Besime Konca Başvurusu (B. No: 2017/5867)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan

yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve

soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi

faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle

milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü

ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde Halkların

Demokratik Partisinden (HDP) Siirt milletvekili seçilmiştir. Bu başvuruya konu

dava nedeniyle aldığı mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine 3/10/2017

tarihinde başvurucunun milletvekilliği düşürülmüştür.

9. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde

işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet

başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin

ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan

"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili,

Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve

yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip

olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle ilgili Cumhuriyet

başsavcılıkları tarafından sekiz ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük

Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel

Müdürlüğüne gönderilmiştir. Bu fezlekelerden birisi başvuruya konu edilmiştir.

10. Bu fezlekede başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin

olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

"Diyarbakır'ın Sur ilçesinde güvenlik

güçleri ile girdiği silahlı çatışma neticesinde ölü olarak ele geçirilen

PKK/KCK terör örgütü militanı ÇİYAGER kod adlı C.T.nin

(Bu kişinin Sur da asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerinin

ele başı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü) cenazesine katıldığı, C.T.nin tabutunda Abdullah ÖCALAN ve terör örgütünün eski

sorumlularının fotoğraflarının asıldığının görüldüğü, bu cenazede HDP Siirt

Milletvekili Besime KONCA'nın 'Biz şehidimizi yaşatacağız,

onun yolunda yürüyeceğiz' şeklinde konuşma yaptığı, şahsın milletvekili olduğu

ve eylemleri ve söylemleri ile Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez

bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti

ortadan kaldırmayı amaçlayan ve Mahkeme Kararları, Uluslararası sözleşmelerle

terör örgütü olduğu belirlenen PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerini övdüğü ve

bu örgüte halk nezdinde meşruiyet kazandırmak amacıyla konuştuğu ayrıca bu

konuşmada halkı da Devlete karşı kışkırtarak, dağa çıkmayı ve devlete karşı silah

kullananları kutsadığı, dini ritüelleri de kullanarak 'Biz şehidimizi

yaşatacağız ,onun yolunda yürüyeceğiz' şeklindeki sözleri ve eylemleri ile

üzerine atılı suçları işlediği... [anlaşılmıştır]."

11. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir

bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından

itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi

çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması

hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda

değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM

Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif, hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM

Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma

Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve

TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının

kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin

yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

12. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718

sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.

maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği

tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili

mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet

Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya

Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına

intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan

milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin

ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe

girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa

ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında

bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin

yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü

getirilmiştir.

13. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre

anılan maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede

sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.

maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama

dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin

yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet

komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM

Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama

dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması

amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

14. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi

(AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi

(CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi

(MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55

milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili

olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar

gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

15. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yukarıda belirtilen

fezlekeye konu olan soruşturma dosyası da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel

Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası

için Batman Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

16. Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca, 12/8/2016 tarihinde

başvurucunun ifadesinin alınması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına talimat

yazılmış, bu talimat yazısı 23/8/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

Yapılan tebligata rağmen başvurucunun ifade vermediği anlaşılmıştır. Bu sürecin

öncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM

Başkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş

9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da net

olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler.

Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl

götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki

dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne

atarız. Yok öyle yağma!" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

17. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun gözaltına

alınmasına karar verildiğini belirterek "yakalanarak

gözaltına alınabilmesi amacıyla" 13/12/2016 tarihinde evinde

arama yapılmasına karar verilmesi talebiyle Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine

başvurmuştur. Hâkimliğin 12/12/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak

gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına izin verilmiştir.

18. Gözaltı ve arama kararları uyarınca başvurucu 12/12/2016

tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış ve hemen sonra hakkında soruşturma

işlemlerinin yürütüldüğü Batman Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.

Başvurucunun ifadesinin alınması işlemi sırasında üç avukatı hazır bulunmuştur.

İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamaların

başvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu ifadesinde olaya ilişkin

savunma yapmak istemediğini belirtmiştir. Başvurucunun müdafileri ise

savunmalarında terör örgütü propagandası yapma suçunun şiddet içermesi

gerektiğini, ayrıca müvekkillerinin milletvekili olduğunu, yasama

dokunulmazlığının devam ettiğini, hakkında gözaltı tutuklama kararı

verilmesinin hukuksuz olduğunu, örgüt üyeliği iddiası ile ilgili isebu suçun oluşabilmesi için bir hiyerarşinin ve

devamlılığın olması gerektiğini, tek konuşmanın devamlılık unsurunu

oluşturmayacağını, örgüt üyeliği suçunun yasal unsurların oluşmadığını

belirtmişlerdir.

19. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 13/12/2016 tarihinde silahlı

terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütü propagandası yapma suçlarından

tutuklanması istemiyle başvurucuyu Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk

etmiştir.

20. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen

suçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda

başvurucunun 16/3/2016 tarihinde PKK, KCK örgüt üyesi iken öldürülen C.T.nin Batman'da yapılan cenazesine katılarak "C.nin annesi, babası,

C.nin ailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstüne

geldiniz, biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz"

demek suretiyle C.T.nin güvenlik güçlerine silahlı

direniş göstermesini övdüğü, bu eylemin terör örgütü propagandası yapma suçu

yönünden kuvvetli belirti oluşturduğu, anayasal düzene karşı silahlı mücadele

yapan ve terör örgütü olduğu uluslararası kuruluşlarca da kabul edilen örgüt

mensubunun ölümünü öven konuşma yaparak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt

adına suç işlediği yönünde delil elde edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin

varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu belirtilmiştir.

21. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Batman 2. Sulh Ceza

Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya

isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada da

başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde "7 haziranda demokrasiden yana HDP tavrını

koydu. Cumhurbaşkanı tek başına ülkeyi yönetmek istiyordu. Biz buna engel

olduğumuz için izin vermedi buna. Bize bir darbe yapıldı. Eş başkanlarımız ve

yüzlerce belediye başkanları ve çoğu yönetici tutuklanmıştır. Bu hukuksuzluktur

ve siyasi bir karardır. Savcılıkta da HDP olarak kürsüde ne dediysem onları

söyledim. Bunu yargılama olarak değil rehin olarak yorumluyorum. Gönderilen bir

talimata göre yargılaması yapılıyor, biz Siirt halkının temsilcisi ve bir

milletvekili olarak bu kararı tanımıyorum. Yoksul ve halklarımızın yanında

olacağım zindanda da olsam demokrasi ve kadın haklarından vazgeçmeyeceğiz. 80

darbesinin hukuk darbesini duyarak büyüdüm, çillerin emrindeki yargıyı da

duydum, cemaatçilerin yargılarını da gördüm. Bugün de beni tutuklayan hakim

savcılar bile ceza evinde. Kim evrensel hukuku savunacak belli değil. Benim

burada Yargı tiyatrosuna katılmıyorum bir HDP milletvekili olarak katılmıyorum.

Sonuna kadar mücadelemizi yürüteceğiz. Bugün sarayın denetimine girmiş bir

yargı değil halkın kararı beni yargılayabilir." şeklinde

beyanda bulunmuş ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama

yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise suçlamaları kabul etmemiş, yapılan

işlemlerin hukuka uygun olmadığını belirterek başvurucunun serbest

bırakılmasını talep etmişlerdir.

22. Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde mevcut

delil durumu dikkate alındığında suçun vasıf ve mahiyetinin değişme ihtimalinin

bulunduğu, delillerin büyük oranda toplanmış olduğu, bu aşamada tutuklama

tedbirinin ağır olacağı gerekçesiyle tutuklama talebinin reddine ve

başvurucunun -yurt dışına çıkış yasağı konulmak suretiyle- adli kontrol altına

alınmasına karar vermiştir.

23. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı tutuklama talebinin reddine

ilişkin karara itiraz etmiştir. İtiraz yazısında; başvurucuya isnat edilen

eylemin terör örgütü üyeliği kapsamında kaldığı, bu suç için öngörülen ceza

miktarının 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olduğu, ayrıca başvurucuya isnat

edilen suçun katalog suçlardan olduğu, dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz

olacağından bahsedilmesinin genel uygulamalara göre mümkün olmadığı belirtilmiş

başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri düzenlenmesine karar

verilmesi talep edilmiştir.

24. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde itirazın

kabulüne, başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına

karar vermiştir.

25. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde Batman Adliyesinde hazır

edilmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun sorgusunu Ses ve Görüntü

Bilişim Sistemi (SEGBİS) üzerinden yapmıştır. Başvurucunun buradaki sorgusu

sırasında da üç avukatı hazır bulunmuş; sorgu tutanağında, isnat edilen

suçların başvurucuya okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucu, ifadesinde "Ben halkımın sevincini ve üzüntüsü paylaşmak

için iddia edilen cenaze törenine katıldım, bunun gibi yüzlerce cenazeye de

katıldım, avukatlarım gerekli savunmaları yapacaklardır, ben hukuken

mahkemenizi tanımıyorum, vereceğiniz kararda siyasi nitelikte olacaktır, dört

sayfalık savunmamı tekrar ediyorum, 7 haziran sonrası bağlı bulunduğum parti

suçlanmak istenmektedir, ben sadece bu tür cenazelere değil buna benzer tüm

cenazelere gittim, ben beden olarak hapse girebilirim ama bildiklerimi

söylemekten asla geri durmayacam, ayrıca ben

Diyarbakır'a götürülürken araçta ya musalla taşı ya da hapis sözleri ile

götürüldüm, benim söyleyeceklerim bu kadardır." şeklinde

beyanda bulunmuştur.

26. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde

başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar

vermiştir.

27. Anılan kararda, CD izleme çözüm ve şahıs tespit tutanağına

16/3/2016 tarihli tutanağa, emniyetin 13/12/2016 tarihli yazısına atıf

yapılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünde tutuklamanın ön koşulu

olan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtilmiştir. Tutuklama nedenlerinin

varlığına ilişkin olarak "atılı suçlariçin kanunda öngörülen cezanın alt ve üst hadlerine

göre işin önemine, yine verilmesi beklenen ceza miktarına göre tutuklama

tedbirinin ölçülü olması, şüphelinin kaçması ve saklanması hususunda kuvvetli

şüphe bulunması, tutuklama nedenlerinin karine olarak kabul edildiği CMK 100/3

maddesinde sayılısuçlardan olması, şüphelinin adli

kontrol tedbirlerine uyup uymamasının kendi iktidarına bağlı olup, şüphelinin

bu tedbire uyacağı hususunda vicdani kanaat oluşmaması ve yukarıda açıklanan

nedenlerle adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı" değerlendirmesine

yer verilmiştir.

28. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz

etmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği itirazın incelenmesi için dosyanın

Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Batman 2. Sulh

Ceza Hâkimliği 14/12/2016 tarihli kararıyla Batman Adliyesinde iki adet sulh

ceza hâkimliği olduğu ve tutuklama kararına yapılan itirazın Batman'da

incelenemeyeceği gerekçesiyle dosyanın en yakın sulh ceza hâkimliği olarak

Diyarbakır Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesi gerektiğini belirterek

işlemsiz olarak iadesine karar vermiştir.

29. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 22/12/2016 tarihinde itirazı

incelemek üzere dosyanın Diyarbakır Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar

vermiştir.

30. Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 5/1/2017 tarihinde

itirazın reddine karar vermiştir.

31. Anılan karar16/1/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

32. Başvurucu 10/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

33. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 20/1/2017 tarihli

iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü

propagandası yapma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle

aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

34. İddianamede, başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukuki

değerlendirmeler şöyle ifade edilmiştir:

"...Şüphelinin olay günü PKK/KCK terör

örgütü militanı iken güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada öldürülen Çiyager kod adlı C.T.nin

cenazesine katılıp, burada bir konuşma yaptığı, her ne kadar cenazede doğrudan

şiddet içeren bir olay gelişmediği, ancak şüphelinin konuşmasından önce ülke

topraklarından bir parçasını bölmek için silahlı mücadele verdiğini iddia eden

terörist gruba mensup birinin öldürülmesini överek onun yaptığı şiddet içeren

eylemleri meşru gösterme gayreti içine girdiği, böyleceterör

örgütü propagandası yaptığı, ayrıca doğrudan örgüte üye olduğuna dair delil

olmasa da örgüt mensubunun cenazesine katılmak suretiyle örgüt adına suç

işleyen HDP Siirt Milletvekili Besime KONCA hakkında, yukarıda arz ve izah

edilen gerekçelerle Mahkemenizde yargılamasının yapılarak, eylemine uyan

yukarıda yazılı bulunan kanun maddeleri gereğince cezalandırılmasına ... [karar

verilmesi iddia ve talep olunur.]"

35. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 30/1/2017 tarihinde

iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/43 sayılı dosya üzerinden

kovuşturma aşaması başlamıştır.

36. Başvurucu 3/5/2017 tarihli duruşmada tahliye edilmiştir.

37. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 4/5/2017 tarihinde tahliye

kararına itiraz etmiştir.

38. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesi 8/5/2017 tarihinde itirazın

kabulüne ve başvurucu hakkında tutuklanmasına yönelik yakalama emri

çıkartılmasına karar vermiştir. Yakalama emri aynı Mahkemenin 29/5/2017 tarihli

kararıyla infaz edilerek başvurucunun tutuklanmasına karar verilmiştir.

39. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 31/5/2017 tarihinde; örgüte

üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesine yer

olmadığına, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 2 yıl 6

ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinin

devamına karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinin ilgili bölümü

şöyledir:

"Sanık bu cenaze töreninde kürtçe olarak yaptığı konuşmada 'C.nin

annesi, babası, Ciyager'in ailesi ve Batman halkı

başım gözüm üstüne geldiniz.', 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda

yürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığı anlaşılmaktadır. Sanık müdafileri

tarafından bu şekilde bir konuşma yapılmadığı beyan edilmiştir. Sanık

müdafileri bunu dosyada görüntü kayıtlarınn Türkçe

dökümüne dayandırmaktadırlar. Ancak ilgili görüntünün cenazenin bir kısmına

ilişkin görüntü olduğu anlaşılmaktadır. Bu husus Emniyet Müdürlüğünün

29/12/2016 tarihli açık kaynak araştırma ve değerlendirme tutunağı

ile anlaşılmaktadır. Buna karşılık dosyada bulunan 17/03/2016 tarihli

Hürriyet'in internet sitesi ve aynı tarihli dosyada bulunan gazetisinde

sanığın 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde

konuşma yaptığı anlaşılmaktadır. Müşteki C.Ç. de bu haberi okuması üzerine bimere başvurduğunu beyan etmiştir. Kaldıki

sanık tarafından mahkememizin 17/03/2017 tarihli duruşmasında 4 sayfasında

iddianameye konu konuşma sorulmuş ve sanık iddianameye konu konuşmayı yaptığını

taziyeye gittiğini beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamı ile gerek sanık ikrarı

gerekse gazete ve haberlere yansıyan haberler ile müştekinin bu haber üzerine bimere başvurması karşısında sanık müdafilerinin aksine

sanığın terörist cenazesinde "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda

yürüyeceğiz." şeklinde konuşma yaptığı anlaşılmaktadır.

...

Sanığın 17/03/2016 tarihinde Diyarbakır ili

Sur ilçesinde asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerinin ele

başı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü anlaşılan PKK/KCK terör örgütü militanı

ÇİYAGER kod adlı C.T.nin cenazesine katılarak yaptığı

konuşmada 'C.nin annesi, babası, C.nin

ailesi ve Batman halkı başım gözüm üstüne geldiniz.", "Biz şehidimizi

yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığı

anlaşılmaktadır.

Konuşmanın gerçekleştiği tarihlerde PKK/KCK

tarafından Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak için ülkenin değişik

yerlerinde hendekler kazmıştır. Suç tarihinde sokağa çıkma yasağının ilan edildiği,

terör örgütünün hendek kazmak ve barikat kurmak suretiyle eylemlerine devam

ettiği anlaşılmaktadır.

Sanığın milletveki

olduğu ve etkilediği kitlenin fazla oluşu da dikkate alındığında ülkenin bütünlüğünü

bozmaya çalışan, polisi ve askeri şehit eden PKK/KCK terör örgütünün çatışmada

öldürülmüş mensubunun cenazesine katılması, sanığın milletvekili olması, geniş

kitlelere hitap edebilecek ve harekete geçirebilecek konumda bulunması, PKK/KCK

terör örgütü mensubu cenazesinde terör örgütü mensubuna şehit diye hitap ederek

ve "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz." şeklinde

sanığın da ikrar ettiği iddianameyi konuşmayı yaparak hem cenazede bulunan

kitleyi hem de milletvekili olması sebebi ile hitap ettiği kitleleri yaşatma ve

yürüme eylemleri ile harekete geçirecek şekilde PKK/KCK terör örgütünün

eylemlerini sempatik ve meşru gösterdiği, insanları şiddete çağırıcı şekilde

terör örgütü mensubunun yolundan yürümeye davet ettiği, terör örgütüne teşvik

ve tahrik edici şekilde insanlarda anlamsız nefret oluşturduğu nazara

alındığında sanığın eyleminin terör örgütü propagandası niteliğinde

değerlendirilmiştir.

Sanığın sabit görülen eyleminin; şiddete

çağıran, şiddeti teşvik eden ve tahrik eden, insanda saldırgan duygular

oluşturarak anlamsız nefretin ortaya çıkmasına zemin hazırlayan ve ifade

özgürlüğünün koruma alanı dışında kaldığı değerlendirlerek

3713 sayılı kanunun 7/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın katıldığı cenazenin terörist cenazesi

olması ve konuşmasında teröristi şehit olarak nitelemesi ve onun yolunda

yürümekten bahsetmesi sanığın milletvekili konumunda geniş kitleleri etkiyecek

konumda olması nedeniyle cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi yoluna

gidilmiştir."

40. Başvurucu, Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince 7/6/2017

tarihinde tahliye edilmiştir.

41. Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme

suçundan cezanın verilmesine yer olmadığına dair hüküm istinaf yolu

tüketilmeden 8/6/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

42. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne karşı ise istinaf

başvurusunda bulunmuştur. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi

4/7/2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiş,

böylelikle başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

43. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar

başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını

gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli

veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi

beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama

kararı verilemez.

(2)

Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması

veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı

yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3)

Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı

halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza

Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine

Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

44. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama

kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin

tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi

tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının

istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir.

Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz

kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2)

Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine

ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla

gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa

sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine

verilir ve bu husus kararda belirtilir."

45. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat

istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

ilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması

sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında

yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü

zararlarını, Devletten isteyebilirler."

46. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat

isteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin

ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin

kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde

bulunulabilir."

47. 5271 sayılı Kanun'un

"Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi"

kenar başlıklı 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ile (3) ve

(4) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Müdafiin

dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın

amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim

kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin

yürütülen soruşturmalarda verilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza

Kanununda yer alan;

...

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine

Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

...

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin

ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır

bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında,

ikinci fıkra hükmü uygulanmaz."

(4)

Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya

içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve

belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir."

48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar

başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Bu kısmın dördüncü ve beşinci

bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya

yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılır.

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye

olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

49. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun

"Terör örgütleri" kenar

başlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Terör örgütünün; cebir, şiddet veya

tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere

başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile

işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve

yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları

hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur."

B. Uluslararası Hukuk

50. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Türk yargı

organlarınca terör propagandası olarak nitelendirilen birçok eylemi ifade

özgürlüğü bağlamında değerlendirmeye tabi tutmuştur. Bu bağlamda AİHM, Zana/Türkiye

([BD], B. No: 18954/91, 25/11/1997) kararında eski Diyarbakır belediye başkanı

olan başvurucunun ceza infaz kurumundayken bir gazeteye vermiş olduğu mülakatta

yer alan "PKK'nin ulusal kurtuluş

hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde

olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar." şeklindeki

sözleri nedeniyle cezalandırılmasının ifade hürriyetinin ihlaline neden olup

olmadığını incelemiştir. Başvurucu yargılandığı mahkemece 12 ay hapis cezasına

mahkûm edilmiş ve 2 ay 12 gün hapiste kaldıktan sonra koşullu olarak serbest

kalmıştır. AİHM, inceleme sırasında başvuruya konu müdahaleye, başvurucunun

sorumlu tutulduğu sözlerinin özü ve bunları hangi bağlamda söylediğini de

kapsayacak biçimde davanın bütünü ışığında bakacağını belirtmiş; özellikle dava

konusu müdahalenin izlenen meşru amaçlarla

orantılı olup olmadığını ve ulusal makamların bu müdahaleyi haklılaştırmak için ileri sürdükleri nedenlerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığını

saptayacağına işaret etmiştir. Bu inceleme sonucunda AİHM, öncelikle başvurucunun

sarf ettiği sözlerin çelişkili ve belirsiz olduğunu değerlendirmiştir. Zira

başvurucu hem amaçlarına ulaşmak için şiddet kullanan bir terörist örgüt olan

PKK'yı desteklediğini hem de katliamlara karşı olduğunu ifade etmektedir.

Ayrıca başvurucu, kadın ve çocukların katledilmesini uygun bulmazken aynı

zamanda bunu herkesin yapabileceği bir hata

olarak tanımlamaktadır. AİHM, söz konusu açıklamaya bakılırken somut olayın

koşullarının özel bir anlamı olduğuna ve başvurucunun bunun farkında olması

gerektiğine değinmiştir. Şöyle ki ilgili röportaj, o tarihte gerginliğin

dorukta olduğu Türkiye'nin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde PKK'nın sivillere

yönelik kanlı saldırılarıyla aynı zamana denk düşmüştür. Başvurucunun Güneydoğu

Anadolu'nun en önemli kenti olan Diyarbakır'ın eski belediye başkanı olarak

günlük yayınlanan büyük bir ulusal gazetedeki röportajında -ulusal kurtuluş

hareketi olarak tanımladığı- PKK'ya verdiği desteğin bu bölgedeki patlamaya

hazır havayı daha da ağırlaştıracağını gözönüne alan

AİHM, bu nedenle başvurucuya verilen cezanın zorlayıcı

bir toplumsal gereksinime yanıt verdiğinin kabul edilmesinin uygun

olduğu ve ulusal makamların ileri sürdüğü nedenlerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmış; bu itibarla da

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 10. maddesinin ihlal

edilmediğine karar vermiştir.

51. AİHM, Sürek/Türkiye

(No.1) [BD], B. No: 26682/95,

8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "Silahlar

Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç

Bizim" başlıklı iki okuyucu makalesinin yayımlanması üzerine

dergi sahibi ile editörünün (adli) para cezası ile cezalandırılmasının ifade

özgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesini incelemiştir. Anılan kararda basının

şiddet tehdidi karşısında millî güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması,

asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıyla konmuş olan sınırlamaları

aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzere görüş ve siyasi

hususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlar açısından bir zorunluluk

olduğu belirtilmiştir. AİHM'e göre ifade edilen

sözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli bir kesimine karşı

şiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifade özgürlüğüne ilişkin

müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir.

AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin

yayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM söz konusu kelimelerin

şiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterek şunları vurgulamıştır: "Mahkeme ilk olarak, 'katliam', 'zulüm' ve

'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'Faşist Türk ordusu', 'TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizmin kiralık katilleri' gibi

etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkin

açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatine göre söz konusu

mektuplar, temel duyguların çalkalandırılması ve halen ölümcül şiddet şeklinde

kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir

intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca, mektupların 1985’ten

bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hal

ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK

kuvvetleri arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu

Türkiye’deki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olması da dikkate

alınmalıdır. Bu bağlamda, mektupların içeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusu

olarak gösterilenlere karşı köklü ve mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede

daha fazla şiddete sebebiyet verebilecek şekilde değerlendirilmelidir.

Gerçekten de, okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete

başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur." AİHM, bu

açıdan derginin sahibi olarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlu

sosyal ihtiyacı karşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyeti

için yetkililer tarafından gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmıştır (benzer yöndeki

kararlar için bkz. Hocaoğulları/Türkiye, B. No: 77109/01, 7/3/2006; Halis Doğan/Türkiye (No.3), B. No: 4119/02, 10/10/2006).

52. AİHM, Yavuz ve

Yaylalı/Türkiye (B. No: 12606/11, 17/12/2013) kararında, 2005

yılında Tunceli'nin Ovacık ilçesinde güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmada öldürülenMaoist Komunist Parti

(MKP) üyelerini anmak için yapılan gösteride

"Katil devlet hesap verecek, devrim şehitleri ölümsüzdür. Yaşasın devrimci

dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz" gibi sloganlar

nedeniyle terör örgütü propagandası yaptıkları iddiasıyla cezalandırılmalarını

ifade hürriyeti hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Kararın ilgili

kısımları şu şekildedir:

"52. Mahkeme, ardından bu durumda

Yargıtay tarafından onanan Ağır Ceza Mahkemesi kararının gerekçelerine göre,

başvuranları mahkûm etmek için ulusal mahkemelerce ilgililerin yasadışı örgüt

üyeleri tarafından şiddet kullanımını kınamadıklarının ve dolayısıyla

ilgililerin yasadışı örgüt lehine propaganda yaptıklarının kabul edilmesi

gerektiğinin vurgulandığını tespit etmektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 10.

maddesinin 2. fıkrasının kamu yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda

ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bıraktığını hatırlatmaktadır

(bk., diğerleri arasında, Sürek / Türkiye (no. 1),

[BD], no 26682/95, § 61, AİHM 1999-IV). Mahkeme

ayrıca kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bir bireye nazaran Hükümet

bağlamında daha geniş olduğunun altını çizmektedir (Bk., mutatis

mutandis, Yazar ve diğerleri / Türkiye, no. 22723/93, 22724/93 ve 22725/93, § 58, AİHM 2002-II).

Demokratik bir sistemde, Hükümetin eylemleri ya da ihmalkârlıkları yalnızca

yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi

altındadır. Somut olayda, AİHM, yukarıda belirtilen ölümlerin ardından

başvuranların gösterdiği tepkinin resmi makamlarca işlenen eylemlere yönelik

eleştiri olarak incelendiğini ancak tepkinin şiddet kullanımına, silahlı

direnişe veya ayaklanmaya teşvik etmediğini (Savgın /

Türkiye, no. 13304/03, § 45, 2 Şubat 2010 ve Gerger /

Türkiye [BD], no. 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999) ve

nefret söylemi oluşturmadığını kaydetmektedir. Bu bağlamda Mahkeme,

başvuranların tepkisinin teşhis edilen kişilere, özellikle güvenlik gücü

mensupları ve ailelerine karşı derin ve irrasyonel nefreti aşılayarak şiddeti

destekleyici nitelikte olmadığının altını çizmektedir (Bk., a contrario, anılan Sürek, § 62). Eleştiriler ile söz konusu

sloganların içeriğine ilişkin tespitlerini göz önünde bulunduran Mahkeme’nin,

ulusal mahkemelerin terör örgütü lehine propaganda yaptıkları gerekçesiyle

başvuranların mahkûm edilmelerine neden olan değerlendirmelerine katılamamaktadır.

AİHM’e göre ulusal mahkemelerin başvuranları mahkûm

etmek için dayandığı olaylar bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için

yeterli değildir.

53. Başvuranların ceza mahkûmiyetlerinin

'zorunlu sosyal ihtiyaca' karşılık gelmediği sonucuna varılmaktadır."

53. Gül ve diğerleri/Türkiye

(B. No: 4870/02, 8/6/2010) kararına konu olayda başvurucular, bazı dergi

toplantıları ile 1 Mayıs vb. gösterilere katıldıkları, bu gösterilerde ise "Biz işçinin, köylünün yiğit sesiyiz. namluya

sürülmüş halk mermisiyiz, Marks, Lenin, Mao, Önderimiz İbo, Savaşıyor

TİKKO", "Parti ve

devrim şehitleri ölümsüzdür", "İktidar

namlunun ucundadır", "Biz

işçinin, köylünün yiğit sesiyiz namluya sürülmüş halk mermisiyiz",

"Bizde hesapları namlular sorar",

"İşçi, köylü, gençlik halk savaşında

birleştik" vb. sloganları attıkları gerekçesiyle terör örgütü

propagandası yapmak suçundan cezalandırılmışlardır. AİHM bu kararda da ifade

özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Kararın ilgili kısımları şu

şekildedir:

"41. AİHM, “İktidar namlunun ucundadır”,

“Bizde hesapları namlular sorar” gibi sloganların şiddet içerikli olduğunu

gözlemlemektedir. Bununla birlikte, bu sloganların bilinen ve kalıplaşmış solcu

sloganlar olduğu ve izinli gösterilerde slogan atıldığı (böylelikle sloganların

“ulusal güvenlik” ve “kamu düzeni” üzerindeki potansiyel etkisi kısıtlanmıştır)

göz önünde bulundurulduğunda, sloganların şiddete veya ayaklanmaya çağrıda

bulunduğu düşünülemez. Ancak, AİHM, bu değerlendirmenin söz konusu sloganların

tonunu desteklediği şeklinde yorumlanmaması gerektiğinin yanı sıra, 10.

maddenin yalnızca ifade edilen fikirlerin ve bilginin içeriğini değil, aynı

zamanda ifade edilme şeklini koruduğunun hatırlanması gerektiğini

vurgulamaktadır (Karataş / Türkiye, no. 23168/94).

AİHM, ayrıca, yerleşik içtihadına göre, 10. maddenin 2. paragrafının yalnızca

kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirlere”

değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlara da

uygulandığını hatırlatır. Bunlar, “demokratik bir toplumun” olmazsa olmazları

olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir (Sürek ve

Özdemir/Türkiye, No. 23927/94).

42. AİHM, başvuranların söz konusu sloganları

atarak herhangi bir kişiye karşı şiddeti veya yaralamayı desteklemediklerini

gözlemlemektedir. Ayrıca, ne yerel mahkeme kararlarında ne de Hükümet’in

görüşlerinde, başvuranların karşı karşıya kaldıkları uzun ceza yargılaması gibi

bir müdahaleyi gerektiren kesin ve yakın bir tehlike bulunduğuna dair herhangi bir

işaret bulunmamaktadır.

43. AİHM, ayrıca, söz konusu davanın olayları

ve bağlamı bakımından Taşdemir / Türkiye (38841/07) davasından farklı olduğunu

kaydeder. Taşdemir davasında, başvuranın attığı sloganlar terörü savunur

nitelikte olup başvuran yargılama sonucunda yirmi beş gün hapis cezasına

çarptırılmıştır. Bu bağlamda, AİHM, müdahalenin orantılı olup olmadığı

incelenirken, uygulanan cezaların niteliğinin ve ağırlığının da göz önünde

bulundurulması gerektiğini hatırlatır (Yarar / Türkiye, no.

57258/00). AİHM, söz konusu davada, iç hukukta yapılan değişikliklerin ardından

başvuranlar aleyhindeki ceza yargılamasının yeniden başlatılmasına rağmen,

başlangıçta bütün başvuranların üç yıl dokuz ay hapis cezasına çarptırıldığını

kaydeder. Bununla birlikte, AİHM, söz konusu ceza ile uzun süren ceza

yargılamasının orantısız olduğu sonucuna varır (mutatis

mutandis, Koç ve Tambaş /

Türkiye, no. 50934/99). Bu değerlendirmeler ışığında

Mahkeme, başvurucuların, başkalarını şiddet yöntemlerine, silahlı direnişe veya

isyana teşvik ederek “ulusal güvenliği” veya “kamu düzenini” etkilediğinin

düşünülemeyeceği kanaatindedir (a contrario, Sürek /

Türkiye (no. 1), no.

26682/95).

45. Yukarıdaki unsurları göz önünde bulunduran

AİHM, söz konusu dava koşullarında, yapılan müdahalenin “demokratik bir

toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varır. Buna göre, AİHS’nin 10. maddesi

ihlal edilmiştir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

54. Mahkemenin 3/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına

Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

55. Başvurucu, Anayasa ve kanun ile öngörülen usullere uyulmaksızın

hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin

ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Bakanlık, başvurunun bu kısmının başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini

belirtmiştir.

57. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru

dilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

58. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi

şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması şarttır."

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu

ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel

başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının

bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

60. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel

başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi

hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet

Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

61. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.

maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında

yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna

uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna

çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve

manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin

bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. 5271 sayılı

Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1)

numaralı fıkrasında da karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine

tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme

tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği

belirtilmektedir (Zeki Orman, B.

No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

62. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin

aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına

ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava

sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı

Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi

gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:

2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet

Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:

2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim

Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

63. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin

gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel

başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûm

kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin

olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa

kişi hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu

yönündeki bir tespit ve ihlal kararı tutuklu

kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel

başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi

hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

64. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının

hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında

açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza

Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu

kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek

olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı

kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da

hükmedilebilecektir.

65. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen

dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir

hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik

niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarak

yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru

yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu

kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Soruşturma Dosyasına

Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

67. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde

suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını

inceleme talebinin kısıtlama

kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yönelik

suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucuya

göre soruşturma mercilerinin bu tutumu silahların

eşitliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olarak

tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun

bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini

iddia etmiştir.

68. Bakanlık, soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler

incelendiğinde başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden bilgi ve belgelerden

haberdar olduğu sonucuna varılması gerektiğini belirtmiştir.

69. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu kısma ilişkin

bir değerlendirmede bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

70. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyalarına erişime yönelik

olarak verilen kısıtlama kararlarının tutuklu kişilerin özgürlüklerinden mahrum

bırakılmalarına karşı itirazda bulunma hakkı üzerindeki etkisini birçok

kararında incelemiştir. Bu kararlarda öncelikle yakalanan veya tutuklanan

kişiye yakalama ya da tutuklama sebeplerinin ve hakkındaki iddiaların

bildirilmesi gerektiği ancak buradaki bildirim yükümlülüğünün isnat edilen

suçlamalara esas tüm bilgi ve delilleri kapsamadığı belirtilmiş; bu bağlamda

başvurucunun tutuklamaya konu suçlamalara ilişkin temel unsurları bilip

bilmediği dikkate alınmıştır (Günay Dağ ve

diğerleri , §§ 168-176; Hidayet

Karaca , §§ 105-107; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,

16/11/2016, §§ 248-257).

71. Somut olayda ifade ve sorgu tutanakları, tutukluluğa ilişkin

kararlar, başvurucu veya müdafileri tarafından verilen tutukluluğa ilişkin

dilekçeler ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde

başvurucunun tutukluluğana temel teşkil eden bilgi ve

belgelerden haberdar olduğu, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip

bulunduğu, tutukluluk durumuna karşı itirazlarını sunma konusunda kendisine

yeterli imkânın tanındığı görülmektedir.

72. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Tutuklamanın Hukuki

Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

73. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında

dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin

ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi

faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının

hukuki olmadığını, milletvekili olduğu hususunun dikkate alınmadığını, kuvvetli

suç şüphesi olmadan tutuklandığını, belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

74. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi

kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu, bu bağlamda milletvekili olması nedeniyle

dokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiği ve suça konu eylemlerin

ifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleri olduğu

yönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerinin neden

yetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin bir gerekçeye

yer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.

75. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi

faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu ayrıca Hükûmete ve onun

uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik

ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek

tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini

engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını

taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet

odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt

siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin

susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız

hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama

tedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle

uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla

bağlantılı olarak Sözleşme'nin 18. maddesinin de ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

76. Bakanlık görüşünde; öncelikle AİHM'in

ve Anayasa Mahkemesinin tutukluluğa ilişkin benzer kararlarını hatırlatmıştır.

Bakanlık devamla tutuklama kararının gerekçesi, iddianamede atılı suçlar,

mevcut deliller ve mahkûmiyet kararı dikkate alındığında tutuklama anında

başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı

delillerin bulunduğunu, yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği için milletvekiliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmeyeceğini,

Hâkimliğin tutuklamanın ölçülülüğü ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz

kalacağı konusunda da bir değerlendirme yaptığını ileri sürmüştür. Bakanlık açıklanan

nedenlerle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiaları yönünden başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.

77. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru

dilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

78. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

79. Anayasa'nın "Kişi

hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci

fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine

sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan

kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini

veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu

kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla

tutuklanabilir."

80. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

81. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2)

[GK], B. No: 2016/40170, 6/12/2016, §§

110-124.

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

82. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni

dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, silahlı terör

örgütü PKK üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca

tutuklanmıştır.

83. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında

bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama

dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri

uygulanamayacağını iddia etmektedir.

84. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci

cümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir

milletvekilinin "Meclisin kararı

olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,

tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

85. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle

Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM'ce kabul edildiği

20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu-

Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın

83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama

dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 11).

86. Yetmiş milletvekili tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu

ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine

başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi

kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı,

Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa

değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine

karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

87. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate

alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına

dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki

dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği

anlaşılmaktadır. Başvurucu hakkındaki tutuklama kararına konu olan dava dosyası

da bu istisna kapsamında kalmaktadır.

88. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun yasama

dokunulmazlığı nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu

hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

89. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın

ön koşulu olan suçun işlendiğine dair

kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi

gerekir.

90. Başvurucunun, tutuklanmasına dayanak olan eylem 16/3/2016

tarihinde PKK örgütü üyesi iken öldürülen C.T.nin

Batman'da yapılan cenazesinde "C.nin annesi, babası, C.nin

ailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstüne geldiniz, biz şehidimizi

yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde bir konuşma

gerçekleştirmesidir.

91. Somut olay değerlendirildiğinde ilk olarak suça konu

konuşmanın Hendek olayları sırasında

yapıldığı görülmektedir. Bu olaylar ülkenin önemli bir bölümünün PKK kaynaklı

terör şiddetini en ağır şekilde yaşadığı dönemlerden biridir. Bu tarihlerde

Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerindeki birçok yerleşim yerinde PKK şehirlerin

bir kısmını işgal etmiş ve özerklik ilan etme girişiminde bulunmuştur. İkinci

olarak başvurucu bu konuşmayı hendek olayları sırasında çatışmaların en yoğun

yaşandığı yerlerden biri olan Sur'da güvenlik

güçleriyle çatışan teröristlerden birinin cenaze töreninde yapmıştır. Konuşmanın

cenaze için toplanan kalabalığa hitaben yapıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir

ortamın koşulları da dikkate alındığında doğası gereği belirli ölçüde gerilimli

olduğu ve burada söylenen bir sözün kitleler üzerindeki etkisinin normale göre

çok daha fazla olacağı açıktır. Son olarak söz konusu çatışmada öldürülen kişi

soruşturma makamlarının tespitlerine göre Sur'da

güvenlik güçleriyle çatışan PKK'lıların elebaşıdır.

92. Bu itibarla soruşturma mercilerinin, başvurucunun siyasi

konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yeri, konuşmaların

içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alarak yukarıda yer verilen sözlerin

-terör operasyonlarının yapılış şeklini eleştirmenin ötesinde- güvenlik

güçleriyle çatışma hâlinde olan terör örgütü mensuplarının eylemlerini öven,

meşru gösteren hatta sahiplenen nitelikte olduğu yönündeki değerlendirmelerinin

ve bu konuşmaların yapılmasını suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak

kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

93. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan

kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

94. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç

şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

95. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına

karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunun

vasıf ve mahiyetine, suç için Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, işin

önemine, kaçma ve saklanma hususunda kuvvetli şüphenin bulunduğuna, suçun 5271

sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar

arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir.

96. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör

örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar

öngörülen suç tiplerindendir. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen

cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin

Burçak, B. No:

2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran

[GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütü

üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında

yer alan ve Kanun gereği "tutuklama

nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.

97. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının

başvurucuyu ifadesini almak üzere çağrı kâğıdıyla davet ettiği ancak

başvurucunun bu çağrıya uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili

dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi

üzerine başvurucunun da mensubu olduğu HDP'nin Eş

Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin

ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 16). Dolayısıyla başvurucunun

bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturma süreçlerini

zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arz

edebileceği söylenebilir.

98. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında

açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal

temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

99. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü

olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.

ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut

olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler

için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri,

[GK] B. No: 2016/22169,

20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir

[GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).

100. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi

faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle

-Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasının

ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

101. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili

verdiği Mehmet Haberal (B. No:

2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay

(B. No: 2012/1272, 4/12/2013), Kemal Aktaş

ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9,

3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No:

2013/9895, 2/1/2014), Gülser

Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla

bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetlerini

incelemiştir. Anılan kararlarda Mahkeme, milletvekillerinin -hiçbir durumda-

tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

102. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), (bkz. §§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş [GK], (B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 169,

170, 176) kararlarında başvurucuların "milletvekili

olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu" yönündeki

iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama

dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı

durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural

bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil

etmediğini belirtmiştir. Mahkeme bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda,

milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını

değerlendirmiştir.

103. AİHM'in de milletvekilleri

hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir

tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu

değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla

dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin

tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23878/94...,

26/11/1997, § 40).

104. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların 2016

yılı Mart ayındaki bir eyleme ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların

işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması

nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın

ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli

olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer

durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin

bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair

incelemede bulunmuştur (Gülser Yıldırım (2), §§ 158-159).

105. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci

fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığı

sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli

aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016

tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları,

ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık altı ay sonra tutuklanmıştır.

106. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Cumhuriyet başsavcılıklarına

gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili

Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, başvurucunun ifadesinin alınması için

talimat yazılması ve çağrı kağıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin

yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla soruşturma süreci içinde, soruşturma

mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu

değildir.

107. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını

ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize

olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini

aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (benzer

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64).

108. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen

özellikleri dikkate alındığında Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen

suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de göz önünde

tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz

kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

109. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin

olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında

uygulanan tutuklama tedbirinin siyasi amaçlarla gerçekleştirildiği iddiasının

incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

110. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

B. İfade Özgürlüğünün

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

111. Başvurucu; tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerde

belirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altında

olduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onun

siyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ve eleştirilerinin

ifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya ve

dolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, tutuklanması

nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterek

Anayasa'nın 19., 26. ve 67. maddelerinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile seçilme

ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

112. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği

kararlara atıfta bulunarak başvurucunun ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyette

bulunma hakkı kapsamındaki beyanları nedeniyle tutuklandığı şikâyetinin özü

itibarıyla hakkında kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklandığı iddiası

kapsamında kaldığı belirtilmiştir. Bakanlık başvurucunun sözlerinin ifade

özgürlüğünün korumasından faydalanamayacağını, başvurucunun bu sözleriyle terör

örgütü üyesinin eylemlerini meşrulaştırdığını, bu suretle terör örgütünün

propagandasını yaptığını, milletvekili olan bir kişinin terör örgütleriyle

arasına mesafe koyması gerektiğini ileri sürmüştür.

113. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında suçlamaya konu

sözlerinin şiddeti teşvik niteliğinde olmadığını, AİHM kararları dikkate

alındığında selamlama ve başsağlığı niteliğindeki ifadelerinin suç olarak

nitelendirilmesinin imkansız olduğunu, "Biz

şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde bir

ifadesinin olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

114. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin, ifade ve basın

özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma

hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken

öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi

aşıp aşmadığını değerlendirmekte, daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun

süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak

ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:

2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; Hidayet

Karaca [GK], §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§

157-164; Günay Dağ ve diğerleri,

§§ 191-203; Mehmet Haberal, §§

105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

115. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı

iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi

için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin

mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna

varılmıştır (bkz. §§ 91-108). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate

alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi

faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya

maruz kaldığı ve tutuklandığına ilişkin iddiası yönünden farklı bir sonuca

varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

116. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü

ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına

ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

3/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

2016/25189 numaralı bireysel başvuruyla ilgili karşıoyumda belirttiğim gerekçelerle, başvurucunun

Anayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 19. maddesinde güvence

altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 67. maddesindeki seçme,

seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle

çoğunluk kararına katılmadım.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör Yrd.

:

Yusuf Enes

KAYA

Başvurucu

:

Besime KONCA

Vekili

:

Av. Bayram

ARSLAN

Engin YILDIRIM Başkan