanı, sinir

cerrahisi uzmanı ve adli tıp uzmanı bulunan heyete, hastanın muayene edilmesi

suretiyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğini açıklamıştır.

34. Nihai karar başvurucuya 16/4/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

35. 12/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

36. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun

2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“İdari

dava türleri şunlardır:

...

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel

hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam

yargı davaları, ...”

37. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

38. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

39. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

40. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, §

89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).

41. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması

planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara

önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak

zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz

konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda,

ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir

(Şerif Gecekuşu/Türkiye

(k.k.),

B. No: 28870/05, 25/5/2010).

42. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

43. Mahkemenin 9/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

44. Başvurucu; bilirkişilerin kendisini muayene etmeden rapor

düzenlediğini, davanın tarafı olan Sağlık Bakanlığına bağlı kuruluşlarca

düzenlenen tıbbi belgelerin rapora dayanak alındığını, Adli Tıp Kurumu

tarafından muayenesi yapılmadığından yargılamanın objektif şekilde

sonuçlanmadığını belirtmiştir. Ayrıca aşının doktor gözetiminde yapılmadığını,

hemşirelere dahi kızamık aşısı yapma yetkisi verilmediğini, bu nedenle Ebe H.B.nin yetkisiz olarak aşı yaptığını ifade etmiştir.

Başvurucu bu nedenlerle adil yargılanma hakkı çerçevesinde hak arama hürriyeti

ile silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

45. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ..., maddî ve manevî varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

46. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

47. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

48. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

49. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

50. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

52. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

53. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

54. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§ 51).

55. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

56. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde

sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:

2014/18266, 25/1/2018, § 32).

57. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,

§ 44).

58. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

59. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

60. Başvurucunun temel iddiası, aşının kasa yapılması gerekirken

damar içine yapıldığına ilişkin olup bu iddia öğretmeninden aldığı duyuma

dayanmaktadır.

61. Başvurucunun iddiasıyla ilgili olarak idari, cezai ve hukuki

olmak üzere üç farklı süreçte araştırma, inceleme, soruşturma ve yargılama

yapılmıştır. Bu kapsamda Araştırma Hastanesi hekimlerinden, ATK'dan,

Şûradan ve Aşı Sonrası İstenmeyen Etki Danışma Kurulundan tıbbi görüş alınmış,

yapılan değerlendirmelerin hiçbirinde başvurucuda ortaya çıkan şikâyetlerin aşı

uygulamasından kaynaklandığına dair bulgu elde edilememiştir.

62. Son olarak İdare Mahkemesince hizmet kusurunun tespitine

yönelik olarak Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli ve çocuk sağlığı

alanında uzman üç öğretim üyesinden oluşan bilirkişi heyetine inceleme

yaptırılmıştır. Bilirkişiler inceleme sırasında başvurucuyu bizzat muayene

etmemiş, bunun sebebini ise hastanın olay tarihindeki şikâyetlerinin ve o

dönemdeki tıbbi bulguların esas olduğu, dosyadaki belgelerin olay hakkında

kanaate varmaları için yeterli olduğu şeklinde izah etmişlerdir. Bu noktada,

başvurucunun farklı tarihlerde ATK tarafından iki kez muayene edildiği

belirtilmelidir.

63. Bilirkişi heyeti başvurucunun şikâyetlerini ve olaya dair

iddialarını detaylı olarak incelemiştir. Bu çerçevede dosyada mevcut kayıt ve

belgelerde yazılı tespitleri esas alarak tarif edilen şikâyetlerin aşı veya

enjeksiyon sonrası görülebilecek bulgularla uyumlu olmadığı, ayrıca aşının

damar içine yapılması nedeniyle ortaya çıkması beklenen bulgulara başvurucuda

rastlanmadığından yapılan aşının hastanın yakınmalarıyla ilgisinin bulunmadığı

yönünde görüş bildirmiştir.

64. Başvurucunun, aşının yapılmasında sağlık personelinin hatalı

davrandığı yönündeki iddiasının araştırılması ve durumun açıklığa

kavuşturulması için alınan ve yargı mercilerinin kararlarına gerekçe oluşturan

bilirkişi raporlarında; başvurucunun şikâyetlerinin aşının hatalı yapılması durumunda

ortaya çıkacak bulgularla uyumlu olmadığı, bu yönde objektif tıbbi delillerin

bulunmadığı açıklanmıştır.

65. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen

başvurucunun, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı kanuni yollara

başvurabildikleri ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu

davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlandığı, dava dosyasını

inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildikleri, toplanan delillerden haberdar

edildiği anlaşılmaktadır.

66. Anayasa Mahkemesinin bilirkişilerin vardığı sonuçların doğru

olup olmadığını irdeleme görevi bulunmamakla birlikte, başvurucunun

iddialarının bilirkişi raporlarıyla açıklanmış olduğu ve başvurucuların

anayasal haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul

çerçevesinde inceleme yapıldığı gözlenmektedir.

67. Sonuç olarak başvurucunun tıbbi ihmale yönelik iddialarını

karşıladığı anlaşılan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi

kararı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda

uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince

Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği

anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif

yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve

manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediği

sonucuna varılmıştır.

68. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

69. Başvurucu, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

70. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013

tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı

Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde

eklenmiştir.

71. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

72. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel kararında; yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının

getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli

giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek

etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

73. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı vetazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

74. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

75. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

9/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Recep KÖMÜRCÜ Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL Recai AKYEL Raportör : Engin GÜNDÜZ Başvurucu : Yasemin DEMİR (ÖRS) Vekili : Av. Yıldıray BELEN