Beşir Doğan Başvurusu (B. No: 2013/2335)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1.

Başvuru, tutuklu olduğu sırada başvurucuya ağabeyinin cenaze törenine katılmak

için istediği iznin verilmemesi nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2.

Başvuru 25/3/2013 tarihinde Diyarbakır 5. Ağır Ceza

Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun

Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3.

İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 24/2/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4.

Bölüm Başkanı tarafından 10/4/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve

başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmesine karar verilmiştir.

5.

Başvuru belgeleri ve eklerinin bir örneği görüş için Bakanlığa gönderilmiştir.

Bakanlığın 20/5/2014 tarihli görüş yazısı, 14/6/2014

tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup başvurucu vekili tarafından

Bakanlık görüşüne karşı 18/6/2014 tarihinde beyanda bulunulmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6.

Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle

şöyledir:

7.

Başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında açılan

ceza yargılaması kapsamında 22/5/2012 tarihinde

tutuklanarak Diyarbakır D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna konulmuştur.

8.

Başvurucunun ağabeyi, rahatsızlığı sebebiyle tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012 tarihinde hayatını kaybetmiştir. Aynı gün

başvurucunun vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine yazılı olarak başvurulmuş ve başvurucunun

ağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.

9.

İzin talebini inceleyen Mahkeme tarafından 24/12/2012

tarihli ve E.2012/198 sayılı kararda "...

törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla

Ali Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin

merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve

asayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddine

karar verilmiştir.

10.

Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin

defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep

etmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ile

başvurucunun itirazının "…nin. merkeze bağlı köy olduğu,

adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli

olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..."

gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 25/2/2013

tarihinde tebliğ edilmiştir.

11.

Başvurucu 25/3/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

12. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları

şöyledir:

“İkinci

derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde,

tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı,

kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,

soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması

koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında iki güne

kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.

…

İkinci

ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gece

konaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen bir

yakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunan

kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek ve

gerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafından

karar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya,

bu madde gereğince izin verilemez.”

13. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle

Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’in 4. maddesi şöyledir:

“(1) Bu Yönetmelikte

geçen;

a) Dış güvenlik

birimi: Mazeret izni verilen hükümlü veya tutuklunun bulunduğu ceza infaz

kurumunun dış güvenliğinden sorumlu jandarma birimini,

b) Dış güvenlik

görevlisi: Dış güvenlik biriminde görev yapan, hükümlü veya tutukluya izin

süresince refakat eden jandarma görevlilerini,

…

İfade eder.”

14.

Anılan Yönetmelik’in 5. maddesi şöyledir:

“….

(2) Soruşturmanın

veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması

koşuluyla tutuklulara; ikinci derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin

ya da eşinin ölümü hâlinde, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet

savcısı, kovuşturma evresinde ilgili hâkim veya mahkeme tarafından yol süresi

hariç iki güne kadar cenazeye katılması amacıyla izin verilebilir.

(3) Hükümlü ve

tutukluların, izin sırasında gece konakladıkları ev, ceza infaz kurumu veya

diğer yerlerde geçirdikleri tüm süreler izin süresine dâhildir.

(4) 20/3/2006tarihli

ve 2006/10218 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Ceza İnfaz

Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında

Tüzüğün 138 inci maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde, bu maddeye göre izin

verilen hükümlü ve tutuklulardan;

a) Kapalı ceza infaz

kurumlarında bulunanlar dış güvenlik görevlisi refakatinde,

b) Açık ceza infaz

kurumları ile çocuk eğitim evlerinde bulunanlar ise refakatsiz,

izne

gönderilir.”

15. Anılan

Yönetmelik’in 9. maddesi şöyledir:

“1) Hükümlü veya

tutukluya refakat eden dış güvenlik yetkilisinin bilgi vermesi ve talebi

hâlinde izne gidilen yerdeki kolluk birimleri tarafından cenaze merasiminin

yapılacağı veya konaklanacak yerde ya da talep edilen başka bir yerde gerekli

güvenlik tedbirleri alınır.

(2) Hükümlü veya

tutuklu, izin süresince dış güvenlik görevlilerinin yakın nezareti altında

bulundurulur.

(3)

Konaklanacak yerin içi ve çevresi de dâhil olmak üzere izin süresince alınacak

tüm güvenlik tedbirlerinin nitelik ve kapsamı, görevlendirilecek personelin

sayısı ve giyeceği kıyafet ile gerektiğinde hükümlü veya tutukluya devamlı ya

da geçici suretle kelepçe takılıp takılmayacağı, dış güvenlik yetkilisi

tarafından şahsın işlediği suç türü, kişisel durumu, koşullu salıverilme tarihi

ve mevcut güvenlik riskleri dikkate alınarak belirlenir.

(4) Mazeret izni

verilen tutuklu veya hükümlünün çocuk olması durumunda, iznin geçirileceği ilin

valiliği tarafından pedagog, psikolog veya sosyal hizmet uzmanı

görevlendirilebilir.”

16.

Aynı Yönetmelik’in 12. maddesi şöyledir:

“Hükümlü veya

tutuklunun konakladığı yerde kendisi ya da güvenlik görevlileri yönünden

kontrolü mümkün olmayan güvenlik riski oluşması hâlinde, dış güvenlik

yetkilisinin kararı ve sorumluluğunda şahıs en yakın ceza infaz kurumuna veya

güvenli görülen başka bir yere konulur ve bu durum tutanağa bağlanarak derhâl

valiliğe bildirilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin

15/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvurucunun 25/3/2013 tarihli ve 2013/2335 numaralı bireysel başvurusu

incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

18.

Başvurucu; açık kanuni düzenlemeye rağmen kendisine izin verilmemesi nedeniyle

yakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamaması

nedeniyle manevi ıstırap çektiğini, bu acı ve üzüntünün ömür boyu devam

edeceğini, ölümün her insan için bir defaya mahsus olduğunu, Mahkeme kararını

bekleyen ailesinin dinî inançlarına aykırı olarak cenazeyi birkaç gün bekletmek

zorunda kaldığını, itiraz yolundan sonuç alamadığını, kamuoyunda bilinen bazı

davalarda yargılanan birçok tutuklunun yakınlarının cenaze törenlerine

katılmalarına izin verilirken kendisine izin verilmemesi nedeniyle ayrımcılığa

maruz bırakıldığını, bu nedenlerle işkence ve ayrımcılık yasağı ile etkili

başvuru ve özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; 20.000

TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

19.

Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi

ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özünü yargı

makamlarınca kardeşinin cenaze törenine katılmasına izin verilmemesi sonucu son

görevini yerine getirememesi, ailesinin acısını paylaşamaması sebebiyle manevi

ıstırap duyması oluşturmakta olup söz konusu şikâyetin, Anayasa’nın 20.

maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına ilişkin olması

nedeniyle anılan hak bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla

başvurucunun iddiaları özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında

incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

20.

Başvurucunun, tutuklu iken ağabeyinin cenaze törenine katılmasına izin

verilmemesi nedeniyle Anayasal haklarının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri

açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de

bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

21.

Başvurucu, ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle

yakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamaması

nedeniyle manevi ıstırap çektiğini, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22.

Bakanlık görüşünde cenazeye katılma izninin hangi koşullarda verilebileceğinin

kanunla öngörüldüğü, yerel Mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde güvenliğin

sağlanamayacağı gerekçesiyle izin verilmediği, üst Mahkemenin de aynı

gerekçeyle itirazı reddettiği bildirilmiştir. Öte yandan Bakanlık, Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına atıfta bulunarak özel hayata ve aile

hayatına saygı gösterilmesi hakkına müdahalenin incelenmesinde kanunilik, meşru

amaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük değerlendirilmesinin

yapılması gerektiğini ifade etmiştir.

23.

Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta önceki iddialarını tekrar

etmiştir.

a. Genel İlkeler

24.

Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,

genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört

saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan

itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

el koyma kendiliğinden kalkar.

..."

25.

Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk

hakları” başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler

arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle

ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını

sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,

yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan

ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir…”

26.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8.

maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi,

ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal

güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç

işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu

olabilir."

27.

Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,

özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüne

yer verilmek suretiyle Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata ve

aile hayatına saygı hakkına benzer bir düzenleme yapılmıştır. Bununla birlikte

ailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol de gözetilerek

ailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerini belirtmek

açısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenleme bulunmaktadır.

Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki düzenlemeler, aile hayatına saygı ve bu

hayatın korunması hususunda sadece birey merkezli bir değerlendirmeden öte

ailenin diğer fertleri ve genel olarak toplum menfaatleri de gözetilerek bir

değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle aile hayatına saygı

hakkı bakımından Anayasa’nın 20. maddesinin 41. madde ile birlikte uygulanması

gerekmektedir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015,

§ 87).

28.

Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan

yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla

sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata ve

aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif

yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler

arası ilişkiler alanında olsa da aile hayatına saygıyı sağlamaya yönelik

tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23).

29.

Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel hayata ve aile

hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak

cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Öte yandan Anayasa’nın

41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde

devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatını sağlayacak tedbirleri

alma yükümlülüğü altında olduğu açıktır. Bu

yükümlülük yerine getirilirken cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal

sonuçlarının gözetilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda kamu düzeni ve suç

işlenmesinin önlenmesi ile aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adil

bir denge sağlanmalıdır. Ancak cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarak

idarenin tutuklu ve hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda

takdir yetkisinin daha geniş olduğu gözetilmelidir (Mehmet Koray Eryaşa, § 89).

b. Müdahalenin Varlığı

30.

Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebi

reddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve aile

hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 32; Banaszkowski/Polonya, B. No: 40950/12, 25/3/2014, §

21; Giszczak/Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, §

27).

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

31.

Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı

anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu

noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği

haizdir (Sevim Akat Eşki,

B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

32. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz.”

33.

Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve

özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde

bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği

ilkesi çerçevesinde -Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları

dikkate alınarak uygulanması zorunlu olduğundan- belirtilen düzenlemede yer

alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,

Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de

gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

i. Kanunilik

34.

Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli bir

yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle

tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani

müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,

§ 36).

35.

Tutukluların yakınlarının vefatı hâlinde cenaze törenlerine katılmalarına imkân

veren düzenleme, 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında

yer almaktadır. Anılan fıkrada, hangi koşullarda tutuklunun yakınlarının

cenazesine katılmasına izin verilebileceği ayrıntılı şekilde belirlenmiştir. Bu

kapsamda somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun özel hayata ve aile hayatına

saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu

anlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerine

dayandığı anlaşılmakla belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele

sahip olduğu görülmektedir.

ii. Meşru Amaç

36. Anayasa’nın

17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda başvurucunun

yakınının cenaze törenine katılma talebi, törenin yapılacağı "... adres itibarıyla

güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu” gerekçesiyle

reddedilmiştir. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında ise suçluluğu

hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok

etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi

tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla

tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere

Anayasa’nın 19. maddesi gereğince hükümlü ve tutukluların özel ve aile

hayatının sınırlanması, hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve

doğal bir sonucudur (bkz. § 25). 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında, yakını vefat eden tutukluya “… kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,

soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca

oluşturmaması koşuluyla…” cenaze törenine katılma izni

verilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin, tutuklu kişinin kaçmasını,

delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suç işlemesini önlemek; kamu düzeni

ve güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerek tutuklu kişinin gerekse

tutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamı ve vücut bütünlüğünün

korunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17.,

19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında meşru bir amaç

olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

37.

Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil

etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum

düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence

ölçütlerine uygun olması gerekir.

38.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp

güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup

onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle getiren

sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul

edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en

geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı

öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen

sınırlamaların yalnız ölçüsü değil; koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya

karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni

kavramı içinde değerlendirilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No:

2013/5126, 2/7/2015, § 71).

39.

Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan

asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye

dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın

kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya

ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Özel

hayata ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadan

kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede

güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceği

açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden

fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca

ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını

gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin

sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve

araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz

bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir

(Marcus Frank Cerny §

72; AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013).

40.

Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata ve

aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Özel

hayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber sınırlamada

öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,

sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü

sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen

gösterilmelidir. Bu noktada belirtilen ölçütlere riayetle bir

sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği, özel

hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin

temelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının

dikkate alınması ve genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan

bireyin kaybı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi

gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, §

73).

41.

Bununla beraber cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarak idarenin tutuklu ve

hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda takdir yetkisinin daha

geniş olduğu gözetilmelidir (Mehmet Koray Eryaşa, § 89).

42.

Hükümlü veya tutuklular, Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun tutma

olarak değerlendirilebilecek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı dışında (İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/7/2014, §§ 29-33) Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak alanı

kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına genel olarak sahiptir (Hirst/Birleşik Krallık (No. 2), B. No: 74025/01, 6/10/2005, §

69). Bununla birlikte cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak tutuklunun

kaçmasının, delilleri yok etmesinin veya değiştirmesinin önlenmesi ve

disiplinin temini gibi kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumunda

sahip olduğu haklar sınırlanabilir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014,

§ 35).

43.

Hükümlü ve tutukluların temel haklarına yapılan müdahalelere gerekçe olarak

gösterilebilecek yukarıda belirtilen makul nedenlerin, somut olayın tüm

koşulları çerçevesi dâhilinde olaya özgü olgu ve bilgilerle gerekçelendirilmesi

gerekmektedir (Campbell/Birleşik Krallık, B. No: 13590/88, 25/3/1992, § 48). Bunun yanı sıra yapılacak değerlendirmede

kişinin itham edildiği suçun ve tutuklama sebeplerinin de dikkate alınması

gerekmektedir (Georgiou/Yunanistan, B. No: 45138/98, 13/1/2000, § 6; Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 38).

44.

Bu bağlamda başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel

ekseni, müdahaleye neden olan Derece Mahkemelerinin kararlarında dayandıkları

gerekçelerin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını kısıtlama bakımından

“demokratik bir toplumda gerekli olma” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu

inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, § 68).

45.

Somut olayda başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan

hakkında açılan ceza yargılaması kapsamında 22/5/2012

tarihinde Mahkeme kararıyla tutuklanmıştır. Başvurucunun tutukluluğu devam

etmekte iken ağabeyi 24/12/2012 tarihinde hayatını

kaybetmiştir. Başvurucunun cenaze törenine katılabilmesi için izin verilmesi

talebi, başvurucu hakkındaki yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza

Mahkemesinin 24/12/2012 tarihli ve E.2012/198 sayılı

kararında "... törenin

yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali Mahallesi Doluçanak

Kümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adres

itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu

..." gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucu bu karara karşı

itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin defnedilmiş olması nedeniyle

mezarını ziyaretine izin verilmesini talep etmiştir. İtiraz mercii olan

Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli

ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararında başvurucunun itirazının "... adres itibarıyla

güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin

kararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddine

karar verilmiştir.

46.

Görüldüğü üzere Derece Mahkemesi, başvurucunun talebini aynı gün inceleyerek

sonuçlandırmıştır. Derece Mahkemeleri, başvurucunun talebinin reddine gerekçe

olarak başvurucunun gitmek istediği adres itibarıyla güvenliğin sağlanmasının

emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğunu göstermişlerdir. Somut olayda

başvurucunun katılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmek

istediği adresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu ve

bu olaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı kamuoyunun bilgisi

dâhilindedir. Söz konusu terör eylemleri nedeniyle başvurucunun ve refakatine

verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik

risklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla

tutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamu düzeni ve güvenliğinin

sağlanması amaçlanmıştır. Buna göre Derece Mahkemelerinin bulundukları yerin

güvenlik risklerini daha iyi takdir edebilecekleri dikkate alınarak söz konusu

gerekçenin keyfîlik içermediği, dolayısıyla kamu

makamlarının takdir yetkisinin sınırlarını aşmadığı sonucuna varılmıştır.

47.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı

gösterilmesi hakkına yönelik kısıtlamaların, kamu düzeninin korunması ve

güvenliğin sağlanması amacı bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu söylenemez.

48.

Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının bir ihlal içermediği

anlaşıldığından Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve

aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin

YILDIRIM ve Alparslan ALTAN bu görüşe katılmamışlardır.

A. Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Alparslan ALTAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin

başvurucu üzerinde bırakılmasına

15/12/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1.

Başvurucu, KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan 22/5/2012

tarihinde tutuklanmıştır. Başvurucunun ağabeyi 24/12/2012

tarihinde tedavi gördüğü hastanede hayatını kaybetmiştir. Aynı gün başvurucunun

vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten mahkemeye

başvurucunun ağabeyinin cenazesine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.

2.

İzin talebini 24/12/2012 tarihinde inceleyen mahkeme,

cenaze töreninin yapılacağı yerin “...adres

itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu...”

gerekçesiyle talebi reddetmiştir.

3.

Bu karara karşı itiraz yoluna giden başvurucu, aynı zamanda, ağabeyinin

defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep

etmiştir. İtiraz mercii olan mahkeme 14/1/2013

tarihinde “...adres itibarıyla güvenliğin

alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve

yasaya uygun olduğu...” gerekçesiyle itirazı kabul etmemiştir.

4.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 8/8/2011

tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2)

ve (4) numaralı fıkralarıyla 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının

Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair

Yönetmelik'in 4., 5., 9. ve 12. maddeleri itiraz

konusuyla ilgili yasal düzenlemeleri oluşturmaktadır.

5.

Başvurucu, tutuklu iken ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesinin

özel ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

6.

Anayasa'mızın 20. maddesinin birinci fıkrasında “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme

hakkına sahiptir” hükmü yer alırken, 41. maddesinde de ailenin

korunması hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin

8. maddesinde bulunan özel ve aile hayatına saygı hakkına karşılık gelmektedir.

Anayasa'nın 41. maddesi ile 20.maddesinin ilk fıkrası birlikte

değerlendirildiğinde hükümlü ve tutukluların aileleri ile bağlantılarını

sağlama hususunda devletin yükümlülükleri olduğu bir gerçektir.

7.

Ağabeyinin cenazesine katılma talebinin reddedilmesiyle başvurucunun özel ve

aile hayatına saygı hakkına bir müdahalede bulunulmuştur. Bu nedenle

Anayasa'nın 13. maddesi çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

8.

Yukarıda dördüncü maddede belirtilen yasal düzenlemeler kanunilik testini

karşılamaktadır. Yapılan müdahalenin tutuklu kişinin kaçmasının önlenmesi ve

kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması, tutuklu kişi ve ona eşlik edecek

güvenlik görevlilerinin yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması gibi meşru

amaçlar taşıdığı da açıktır.

9.

Hükümlü ve tutukluların sahip oldukları haklar içinde bulundukları durumdan

dolayı sınırlanabilmektedir. Bununla beraber, bu kişiler Anayasa'nın ve

Sözleşme'nin ortak alanı kapsamında olan temel hak ve hürriyetlere genel olarak

sahiptir. Özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik

bir toplumda gerekli ve ölçülü olması beklenmektedir.

10.

Somut olayda başvurucu terör örgütü üyeliğinden tutuklanmıştır ve ağabeyinin

cenazesine katılma isteği “... adres itibarıyla

güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ...”

gerekçesiyle derece mahkemeleri tarafından uygun görülmemiştir. Çoğunluk, başvurucunun belirttiği adreste terör olaylarının olması,

başvurucunun terör örgütü üyeliğinden tutuklu bulunması, kaçmasının önlenmesi,

kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması ve başvurucunun ve refakatine verilecek

güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik risklerin

önlenmesi gerekçeleriyle, özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan

müdahalenin demokratik toplum düzeni gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı

olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

11.

Derece mahkemelerinin kararlarında hangi somut nedenlerle güvenliğin

sağlanamayacağı konusunda bir açıklama bulunmamaktadır. Sadece cenazenin

defnedileceği yerin Diyarbakır merkeze bağlı bir köy olduğu ve buranın da

“adres itibarıyla” güvenlik açısından riskli bir yer olduğu ifade edilmektedir.

Burada cenazenin defnedileceği yerde güvenlik ve asayiş bakımından ne gibi

sorunlar olduğu somut olarak belirtilmediğinden derece mahkemelerinin

kararlarının yeterli bir gerekçe sunduğunu söylemek çok zordur. “Adres

itibarıyla” ifadesi gerekli ve yeterli somutluğu sağlamaktan uzaktır.

12.

AİHM de konuyu önüne gelen bir dizi başvuruda incelemiştir. Czarnowski/Polonya (Başvuru No: 28586/03, § 32)

kararında Mahkeme, mahkuma babasının cenazesine

katılma izni verilmemesi konusunda zorlayıcı bir neden gösterilmemesi

gerekçesiyle Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Burada devletin izin talebini reddetmesinde bir zorunluluk olduğunu göstermesi

gerekmekteydi. Polski/Polonya (Başvuru No: 26761/95, § 37.) davasında

mahkuma cenazeye katılma izni verilmesi halinde ortaya

çıkabilecek güvenlik risklerinin mahkuma güvenlik görevlilerinin eşlik

etmesiyle önlenebileceğini belirten Mahkeme, başvurucunun ebeveynlerinin

cenazesine katılması talebinin kabul edilmemesini çok ciddi bir durum olarak

değerlendirmiş ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

13.

AİHM, tutuklu ve hükümlülere yakınlarının cenazesine katılma izni verilmesi

konusunu demokratik bir toplumda gereklilik yönünden incelerken, işlenen suçun

niteliğini, dava sürecinin içinde bulunduğu aşamayı, başvurucunun ölen kişiyle

olan yakınlık derecesini, karakterini ve güvenlik görevlilerinin eskort olarak bulunma olasılığını göz önüne almaktadır (Lind/Rusya, Başvuru No: 25664/05, § 95). Nitekim, Sannino/İtalya, (Başvuru No: 72639/01) davasında,

bir hükümlünün yakınının cenazesine katılma isteğini, ilgili kişinin cinayetten

mahkum olması ve karakterinin sorunlu bulunması gerekçeleriyle reddeden yerel

mahkeme kararını, AİHM 8.madde kapsamında bir ihlal olarak değerlendirmemiştir.

14.

Somut başvuruda, derece mahkemelerinin kararlarında yukarıda değindiğimiz

türden gerekçelendirmelere yer verilmeyip, sadece “adres itibarıyla” kavramına

atıfla başvurucunun yakınının cenazesine katılma talebinin reddedilmesinin 41.

maddeyle birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 20. maddesini ihlal ettiği

sonucuna varılmıştır.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Alparslan ALTAN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Beşir DOĞAN

Vekili

:

Av. Keziban YILMAZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1.

KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olan başvurucu, ağabeyinin

cenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle manevi ıstırap çektiğini

belirterek özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüş, çoğunluk tarafından başvurucunun anılan hakkının ihlal edilmediğine

karar verilmiştir.

2.

Başvurucunun ağabeyi tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012

tarihinde hayatını kaybetmiş, aynı gün başvurucu vekili tarafından tutukluluğa

esas teşkil eden yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine

başvurularak başvurucunun ağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izin

talep edilmiştir.

3.

İzin talebini inceleyen Mahkeme, "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali

Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin

merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve

asayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddine

karar vermiştir.

4.

Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin

defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep

etmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ile

başvurucunun itirazının "… adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş

yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..."

gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

5. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları

şöyledir:

“İkinci

derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde,

tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı,

kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,

soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca

oluşturmaması koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi

dışında iki güne kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.

…

İkinci

ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gece

konaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen bir

yakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunan

kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek ve

gerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafından

karar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya,

bu madde gereğince izin verilemez.”

6. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle

Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’te de konuyla ilgili ayrıntılı

hükümlere yer verilmiştir.

7.

Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,

özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüne

yer verilmek suretiyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı düzenlenmiştir.

Ayrıca ailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol de

gözetilerek ailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerini

belirtmek açısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenlemeye de

yer verilmiştir.

8.

Çoğunluk gerekçesinde de belirtildiği üzere, özel hayata ve aile hayatına saygı

hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen

hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu

negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata ve aile hayatına etkili bir biçimde

saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir.

9.

Anayasa’nın 19. maddesi çerçevesinde hükümlü ve tutukluların özel hayata ve

aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak

cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Bununla birlikte

Anayasa’nın 41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte

değerlendirildiğinde devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatını

sağlayacak tedbirleri alma yükümlülüğü altında olduğu açıktır.

10.

Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebi

reddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve aile

hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ploski/Polonya, B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 32; Banaszkowski/Polonya, B. No: 40950/12, 25/3/2014, §

21; Giszczak/Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, §

27).

11.

Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı

anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Bu noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan

güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim

Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

12.

Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli bir

yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle

tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani

müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,

§ 36).

13.

5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, yakını vefat eden

tutukluya “… kovuşturmayı

yürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanın

selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla…”

cenaze törenine katılma izni verilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin,

tutuklu kişinin kaçmasını, delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suç

işlemesini önlemek; kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerek

tutuklu kişinin gerekse tutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamı

ve vücut bütünlüğünün korunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17., 19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesi

kapsamında meşru bir amacın gözetildiği anlaşılmaktadır.

14.

Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil

etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum

düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence

ölçütlerine uygun olması gerekir.

15.

Başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına yönelik

kısıtlamanın, kamu düzeninin korunması ve güvenliğin sağlanması amacı

bakımından demokratik toplum düzenin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun

olup olmadığı, yukarıda belirtilen ve çoğunluk gerekçesinde de tekrarlanan

açıklamalar ışığında değerlendirilmelidir.

16.

Anayasa Mahkemesinin, temel hak ihlali iddiası ile ilgili olarak demokratik

toplumda gereklilik ve ölçülülük açısından yerel mahkemelerce verilen

kararların gerekçelerini denetlerken, somut olay, talep ve talebin reddine

ilişkin gerekçeler üzerinden bir değerlendirme yapması gerekir. Yoksa verilen

kararın yerindeliğine yönelik yapılacak değerlendirme ve varılacak sonuç

bireysel başvurunun amaçlarıyla bağdaşmaz. Ancak bu tür bir uygulama yerel

yargı mercilerini kişilerin temel hak ve özgürlüklerle ilgili alanlarda daha

dikkatli olmaya yönlendirecektir.

17.

Somut olaydan bağımsız olarak yapılacak değerlendirmede tabi ki yakınının

cenazesine katılmasına izin verilmesi halinde başvurucunun ve refakatine

verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik

risklerin ortaya çıkabileceği, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla

tutuklanmış olan başvurucunun alınabilecek muhtemel önlemlere rağmen

kaçabileceği veya kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanamayacağı durumların

varlığı söz konusu olacaksa bu talep reddedilmelidir. Zira hükümlü ve tutukluların

yakınlarının cenazelerinde bulunma hakkı mutlak bir hak değildir. Ancak bu amaç

ve durumun somut olay bakımından talebin reddine ilişkin kararlarda

değerlendirilmesi ve gerekçenin denetime de açık biçimde ortaya konulması

gerekir. Aksi takdirde “adres itibarıyla

güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu”

şeklindeki soyut bir gerekçe ile bu yöndeki tüm talepler reddedilebilecek ve “özel ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki

bu hak kullanılamaz hale gelecektir.

18.

Somut olayda, gerçek durum başvurucunun ağabeyinin cenazesine katılma talebinin

reddini gerektirse ve Çoğunluk gerekçesinde belirtilen kabule uygun olsa bile

bu hususun, başvurucunun taleplerini reddeden kararların gerekçelerinde

değerlendirilerek açık biçimde ortaya konulmamasının da ilgili hakkın ihlaline

neden olabileceği gözardı edilmemelidir. Çoğunluk

gerekçesinde belirtilen “başvurucunun

katılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmek istediği

adresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu ve bu

olaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı(na)”

ve “terör eylemleri nedeniyle

başvurucunun ve refakatine verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut

bütünlüklerine yönelik risklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üye

olmak suçu isnadıyla tutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamu

düzeni ve güvenliğinin sağlanmasının amaçlan(dığına)”

yönelik açıklamalar esasında başvurucunun izin istemini reddeden

kararların gerekçelerinde yer alması gereken argümanları

oluşturmaktadır.

19.

Belirtilen nedenlerle Anayasa Mahkemesinin burada ölçülülük ve demokratik

toplumda gereklilik açısından yapacağı değerlendirme, Devletin bireylerin maddi

ve manevi varlıklarının korunması yükümlülüğünü esas alarak yine Devletin

pozitif yükümlülüğü kapsamında olmasına rağmen cenazeye katılma izni verilmesi

talebini reddeden mahkeme kararlarının kalitesine, gerekçelerinin ilgili ve

yeterli olup olmamasına ilişkin bulunacaktır.

20.

AİHM de, kişinin çok yakınının cenazesine katılmasının engellenmesinin ancak

zorunlu nedenlerin varlığı ve bunların kararda gösterilmesi halinde kabul

edilebileceğini, aksine uygulamanın Sözleşmenin 8. maddesine aykırı olacağını

ifade etmiştir. (Polski/Polonya, 12.11.2002,

B.No:26761/95, §37; Czarnowski/Polonya, 20.4.2009,

B.No:28586/03, §32; Giszczak/Polonya, 29.2.2012,

B.No:40195/08, §40).

21.

Başvuru konusu olayda başvurucunun taleplerini reddeden mahkeme kararlarındaki

gerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı, “adres

itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli”

olduğuna ilişkin soyut bir kabule dayandığı, müdahalenin ölçülülüğünün ikna

edici biçimde ortaya konulamadığı görülmektedir. Bu durumda, ilgili ve yeterli

olmayan gerekçelerle başvurucunun özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesi hakkını kısıtlayan uygulamanın demokratik toplum düzeni açısından

gerekli ve ölçülü olduğundan bahsedilemez.

22.

Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına

alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun bu hakkın ihlal edilmediğine

yönelik kararına katılmadım.

Başkan

Engin

YILDIRIM

Üye

Alparslan

ALTAN