Ceyda Sungur Başvurusu (B. No: 2015/14363)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen bir gösteriye

katılana karşı kolluk görevlisince orantısız güç kullanılması ve bununla ilgili

olarak yürütülen yargılama sonucunda kolluk görevlisi hakkında hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedenleriyle kötü muamele

yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 25/11/1986 doğumlu olup İstanbul Teknik

Üniversitesi Mimarlık Fakültesi Şehir Planlamacılığı Bölümünde araştırma

görevlisi olarak çalışmaktadır. Başvurucu kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri

olarak bilinen protestoya katılmak amacıyla 28/5/2013 tarihinde Gezi Park'ına

gitmiştir.

9. Anayasa Mahkemesi, Türkiye İnsan Hakları Kurumu tarafından

Ekim 2014'te yayımlanan Gezi Parkı olayları raporunda yer alan bazı tespitlere Özge Özgürengin

(B. No:2014/5218, 19/4/2018, § 10) kararında yer vermiştir.

10. Başvurucu 28/5/2013 tarihinde şiddete yönelik herhangi bir

davranışta bulunmadan ve üzerinde şiddette kullanılabilecek herhangi bir cisim

taşımadan protesto eylemine katılmasına rağmen olay yerinde bulunan Polis

Memuru F.Z.nin öncesinde herhangi bir uyarıda

bulunmaksızın yakın mesafeden yüzüne sıktığı sıvı gaz nedeniyle yaralandığını

iddia etmektedir.

11. Olay anında orada bulunan basın mensuplarınca iddia konusu

eylem kamera ve fotoğrafla kayda alınmış ve ulusal basında "Kırmızılı Kadın" başlığıyla

kolluğun orantısız güç kullanması bağlamında haber yapılmıştır.

12. Basına yansıyan bu görüntülerden sonra İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) tarafından Polis Memuru F.Z. hakkında

görevi kötüye kullanma suçundan resen tahkikat başlatılmıştır.

13. Aynı zamanda İstanbul Valiliğince (Valilik) Polis Memuru

F.Z. hakkında idari tahkikat başlatılmış ve 24/9/2013 tarihinde görevi kötüye

kullanma suçu yönünden soruşturma

izni verilmesine karar verilerek bu karar Cumhuriyet Başsavcılığına

bildirilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı cevap yazısında söz konusu eylemin

soruşturma iznine tabi olmadığını ve adli soruşturmanın genel hükümlere göre

hâlihazırda yürütüldüğünü Valiliğe bildirmiştir. Öte yandan başvurucu hakkında

6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na

muhalefet suçundan adli tahkikat yapıldığına ilişkin bir şikâyet başvurucu

tarafından ileri sürülmemiştir.

14. Valilikçe yapılan idari tahkikat kapsamında olay anına ilişkin

MOBESE kayıtları ile haber ajanslarına ait kamera kayıtları ve polis telsiz

kayıtları temin edilmiş, şikâyete konu olayda sıvı gaz kullanan polis memurunun

F.Z. olduğu tespit edilmiştir. Polis Memuru F.Z.nin

ameliyat olması ve akabinde üç ay süre ile sağlık raporu alması nedeniyle idari

soruşturma kapsamında ifadesine başvurulamadığı da ön inceleme raporunda

belirtilmiştir. Söz konusu ön inceleme raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...

28.05.2013 günü Taksim Gezi Parkında

Büyükşehir Belediyesi çalışmaları nedeni ile alınan emniyet tedbirleri

sırasında, görevlendirilen Çevik Kuvvet ekibinden model 5 kullanıcısı Polis

Memuru F.Z.nin, çok yakın mesafeden önce kamuoyunda

'kırmızılı kadın' olarak simgeleşen, polise karşı herhangi bir saldırıda ya da

direnişte bulunmayan şahsa karşı gereksiz yere ve 1 metreden az ve çok yakın

mesafeden defaatle, peşinden grubundan ayrılarak ve

koşarak çevrede bulunan göstericilere benzer şekilde gaz kullandığı, bu esnada

bir gösterici ile karşılıklı olarak birbirlerine tekme attığı ve gaz kullanmaya

devam ederek gezi parkının bir başka yerinde bulunan diğer Çevik Kuvvet ekibine

kadar koşarak eylemini devam ettirdiği, olayın öncesinde polisin göstericiler

karşı su kullanmadığı, direniş olmadığı, böylece Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen

Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönergenin ve Göz Yaşartıcı Gaz

Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, eylemin

kamuoyunda tepki yaratarak olayların ivme kazanmasına neden olduğu,

..."

15. Adli soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığınca

başvurucunun ifadesinin alınması için 15/11/2013 tarihinde başvurucuya çağrı

kâğıdı gönderildiği, başvurucunun ifadeye gelmemesi üzerine 4/12/2013 tarihinde

zorla getirme kararı kapsamında kolluğa müzekkere yazıldığı görülmektedir.

Zorla getirme kararının infaz edilemediği de 27/12/2013 tarihinde kolluk

görevlisince düzenlenen tutanaktan anlaşılmaktadır. Nihayetinde Cumhuriyet

Başsavcılığınca başvurucunun ifadesi ancak 2/1/2014 tarihinde müşteki sıfatıyla

alınabilmiştir. Söz konusu ifadede başvurucu, barışçıl bir biçimde demokratik

protesto hakkını kullanmak için olay yerine gittiğini ancak kolluk

görevlilerince herhangi bir uyarı dahi yapılmadan göz yaşartıcı gaz

kullanılmaya başlandığını, çok yakın mesafeden yüzüne gaz sıkıldığını, yüzünde

ve gözlerinde yanma meydana geldiğini ve bu suretle yaralandığını, olaydan

sonra bir sağlık kuruluşuna gitmediğini belirtmiştir. Soruşturma dosyasında da

başvurucu hakkında düzenlenmiş bir sağlık raporuna rastlanmamıştır. Polis Memuru

F.Z. ise Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, kamera görüntülerine

yansıyan ve başvurucuya sıvı gaz sıkan kişinin kendisi olmadığını belirterek

üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmiştir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığınca Polis Memuru F.Z. hakkında

gerekmediği hâlde yakın mesafeden ilgili mevzuata da aykırı olacak şekilde

başvurucunun yüzüne sıvı gaz sıkıldığı gerekçesiyle 9/1/2014 tarihinde görevi

kötüye kullanma suçlamasıyla iddianame düzenlenmiştir.

17. İstanbul 4. Asliye Ceza Mahkemesince 4/2/2014 tarihinde

iddianame kabul edilmiş ve 15/1/2014 tarihinde görevsizlik kararı ile dosya

İstanbul 18. Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Ancak sulh ceza

mahkemelerinin yasal düzenleme ile kapatılması nedeniyle dosya 30/6/2014 tarihinde

İstanbul 73. Asliye Ceza Mahkemesine (Mahkeme) devredilmiştir.

18. Mahkemece yapılan yargılamada başvurucunun katılan

sıfatıyla, polis memuru F.Z.nin ise sanık sıfatıyla

ifadeleri alınmıştır. Ayrıca olaya dair bilgisi bulunduğu değerlendirilen

Emniyet Müdürü R.E., Komiser Yardımcıları M.Z.B. ve M.K.nın

da tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulmuştur. Başvurucu, kovuşturma aşamasında

verdiği ifadede Cumhuriyet savcısına verdiği ifadeye benzer mahiyette

şikâyetlerde bulunmuş ve olay nedeniyle bir saat kadar gözlerinde yanma meydana

geldiğini, olayın şoku ile herhangi bir sağlık kuruluşuna gitmediğini

belirtmiştir. Kovuşturma aşamasında 13/5/2014 tarihinde verilen ara kararı

uyarınca başvurucunun olay nedeniyle yaralanmasına ilişkin olarak hakkında bir

sağlık raporu düzenlenmesine karar verilmiş ancak başvurucunun 23/9/2014

tarihli celse de bu ara kararından dönülmesi talebinde bulunduğu ve 11/12/2014

tarihli celsede de bu talebini yinelediği görülmüştür. Başvurucunun talebi

doğrultusunda kendisi hakkında olay nedeniyle Mahkemece herhangi bir sağlık

raporu alınmamıştır. F.Z. ise Mahkemeye yazılı savunma vermiştir. F.Z. bu

savunmasında, olay anında omzundaki sağlık problemi nedeniyle yaşadığı acıdan,

gaz maskesinin yeterli olmamasından ve olaya müdahale etmek için yeterince

kolluk personeli bulunmamasından ötürü sağlıklı bir şekilde karar veremediğini

belirtmiştir. F.Z. savunmasında devamla göstericilerin delil olarak sunulan

video kaydından önce fiilî saldırıda bulunduklarını, göstericilere sözlü olarak

birçok kez uyarıda bulunulduğunu, olay yerinde su püskürten kolluk araçlarının

bulunmadığını ve amirleri R.E. ile M.K.nın gaz

kullanması yönünde tekrar eden emirler verdiğini, bu nedenle orantılı şekilde

gaz kullandığını ifade etmiştir.

19. Mahkemece dinlenen R.E. ifadesinde; olay yerinde bulunduğunu

ve şantiye alanı ile göstericiler arasında güvenlik amaçlı set

oluşturduklarını, bu sete münferiden fiilî saldırıda bulunan göstericiler olsa

da toplu bir saldırının olmadığını ve bu nedenle gaz kullanılmasının gerekli

olmadığını belirtmiştir. R.E. ayrıca Polis Memuru F.Z.ye gaz sıkma emri

vermediğini, verecek olsa bile hiyerarşi kuralı gereği bu emri önce grup

amirine vereceğini, doğrudan memura emir veremeyeceğini ifade etmiştir. Tanık

M.Z.B. ise ifadesinde; olay yerine ekibi ile takviye olarak gittiklerini, F.Z.nin diğer ekipte görevli olduğunu, küçük gruplar

hâlindeki göstericilerin polis tarafından oluşturulan seti yarmaya

çalıştıklarını, gaz sıkma talimatını R.E.nin

verdiğini, olayın anlık gelişmesi nedeniyle gaz sıkma mesafesinin

ayarlanamadığını belirtmiştir. Tanık M.K. ifadesinde; olay yerine gittiklerinde

göstericilerin iş makinelerine mani olmaya çalıştıklarını, bu nedenle güvenlik

amacıyla göstericiler ile iş makineleri arasında bir set oluşturduklarını, daha

sonra takviye ekip olarak M.Z.K.nın amiri olduğu

ekibin geldiğini, F.Z.nin kendi grubunda gaz kullanma

görevlisi olduğunu, gaz sıkılması yönünde herhangi bir talimatının olmadığını, F.Z.nin gaz sıkma anını görmediğini belirtmiştir.

20. Mahkemece olaya dair görüntü kayıtları üzerinde bilirkişi

incelemesi de yaptırılmıştır. Bilirkişinin olay anına ilişkin video ve fotoğraf

kayıtları üzerinden yaptığı inceleme sonucunda üniforması üzerinden numarası

belirlenemeyen bir polis memurunun başvurucu da dâhil olmak üzere birçok kişiye

karşı rastgele sıvı gaz sıktığı yönünde tespitlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.

21. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 10/6/2015 tarihinde başvurucuya

karşı gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında kasten

yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve alt sınırdan da uzaklaşılarak

neticeten F.Z.ye 10 ay hapis cezası verilmiştir. Mahkeme olay yerindeki diğer

göstericilere yönelik eylemi nedeniyle F.Z. hakkında görevi kötüye kullanma

suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurmuş ve neticeten 10 ay hapis cezasına

hükmetmiştir. Mahkeme yasal şartları oluştuğu gerekçesiyle söz konusu

mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar

vermiştir. Ayrıca Mahkeme HAGB kararını F.Z.nin her

iki suçtan ayrı ayrı olmak üzere üç yüzer ağaç dikme ve 6 ay süreyle bu

ağaçların bakımını yapma yönünde bir denetime de bağlamıştır. Kararın ilgili

kısımları şöyledir:

"...müşteki Ceyda

Sungur'a [Başvurucu] ve etrafta

bulunan açık kimliği tespit edilemeyen diğer bir kısım şahıslara herhangi bir

uyarı yapılmadan sanık polis memuru F.Z. tarafından biber gazı sıkıldığı,

sanığın söz konusu biber gazını kullanırken Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen

Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge ile Göz Yaşartıcı Gaz

Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, dosya

kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında yer alan fotoğraf ve video

görüntülerinden açıkça tespit edildiği üzere, sanık polis memuru F.Z.nin müşteki Ceyda Sungur'a bir metreden daha az

mesafeye kadar yaklaşarak yüzünü hedef almak sureti ile biber gazı sıktığı...

...mahkememizce sanığın adli görevi kapsamında

yaptığı müdahalelerde görev sınırının aşılması suretiyle müşteki Ceyda ile

birlikte, kimliği tespit edilemeyen 2 kişiye daha etkili eylemde bulunduğu,

müşteki Ceyda bakımından eylemin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek

nitelikte kasten yaralama eylemi olduğundan müşteki Ceyda'da maruz kaldığı

etkili eylem neticesinde herhangi bir iz veya yaralanma bulgusu kalmadığından,

bu nedenle müşteki Ceyda bakımından görev sınırının aşılması nedeniyle TCK

256/1 md yollamasıyla kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanarak;

TCK 86/2, 86/3-e, 86/3-d maddeleri kapsamında eylemin değerlendirilmesi

gerektiği, TCK 6.1-f-5Md kapsamında maddelerden biber gazınının

Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği silah olarak kabul edildiği, ayrıca

kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle atılı suçu

işlediği anlaşılmakla birden fazla fıkra hükümlerin uygulanması nedeniyle TCK

61. Maddesi kapsamında bir kişinin kasten yaralanması suçundan alt sınırdan

uzaklaşılması gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır...

...ayrıca gaz sıkılmasından önce o yerdeki

masum insanların uzaklaşması için yeterli çağrı ve uyarının yapılmadığı, gaz

sıkılmadan önce su sıkılması ve kalkan kullanmak suretiyle kalabalığın

uzaklaştırılması vedağıtılması yönünde yeterli

önlemlerin alınmadığı, bu girişimler olmadan gaz sıkıldığını sanığında kabul

ettiği, sanığın amirlerinin 2 kez gaz sıkması yönünde talimatı üzerine cihazın

tutukluk yapması, stres ve panik olmaları, omuzundaki ağrılar, yoğun

çalışmaları nedeniyle oluşan yorgunluk ve bitkinlik gibi başka faktörlerinde

etkisiyle ölçülü şekilde gaz sıkamadığını savunduğu, kanunsuz suç teşkil eden

emirlerin dinlenmeyeceği gibi, diğer faktörlerinde sanığın sorumluluğunu

ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı, olaydan önce meydana gelen başka

sataşmalarında eylemi mazur göstermeyeceği, bu yöndeki sanık savunmalarına

itibar edilmediği, çünkü; müşteki ve mağdurlarının bariyerleri yıkanlar, yıkım

makinelerini engellemeye çalışanlar, kalkan hattına yüklenen, saldırılarda

bulunanlar içinde görülmediği gibi, sanığında böyle bir iddiada bulunmadığı,

sanığın kontrolsüz bir şekilde yakın mesafeden birden fazla kişiye bir hat

halinde kendini kaybetmiş şekilde uzun bir mesafede gaz sıkmaması gerektiğinin,

ilgili mevzuat yönergeler ve gördüğü kurslar itibariyle bilincinde olduğu, tevilli olarak suçunu kısmi olarak kabullendiği, ancak

mazeretler göstermeye çalıştığı kanaatine varılmışı, sanığın amirlerine ve

kendileri geleno yerin boşaltılmasına yönelik

direktifler nedeniyle, atılı suçun sanıkça işlendiği; ayrıca amirlerinde emri

altındaki personeli hiyerarşik teşkilat çerçevesinde aralarında sağlanacak

koordinasyonla hareket ettirmedikleri, gaz sıkma emir ve talimatlarının ne

şekilde, kim tarafından verileceği konusunda Çelişkili beyanlara yansıyan

karmaşanın- anlaşmazlığın bulunduğu, amirlerin kontrol ve insiyatiflerini

tam olarak kullanamadıkları, personelin yorgunluk ve sağlık sorunlarının da

değerlendirilmediği yönündeki iddiaların araştırılması bakımından, en azından

ihmalleri suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan haklarında gereğinin takdir

ve ifası bakımından suç duyurusunda bulunması gerektiği sonucuna varılarak bu

yönde karar verilmiştir.

Sanığın kısmi ikrarı, sabıkasız geçmişi,

duruşmadaki tutumuna göre yeniden suç işlemeyeceği hususunda oluşan kanaat

itibariyle; YCGK'nın 03.02.2009 gün ve 08/250-09/13

sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 231/6-c

maddesindeki zarar kavramının yalnız basit bir araştırma ile belirlenebilecek

maddi, somut ve belirlenebilir nitelikteki zararı kapsaması ve sanığa

yükletilen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle yaralama

ve görevi kötüye kullanma suçundan dolayı maddi nitelikte bir zararın

oluşmaması karşısında, CMK'nın 231 md kapsamında

yapılan değerlendirmeyle atılı suçlardan sanık hakkında hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kararı verilmiştir.. CMK 231/8-c md gereği bir yıldan fazla

olmamak üzere mahkememizce belirlenmiş süre için işlenen suçla ilgili bir

yükümlülük belirlenmiş, sanığın ıslahını sağlayabilecek şekilde katılanın,

mağdurların anayasal temel hak ve özgürlüklerine, yaşam hakkına yapılan saldırı

boyutu göz önünde bulundurularak mantıklı şekilde tarafları tatmin edebilecek

ve denetime elverişli, sanığında ıslahını sağlayabilecek şekilde bir yükümlülük

yüklenmesi de uygun görülmüştür.

..."

22. Başvurucu söz konusu HAGB kararına itiraz etmiştir. İtirazı

inceleyen İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi 9/7/2015 tarihli kararında HAGB

kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek bu itirazı reddetmiştir. Ret

kararı başvurucuya 24/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucu 18/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

24. Mahkeme gerekçeli kararında ayrıca karar kesinleştiğinde

tanıklığına müracaat edilen polis amirleri hakkında görevi kötüye kullanma

suçundan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına da

hükmetmiştir. Bu karar kapsamında Mahkeme 15/7/2015 tarihinde Cumhuriyet

Başsavcılığına R.E., M.Z.K. ve M.K. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

25. Ayrıca başvurucu da 24/6/2014 tarihinde Cumhuriyet

Başsavcılığına suç duyurusunda bulunarak Polis Memuru F.Z.nin

amirleri ve gaz kullanma talimatı veren kişiler hakkında da şikâyetçi olmuştur.

Cumhuriyet Başsavcılığınca bu şikâyete dair ayrıca soruşturma yürütülmüştür.

26. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Mahkemenin yaptığı suç

duyurusu üzerine adli soruşturma açılmış ve açılan bu soruşturma başvurucunun F.Z.nin amirleri hakkında şikâyetçi olduğu soruşturmayla

21/10/2015 tarihinde birleştirilmiştir. Bu soruşturma kapsamında Cumhuriyet

Başsavcılığınca M.K. hakkında delil yetersizliği gerekçesiyle 23/11/2015

tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. R.E. ve M.Z.K.

hakkında ise görevi kötüye kullanma ve zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın

aşılması suçlarından aynı tarihte iddianame düzenlenmiştir. Söz konusu iddianamenin

İstanbul 18. Asliye Ceza Mahkemesince kabul edilmesiyle başlayan kamu davası

kovuşturma aşamasında derdesttir.

27. Anayasa Mahkemesince ayrıca başvurucuya karşı

gerçekleştirdiği belirtilen eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında idari

bir ceza verilip verilmediği İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünden

24/10/2018 tarihinde sorulmuştur. İdarenin 13/11/2018 tarihinde verdiği cevap

yazısında Polis Memuru F.Z. hakkında "görev

sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak"

yasak fiilini işlediğinden bahisle ilk olarak kınama

cezası verildiği ancak F.Z.nin olumlu sicili

nedeniyle bir alt ceza olan uyarma

disiplin cezasıyla cezalandırıldığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet

Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma"

kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, görevini

yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak

ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin

mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde

kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları

gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere

karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı

veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı

ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis

köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye

devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır.

Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar

yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında

direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı

zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak

müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve

gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

..."

29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Madde 86- (1) Kasten

başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin

bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki

etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması

halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli

para cezasına hükmolunur.

(3)

Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz

kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın,

verilecek ceza yarı oranında artırılır."

30. 5237 sayılı Kanun'un "Zor

kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı

256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanma

yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı

görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten

yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

31. 5237 sayılı Kanun'un "Görevi

kötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesinin (1) numaralı

fıkrası şöyledir:

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan

haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin

mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir

menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır."

32. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

"Hükmün açıklanması ve hükmün

açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231.

maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen

suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az

süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün

açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç

doğurmamasını ifade eder.

(6)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm

olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile

duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç

işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun

uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle

tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde,

hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

...

(8)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş

yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(10)

Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri

bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11)

Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü

açıklar…

(12)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

33. 24/4/1979 tarihli ve 16618 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan, 26/6/2015 tarihinden önceki ismiyle Emniyet Örgütü Disiplin

Tüzüğü'nün "Uyarma"

kenar başlıklı 3. maddesi, "Kınama"

kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı, "Bir alt ceza verilmesi" kenar başlıklı 15. maddesinin

26/6/2015 tarihinden önceki hâli ve ek 1. maddenin ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 3- Uyarma

cezasını gerektiren tutum ve davranışlar şunlardır:

1 - Silahını, araç ve gerecini, giysi ve

kuşamını pis tutmak, çalıştığı yerin temizliğine özen göstermemek,

2 - Zorunlu bir neden olmaksızın günlük sakal

tıraşı olmamak.'

'Madde 4- Kınama

cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar şunlardır:

1 - (Değişik : 28/5/1988 - 88/12992 K.) Görev

sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak,

...'

'Madde 15- Kararın

verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara

bu Tüzükte gösterilen cezanın bir alt derece aşağısı uygulanabilir.'

'Ek Madde 1- Emniyet

Teşkilatı memurlarından, Devlet memurluğundan ya da meslekten çıkarma

cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olanlar hakkında, uyarma ve

kınama cezalarının uygulanmasından başlayarak beş yıl, diğer cezaların

uygulanmasından başlayarak on yıl geçtikten sonra, ilgili, atamaya yetkili

amire başvurarak verilmiş olan disiplin cezalarının özlük dosyasından

silinmesini isteyebilir.

İlgilinin yukarıda yazılı süreler içerisindeki

davranışları bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine

getirilmesine karar verilerek, bu karar, özlük dosyasına işlenir.

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Belgeler

34. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylara

müdahale sırasında kullanılan biber gazı ile ilgili olarak Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§

31-35) başvurusunda ilgili uluslararası belgelere yer vermiştir.

2. Uluslararası Mevzuat

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı

3. maddesi şöyledir:

"Hiç

kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi

tutulamaz."

36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni

ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya

da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya

maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da

bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

37. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü

muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu

vurgulamıştır. Terörle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi

Sözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık

dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötü

muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit

eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarında

hatırlatılmıştır (birçok karar arasından bkz. Selmouni/Fransa [BD],

B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD],

B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

38. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin inandırıcı kötü muamele iddialarının etkin biçimde

soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131). AİHM’in

içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın

bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların

titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov (Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No:

34445/04, 11/1/2007, § 73; benzer yöndeki karar için bkz. Çelik ve İmret/Türkiye,

B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

39. AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının

Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet görevlisi

olmasına veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre

farklılık gösterdiğini kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan, B. No: 46423/06, 25/6/2009,

§ 69).

40. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda

soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak

iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle

soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05,

45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

41. AİHM, bir devlet görevlisinin işkence veya kötü muameleyle

suçlandığı durumlarda etkili başvurunun

amaçları çerçevesinde cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına

uğramamasının, genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına

işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin

görevinin askıya alınmasının, hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine

dikkat çekmiştir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96,

2/11/2004, § 55).

42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de

yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak

sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini, ilgili eylemlere hiçbir

şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi bir

suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için

kullandıklarını belirtmektedir (Kasap ve

diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60; hâkimlerin takdir

haklarını kullanmalarına ilişkin benzer yöndeki eleştiriler için bkz. Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99,

17/10/2006, § 75). Ayrıca AİHM,

HAGB kararı verilmesiyle faillerin cezadan tamamen muaf kaldığını çünkü HAGB

kararının uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine

uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza da dâhil olmak üzere tüm hukuki

sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu

görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını

içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye,

B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye,

B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye,

B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye,

B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28), yapılan yargılama sonucunda verilen

mahkûmiyete ilişkin HAGB kararı verilmesinin Sözleşme’nin 3. maddesini usul

yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak

belirtmiştir. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının

Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması

veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık

gösterdiğini de kabul etmektedir (Beganović/Hırvatistan,

§ 69).

44. Öte yandan AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten

yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza

davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip

olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı

bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz

kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen

pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.),

B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).

45. AİHM Çiloğlu ve

diğerleri/Türkiye (B. No: 73333/01, 6/3/2007) kararında, kolluk

görevlileri tarafından toplumsal bir olaya yapılan müdahale sırasında göz

yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili çeşitli tespitlerde bulunmuştur. Anılan

kararda başvurucular, toplantıya yapılan müdahale sırasında kolluk görevlileri

tarafından kendilerine karşı kullanılan gaz nedeniyle solunum güçlüğü

yaşadıklarını, kendilerinde göz yaşarması gibi bazı rahatsızlıklar meydana

geldiğini belirterek Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüşlerdir. AİHM, öncelikle başvurucuların şikâyete konu ettiği gazın

-13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi, Üretimi, Stoklanması ve

Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme’ye

(KSS) göre- toksik bir gaz olmayıp üye ülkelerde

gösterileri kontrol etmek ve taşkınlık meydana gelmesi hâlinde ise gösteriyi

dağıtmak üzere kullanılan bir gaz olduğunu tespit etmiştir. AİHM ayrıca bu

gazın kullanımının solunum güçlüğüne, mide bulantısı ve kusmaya, solunum

yollarında, gözlerde ve gözyaşı kanallarında tahrişe, spazm, göğüs ağrısı,

dermatit ve alerji gibi bazı diğer rahatsızlıklara yol açabileceğini de kabul

etmektedir. Ancak AİHM, başvurucuların bir kısmı tarafından sunulan adli

raporlardan bu gaza maruz kalınmasından kaynaklanan olumsuz bir etkinin tespit

edilemediğine ve başvuruculardan yalnızca birinin muayene sırasında doktora

boğazındaki yanmadan bahsettiğine dikkat çekmiştir. AİHM'e

göre şüphesiz bu gaza maruz kalınması nedeniyle çeşitli rahatsızlıklar meydana

gelebilir ancak başvurucular serbest bırakılmalarının ardından gaza bağlı

olarak ortaya çıkması muhtemel rahatsızlıklarını teşhis ettirmek için bir uzman

doktora başvurma ihtiyacı da hissetmemişlerdir. Bu nedenlerle AİHM anılan

kararda Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

46. AİHM Oya Ataman/Türkiye

(B. No: 74552/01, 5/12/2006) kararında da kolluk görevlileri tarafından

toplumsal bir olaya müdahale sırasında biber gazı (oleo-resin

capsicum) kullanılması kapsamında Sözleşme'nin 3.

maddesinin ihlal edildiği iddiasını incelemiştir. Söz konusu olayda protesto

eylemi gerçekleştiren, başvurucunun da içinde bulunduğu bir kalabalığa kolluk

görevlileri biber gazı kullanarak müdahalede bulunmuş ve başvurucuyu gözaltına

almışlardır. Kısa süre (birkaç saat) sonra serbest bırakılan başvurucu olaydan

dört gün sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına kolluk görevlilerinin

kullandığı gaz nedeniyle kötü muameleye maruz kaldığı iddiasıyla suç

duyurusunda bulunmuştur. AİHM, şikâyete konu gazın KSS'ye

göre toksik bir gaz olmadığını, Avrupa ülkelerinde

toplumsal olaylarda kullanılabildiğini belirttikten sonra gazın kullanımı

sonrasında insanda meydana gelen solunum güçlüğü, mide bulantısı, gözlerde

tahriş ve kaşınma, göğüs ağrıları, dermatit ya da alerji sorunlarına dair bazı

tespitlerde bulunmuştur. Ancak AİHM, gaza maruz kaldıktan sonra meydana

gelebilecek tehlikeli etkileri ortaya koymak amacıyla başvurucunun hiçbir

sağlık raporu sunmamasına vurgu yapmıştır. AİHM ayrıca başvurucunun kolluk

görevlilerince yakalandıktan çok kısa bir süre sonra serbest bırakılmasına

rağmen maruz kaldığını iddia ettiği gazın kullanımına bağlı yaralanması

nedeniyle herhangi bir doktor muayenesine müracaat etmemesi hususuna da dikkat

çekmiş ve Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

47. AİHM Aytaş ve

diğerleri/Türkiye (B. No: 6758/05, 8/12/2009) kararında, kolluk

görevlilerince biber gazı kullanılarak dağıtılan bir protesto eyleminde

göstericilerin kötü muameleye maruz kaldıkları şikâyetlerini incelemiştir. Bu

kararda AİHM, başvurucuların gözaltına alındıkları ve serbest bırakıldıkları

anda iki kez adli tabip tarafından muayene edildiğine ve bir kısım başvurucu

hakkında düzenlenen raporlarda herhangi bir yaralanma tespiti yapılmadığına

dikkat çekmiştir. AİHM, Kılıçgedik/Türkiye (B. No: 55982/00, 1/6/2004)

kararına da atıf yaparak haklarında yaralanma tespiti yapılmayan başvurucuların

serbest bırakıldıktan sonra tekrar bir doktor muayenesi yaptırmaya ihtiyaç

duymadıklarını belirtmiştir. AİHM belirtilen nedenlerle, haklarında yaralanma

tespiti içeren sağlık raporu bulunmayan bir kısım başvurucu açısından iddiaları

açıkça dayanaktan yoksun bulmuş ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar

vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 3/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

49. Başvurucu; kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen

bir gösteriye barışçıl şekilde katılarak demokratik protesto hakkını kullanmak

için olay yerine gittiğini, hiçbir şekilde şiddete başvurmadığını ancak kolluk

görevlilerinin herhangi bir uyarı dahi yapmaksızın sıvı gaz kullanmaya

başladığını, yüzüne yakın mesafeden sıktıkları bu gaz nedeniyle yaralandığını

iddia etmiştir. Başvurucu, olay nedeniyle yapılan yargılama sonucunda Polis

Memuru F.Z. hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini ancak bu hükmün HAGB kararı

ile ertelendiğini, bu nedenle sonuçta ortaya çıkan cezanın caydırıcı olmaktan

uzak olduğunu da dile getirmektedir. Başvurucu, belirtilen şikâyetleri

doğrultusunda kötü muamele yasağının hem maddi yönü hem de usul yönü itibarıyla

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

50. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve

eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya

muameleye tabi tutulamaz."

51. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bağlamında devletin

negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit yükümlülüğü bulunmaktadır. Negatif

yükümlülük bireylerin bahse konu temel hakkına devlet tarafından dokunulmaması

yönünde bir ödev olarak ortaya çıkmaktadır. Devletin pozitif yükümlülükleri ise

temel hakka yapılan ya da yapılacak müdahalenin devlet tarafından öncelikle

önlenmesi bunun mümkün olmadığı durumlarda ise etkili bir soruşturmaya tabi

tutularak sonuçsuz bırakılmaması şeklinde tarif edilebilecek koruma yükümlülüğü

ve etkili soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Negatif yükümlülük ve koruma

yükümlülüğü yapılacak olan incelemenin maddi boyutunu, etkili soruşturma yapma

yükümlülüğü ise usul boyunu oluşturmaktadır.

52. Başvurucunun şikâyetine konu edilen orantısız güç kullanma

eylemi bir devlet görevlisinden sâdır olduğu için kural olarak devletin negatif

yükümlülüğü kapsamında bir hak ihlali olup olmadığının incelenmesi gerekir.

Ayrıca başvurucunun şikâyetine konu kamusal eylem nedeniyle yapılan yargılama

sonucunda verilen HAGB kararının caydırıcı bir etki doğurmadığı iddiası ise

pozitif yükümlülükler bağlamındaki etkili soruşturma yapma yükümlülüğü

açısından ele alınmalıdır. Ancak bu başvurunun kendine has şartları gözönünde tutulduğunda kötü muamele yasağının maddi ve usul

boyutuna ilişkin yapılacak incelemenin bir bütün hâlinde ve birlikte ele

alınması gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

53. Protesto amacıyla bir toplantıya katılan başvurucuya karşı

kolluk görevlisi tarafından kullanılan biber gazı nedeniyle bir yaralanma

meydana geldiği iddiası kapsamında bir yargılama yapılmış ve kolluk görevlisi

hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Her ne kadar meydana geldiği iddia

edilen yaralanma kapsamında bir sağlık raporu bulunmasa da Mahkeme olay anına

ilişkin kamera kaydı ve fotoğraflarını, bu konuda düzenlenen bilirkişi raporunu

kasten yaralama suçu yönünden delil olarak kabul etmiştir. Bu doğrultuda

başvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmayacağından

ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de

bulunmadığından kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

54. Başvuru konusu olayda başvurucunun protesto eylemine

katılmak amacıyla gittiği bir toplantıda kolluk görevlisinin gereksiz ve

orantısız şekilde biber gazı sıkma eylemine maruz kaldığı iddia edilmektedir.

55. Anayasa’nın 17. maddesinde, herkesin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü

fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya

muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel

olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi

Demir ve diğerleri, B. No: 2013/393, 17/7/2014, § 80).

56. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu

hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen

şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını

gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme

yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 81).

57. Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 3. maddesi bir

yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür

bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca

kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak

kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak

Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda AİHM,

suçla mücadeleye özgü inkâr edilemez zorlukların bireylerin vücut

dokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı

kılamayacağını belirtmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri,[GK], B.No:

2013/3924, 6/1/2015, § 81).

58. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri

tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul

edilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı

gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı

fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece

kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza

Özer ve diğerleri, § 82).

59. Somut olayda, öncelikle kolluk görevlisince kullanılan biber

gazının ulusal ve uluslararası mevzuata aykırı olmayan bir gaz olduğu

anlaşılmaktadır (bkz. §§ 34, 45-46). Ancak başvurucunun olay yerinde önlem alan

kolluk görevlilerine karşı fiilî bir müdahalede ya da saldırgan bir tavır

içinde olduğuna dair idari ya da yargısal bir tespitte bulunulmadığı, aksine

biber gazı sıkma şeklinde yapılan müdahalenin gereksiz olduğunun kabul edildiği

görülmektedir (bkz. §§ 14, 16, 21). Anayasa Mahkemesinin önünde söz konusu

kabulden ayrılmayı gerektirecek şekilde herhangi bir bilgi ya da belge de

bulunmamaktadır. Dolayısıyla kolluk görevlisince başvurucuya karşı gerekli

olmadığı hâlde maddi güç kullanılarak bir müdahalede bulunulduğu açıktır.

60. Öte yandan bu ve benzer olaylarda yapılan müdahalenin

orantılı olup olmadığı noktasında yapılacak değerlendirmede esas alınacak

önemli verilerden birisi sağlık raporlarıdır. Her ne kadar olay anına ilişkin

kamera kaydı olsa da kullanılan biber gazının başvurucunun sağlığı üzerinde

yarattığı olumsuz etki ve bu etkinin derecesi hakkında bilimsel netlik içeren

bir değerlendirme ancak düzenlenecek bir sağlık raporu ile mümkündür. Ancak

başvurucunun olayın akabinde bir sağlık kuruluşuna başvurarak meydana geldiğini

iddia ettiği yaralanma nedeniyle hakkında bir sağlık raporu düzenlenmesini

talep etmediği gibi kovuşturma aşamasında Mahkemenin bu yöndeki girişimlerini

de boşa çıkardığı anlaşılmaktadır (bkz. § 18). Ayrıca başvurucunun olay

nedeniyle ilk etapta bir suç duyurusunda bulunmadığı, Cumhuriyet

Başsavcılığınca resen başlatılan soruşturmada da başvurucunun şikâyetlerinin

dinlenmesi maksadıyla ifadesinin alınması için ciddi bir çaba sarf edildiği de

görülmektedir (bkz. § 15). Dolayısıyla başvurucunun bireysel başvuruya taşıdığı

şikâyetlerini yargılama safahatında etkin bir katılımla takip etme ve hakkında

sağlık raporu tanzimini sağlama noktasında gerekli özeni gösterdiği

söylenemeyecektir (benzer yöndeki AİHM içtihatları için bkz. §§ 45-47).

Başvurucunun yargılamadaki bu özensiz tavrından kaynaklanan eksiklikler

nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından söz konusu müdahalenin orantılılığı

hususunda sağlıklı bir inceleme yapılması da mümkün değildir. Bahsedilen

orantılılık incelemesi Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence

altına alınan kötü muamele yasağının derecelendirilmesi açısından da

belirleyici olduğundan bu yönde bir tespit yapılması da olanaklı olamamıştır.

61. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif

yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü,

her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını

sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın

temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve

kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri

nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 110).

62. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun

etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak

olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun

araçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi

başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma

hakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir

ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

63. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen

sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun

giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan,

B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016,

§ 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile

sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler;

hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe

yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına

izin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin

yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan

kanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı

olması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa

izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal

bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif

yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 77).

64. Başvurucunun katılmış olduğu protesto eylemi sırasında

kolluk kuvvetince orantısız güç kullanması nedeniyle yaralandığı yönünde ulusal

basında çıkan haberlerin ardından Cumhuriyet Başsavcılığınca derhâl ve resen

soruşturma başlatılmıştır (bkz. § 12). Söz konusu soruşturma kapsamında

başvurucunun güçlükle de olsa müşteki sıfatıyla ifadesi, idari soruşturma

kapsamında kimliği tespit edilen Polis Memuru F.Z.nin

ise şüpheli sıfatıyla savunması alınmış ve olaya dair kamera kayıtları temin

edilmiştir. Ayrıca Polis Memuru F.Z. hakkında idarece yapılan tahkikata ait

evrak da dosya arasına alınmıştır.

65. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin Mahkemece

kabulü ile başlayan kovuşturma sürecinde de başvurucunun şikâyetleri dinlenmiş,

F.Z.nin savunması alınmış, olaya dair bilgileri ve

görgüye dayalı tanıklıkları bulunan kişiler tanık sıfatıyla dinlenmiştir (bkz.

§§ 18, 19). Mahkeme ayrıca olay anına ilişkin kamera kayıtlarını bilirkişi

marifetiyle inceletmiş ve buna dair düzenlenen raporu temin etmiştir (bkz. § 20).Başvurucunun

olaydan hemen sonra bir sağlık kuruluşuna müracaat ederek hakkında bir sağlık

raporu düzenlemesini istememesinden ötürü kovuşturma sürecinde Mahkemece

yaralanmanın niteliğinin tespitine dönük bir sağlık raporu alınması için ara

kararı tesis edilmiş ancak bu ara kararı başvurucunun da itirazları sonucu

yerine getirilemeden yargılama sonlanmıştır. Mahkeme bu hususu gözeterek

yaralanmanın mevcudiyeti açısından olay anına ilişkin kamera görüntülerini

hükmüne esas almış, yaralanmanın niteliği açısından ise basit tıbbi müdahale

ile giderilebilecek düzeyi kabul etme yoluna gitmiştir.

66. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanan

delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda ceza

tayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Diğer yandan elbette

Anayasa Mahkemesi yapılan yargılama sonucu verilen cezanın eylemle orantılı

olması ve caydırıcı bir etkiye sahip olması gerekliliği açısından Anayasa'nın

17. maddesi kapsamında bir inceleme yapacaktır. Ancak görülmekte olan bir

davadaki delilleri değerlendirmek kural olarak derece mahkemelerin işi

olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin

yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

67. Derece mahkemelerinin yaptıkları yargılama sonucunda

verdikleri mahkûmiyet kararı sonrası HAGB kararı verilebilmesi için objektif

birtakım koşulların yanında bir de subjektif koşul

bulunmaktadır. Bu subjektif koşul Kanun'da "sanığın kişilik özelikleri ile duruşmadaki tutum ve

davranışları" olarak belirtilmiş ve buna göre sanığın bir daha

suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaat oluşması gerekliliğine vurgu

yapılmıştır (bkz. § 32). Şüphesiz bu durumun takdiri hâkimlere ait olmakla

birlikte sanığın kişilik özellikleri

değerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve kötü muamele yasağını

ihlal ettiği de gözönünde tutularak bu husus karar

gerekçesinde tartışılmalı, buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı da kararda

gösterilmelidir. Hem AİHM (bkz. §§ 42, 43) hem de Anayasa Mahkemesi (birçok

karar arasından bkz. Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016,

§§ 108, 109) benzer durumlarda hâkimlerin takdir haklarını kullanırken kötü

muamele yasağına ilişkin hak ihlalinin giderilmesinde HAGB kararlarının gereken

düzeyde bir caydırıcılık sağlamadığını belirtmektedir (Özgür Çarpanalı,

B. No: 2015/20368, 7/2/2019, § 40).

68. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanan

delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda ceza

tayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Ancak derece mahkemelerince

yapılan yargılama sonucunda kötü muamele iddiasına ilişkin olarak devletin

negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği kabulünü içeren bir yargısal karara

varılması durumunda temel hak ve hürriyetler açısından daha özenli davranılması

gerektiği de açıktır. Nitekim belirtilen durumlarda Anayasa Mahkemesi ve AİHM,

hâkimlerin HAGB kararı vermeleri için gerekli olan subjektif

şartı yorumlarken takdir haklarını, verilen cezanın caydırıcı olması yönünde

kullanması gerektiğini kararlarında istikrarlı şekilde belirtmişlerdir. Bu

doğrultuda -negatif yükümlülüğün ihlali anlamına gelen kötü muamele

tespitlerinde- anılan yerleşik içtihat uyarınca HAGB kararı için aranan subjektif şartın artık HAGB kararı verilmesinin önünde

engel teşkil eden bir objektif şart niteliğine doğru kaydığı rahatlıkla

söylenebilecektir (Özgür Çarpanalı,

§ 41).

69. Öte yandan AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 41-44) da

belirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle

getiren bir müessese olduğu söylenemez. Yapılan yargılama sonucunda verilen

HAGB kararının caydırıcı bir etki yaratıp yaratmadığına karar verilirken

şüphesiz eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması oldukça

önemlidir. Ancak Anayasa Mahkemesi buna ek olarak HAGB kararının orantılı bir

ceza olması ve caydırıcı bir etki yaratması noktasında kötü muameleye konu

eylemin şekli, süresi, şiddeti, kapsamı ve kişinin sağlığı üzerinde oluşturduğu

etki gibi her somut olayın koşullarına göre ayrıca incelenmesi gereken diğer

bazı kriterleri de yapılacak değerlendirmede gözetebilecektir. Ayrıca kötü

muamele oluşturan eylem nedeniyle kamu görevlisi hakkında bir disiplin

soruşturması yürütülmüşse bu disiplin soruşturması ve sonucunda uygulanan

yaptırım da yapılacak cezanın caydırıcılığı değerlendirmesinde gözönüne alınmalıdır.

70. Somut olayda, başvurucunun etkin bir katılım sağlamamasına

rağmen yargı makamlarınca resen ve derhâl bir soruşturma başlatıldığı, bu

kapsamda yapılan tüm yargılama sürecinde gerekli delillerin özenle toplanmaya

çalışıldığı ve sonucunda Polis Memuru F.Z. hakkında denetime (300 fidan dikme

ve 6 ay bakımını yapma) bağlanmış bir HAGB kararı verildiği görülmektedir. F.Z.nin hakkındaki söz konusu denetime uymadığına ilişkin

bir bilgi ya da belge başvuru kapsamında sunulmadığı gibi Anayasa Mahkemesince

de aksi yönde tespit yapmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Bunun

dışında Mahkeme eylem nedeniyle suçlu bulduğu F.Z. hakkında ceza tayin ederken

alt sınırdan uzaklaşarak cezada artırım yapma yoluna gitmiştir. Ayrıca idari

tahkikat sonucunda F.Z.ye uyarma

disiplin cezasının verildiği de görülmektedir. Olay nedeniyle başvurucuda

meydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanan nedenlerle-

tam olarak ortaya konamamasına rağmen Mahkemece kolluk görevlisine artırılmış

bir ceza verilmesi, devletin negatif yükümlülüğünün ihlali iddiası içeren

benzer olaylara müsamaha tanınmadığının gösterilmesi açısından da kayda değerdir.

Bunun yanında başvurucunun kamera kaydına yansıyan şekliyle maruz kaldığı

eylemin süresi, şiddeti ve eylem sonucunda başvurucunun sağlığı üzerinde kalıcı

bir etki meydana gelmemiş olması ile belirtilen diğer tüm hususlar bir bütün

hâlinde değerlendirildiğinde sonuç olarak kolluk görevlisine verilen toplam

cezanın caydırıcı olmadığı söylenemeyecektir.

71. Başvurucuya karşı kolluk görevlisince gerekli olmadığı hâlde

kullanılan maddi güç nedeniyle meydana gelen kötü muamele yasağının ihlali

kapsamında bir yargılama yapılmış ve nihayetinde kolluk görevlisine eylemle

orantılı olduğu değerlendirilen bir ceza verilmiştir. Bu nedenle başvurucunun

olaydan kaynaklı ortaya çıkan mağduriyetinin de giderilmiş olduğu sonucuna

varılmıştır.

72. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu

görüşe katılmamışlardır.

A. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine

ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla İHLAL

EDİLMEDİĞİNE Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve

OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/4/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuruya konu olayda kolluk görevlisi gösteri alanındaki

aralarında başvurucunun da bulunduğu kişilere yönelik gerekli olmadığı halde maddi

güç kullanmıştır. Cumhuriyet savcılığı kamu görevlisinin cezalandırılması

talebiyle kamu davası açmış; yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi

başvurucuya ve diğer kişilere yönelik maddi güç kullanımının gerekli olmadığı

sonucuna ulaşmıştır. Bundan başka Valilik tarafından yapılan idari soruşturmada

da kolluk görevlisinin ilgili Yönerge ve Talimatlara aykırı hareket ederek –GEREKLİ OLMADIĞI HALDE- maddi güç

kullandığı tespit edilmiştir. Valilik ayrıca kamu görevlisinin eylemi nedeniyle

kamuoyunda yoğun tepki oluştuğunu ve sonuçta Gezi Parkı Olayları olarak bilinen

olayların ivme kazanmasına sebebiyet verdiğini ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında sahip olduğu

rol ikincil nitelikte olup delillerin değerlendirilmesi kural olarak yetkili

soruşturma makamlarının görevindedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu

makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi

değerlendirmesini koymak değildir. Soruşturma makamlarının olayın gerçekleşme

koşulları ile ilgili tespitlerinden ayrılmayı gerektirecek kesin bir bilgi ya

da belge bulunmadığı sürece Anayasa Mahkemesinin bu tespitlerden farklı bir

değerlendirme yapabilmesi mümkün değildir (Elif Aydın Dost,B.

No: 2014/19954, 12/6/2018, § 47).

Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre, bir kişiye yönelik olarak

maddi güce başvurabilmek ancak o kişinin kendi davranışlarının veya tutumunun

bir sonucu olarak ve kesinlikle zorunlu hâllerde mümkündür. Güç kullanmanın

zorunlu olduğunun anlaşıldığı hallerde de kolluk görevlilerinin durumun

gerektirdiğinden fazla (orantısız) güç kullanmamaları gerekir (§§ 57,58).

Anayasa Mahkemesi, daha önce derece mahkemelerince kolluk görevlilerinin güç

kullanımlarının gerekli olmadığını veya gerekli olmakla birlikte orantısız

olduğunu kabul ettiği olaylarda daha fazla bir değerlendirme yapmayarak, bu tür

güç kullanımlarının kötü muamele yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir.

Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin bu tür durumlardaki incelemesi, gereksiz

veya orantısız güç kullanımının (ihlalin) yetkili makamlarca tespit edilmiş

olması nedeniyle ihlale ilişkin mağduriyetin giderilip giderilmediği ile benzer

ihlallerin önlenmesi bakımından caydırıcılığı sağlayabilecek bir ceza

soruşturması yürütülüp yürütülmediği ile sınırlıdır.

Başvuruya konu olayda, maddi güç kullanımının orantılı olup

olmadığının değerlendirilmesi gerekmemektedir. Çünkü idare ve derece

mahkemeleri söz konusu güç kullanımının gerekli olmadığını tespit etmişlerdir.

Birleşmiş Milletler genel kurulunca kabul edilen 1979 tarihli “ kolluk

güçlerinin davranışlarına ilişkin kurallar” güç kullanımına iki ölçüt

getirmektedir. İlki güç kullanımının istisna olması, diğeri başka çare

kalmaması durumudur. Ancak bu safhada orantılılık incelemesi yapılabilmektedir.

Gerekli olmadığı tespit edilen bir müdahalenin orantılılığının incelenmesi

anlamlı değildir. Dahası sayın çoğunluk orantılılık incelemesini sadece eylemin

fiziksel bütünlük üzerinde yarattığı etkiye ve bu konuda bir sağlık raporunun

düzenlenmemiş olmasına indirgemiştir. Olayda kötü muamelenin (§ 55) bulunup

bulunmadığının tespitini sağlık raporunu bulunup bulunmadığına indirgenmesi (§

60) Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile uyumlu değildir. Nitekim mahkeme delil

değerlendirmesinde olayın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte

bir yaralanma olduğunu da kabul ettiği görülmektedir. İşkence ve kötü muamele

yasağını düzenleyen BM düzlemindeki 26/06/1987 tarihinde kabul ile yürürlüğe

girmiş sözleşmeye göre sözleşmenin denetim organı olan işkenceye karşı

komitenin (İKK) Kanada’ya karşı nihai bir gözleminde, polisin gösteri

yürüyüşlerini dağıtmak ve düzeni sağlamak için biber gazını uygunsuz (ınappropriate) kullanımını kaygı verici bulduğu

görülmektedir.

Kanaatimize göre daha fazla değerlendirme yapabilmek için

yeterli bir bilgi ve bulgu bulunmadığı kabul edilen durumlarda, kişilere

yönelik ve gerekli olmayan fiziksel güç kullanımlarının derece bakımından en

alt seviyedeki insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak kabul edilmesi

gerektiği değerlendirilmelidir. Nitekim somut olayda çok insanın ve kameraların

önünde başvurucuya karşı gerekmediği halde bir metreden yakın mesafede yüzüne

ve defalarca arkasından koşarak ve ısrarla talimat dışı ve ortam görüntüleri

incelendiğinde gerekli olmadığı halde, yoğun biber gazı kullanılması ile

meydana gelen yaralanmanın derecesi tespit edilememiş, hatta ettirilmemiş bile

olsa, fiil insan haysiyetiyle bağdaşmayan kişinin fiziksel ve zihinsel

bütünlüğüne karşı yapılmış bir muamele olarak kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesinin kamu görevlilerinin gereksiz veya orantısız

güç kullandığı tüm olaylardaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması

uygulanmalarına ilişkin içtihadı, hem başvurucunun mağduriyetinin giderilmesi

hem de caydırıcılığın sağlanması bakımından sayın çoğunluğun görüşünün aksinedir

(Elif Aydın Dost; Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015,

4/11/2015). Aslında bu hususa sayın çoğunluğun görüşünde de değinilmiştir (§

67).

Öncelikle Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda bu tür

soruşturmaların temel amacının bireylerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini

korumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını sağlamak

olduğuna her defasında vurgu yaptığının belirtilmesi gerekir. Bu bağlamda bu

tür olaylarda üzerinde önemle durulması gereken husus, öncelikle mağduriyetlerin

giderilmesi yanında benzer ihlallerin önlenebilmesi bakımından caydırıcılığın

sağlanmasıdır. Bireylerin kötü muameleye karşı korunabilmesinin ancak

caydırıcılık sağlandığında mümkün olabildiği aksi halde kötü muameleye karşı

koruma sağlama amacıyla oluşturulan yasal çerçevenin bir etkisi ve anlamının

olmayacağı unutulmamalıdır.

İkinci olarak belirtilmesi gereken husus, ilgili mevzuatın,

derece mahkemelerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını uygulama olanağı

vermekle birlikte bunun bir zorunluluk olmayıp bu konuda hâkime tam bir takdir

yetkisi tanıdığıdır. Somut olayda hapis cezası içeren hükmün hâkimin takdiri

ile açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili mevzuat gereğince bir süreliğine

uygulanamaması bir yana hüküm açıklanmadığı için belli bir süre (beş yıl) ile

askıya alınan kötü muameleye konu davanın otomatik olarak düşmesi de söz

konusudur. Bu durumun verilen cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan

kalkması anlamına geldiğinde ise herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır

(Seyfullah Turan, B. No: 2014/1982, 9/11/2017,§ 193).

Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile de ortaya konduğu

üzere uygulanması takdir hakkı kullanılarak geri bırakılan ve belirli bir süre

sonunda tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkması gündeme gelen hükmün, kötü

muamele oluşturan eyleme karşılık uygun ve yeterli bir adli bir tatmin

sağlamadığı, başvurucunun mağduriyetini gidermediği, ayrıca caydırıcı etkisi

ile benzer ihlallere karşı bireylere koruma sağlamadığı açıktır.

Yetkili yargısal mercilerin bu konuda takdir haklarını

kullanırken özellikle hukukun üstünlüğünün sağlanması, kamuoyunda adalete olan

güvenin sarsılmaması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya

kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi konusunda azami hassasiyet göstermeleri

gerekir.Oysa somut olayda derece mahkemesi başvuruya

konu kararıyla, bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yetkisini söz konusu eylemlere hiçbir

şekilde kayıtsız kalınmayacağını ve müsamaha edilmeyeceğini göstermek için

kullanmak yerine kötü muamele oluşturan eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da

ortadan kaldırmak için kullanmayı tercih ettiği izlenimini vermiştir. Olayın

sorumlusu kamu görevlisinin caydırıcı bir ceza ile cezalandırılması yerine ağaç

dikme ve bakımını yapma denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasının bu

izlenimi ortadan kaldırdığının kabulü mümkün değildir.

İnsan haysiyetine, fiziksel bütünlüğüne yönelmiş müdahalenin

varlığının tespiti karşısında, fiili işleyeni ıslah ve fiilin kamusal etkisinin

ağırlığı karşında HAGB kararı, yargının, adaletin ve hukuka saygınlığın

etkisini değerinden arındıran, bir uğraş niteliğinde kalacaktır.

Sayın çoğunluk derece mahkemesince kolluk görevlisine

başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanan

nedenlerle- tam olarak ortaya konamamasına rağmen artırılmış bir ceza

verildiğini değerlendirmiş ve bu durumu kolluk görevlilerinin maddi güç

kullanarak gerçekleştirdikleri kötü muamelelere müsamaha gösterilmediğinin ortaya

konabilmesi bakımından kayda değer görmüştür. Ancak sayın çoğunluk, söz konusu

cezanın miktarı alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş olsa da uygulanmasının

geri bırakıldığını ve belirli bir süre sonunda da kamu davasının düşmesi

neticesinde tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkacak olmasını dikkate

almamıştır.

Somut olayda kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilen eylem

Yargıtay içtihadı ile de silahtan sayılan göz yaşartıcı gaz kullanılarak gerçekleştirilmiştir.

İlgili Kanun hükümleri yaralama suçunun silahla ya da kamu görevlisi tarafından

gerçekleştirilmesini cezada ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlemektedir (§ 55).

Derece mahkemesi de ilgili Kanun (TCK. md. 61)

gereğince cezayı belirlerken suçta birden fazla cezayı ağırlaştırıcı sebebin

söz konusu olduğunu dikkate almış ve sayın çoğunluğun kabulünün aksine

başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinden bağımsız olarak bir

uygulamaya gitmiştir (§ 21).

Sonuç olarak, somut olayda kötü muamele yasağının ihlal edildiği

derece mahkemesince tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu tür

başvurulardaki incelemesi, sayın çoğunluğun görüşünde de yer verildiği üzere bu

tespitler üzerinden ve yürütülen dava süreçlerindeki özellikle hükmün açıklanmasının

geri bırakılması uygulamaları ile sınırlı yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin

istikrar kazanmış içtihadına göre, kasıtlı eylemleriyle kötü muamele yasağını

ihlal eden kamu görevlileri hakkında verilen hükümlerin bu konuda tam bir

takdir hakkına sahip olunmasına rağmen açıklanmalarının geri bırakılmaları,

başvurucuların ihlalden kaynaklanan mağduriyetlerini gidermemekte, ayrıca kötü

muamele yasağı bağlamında gereken caydırıcılığın sağlanamamasına da yol

açmaktadır. Dahası yargısal merciler tarafından bu tür hukuka aykırı eylemlere

kayıtsız kalındığı ve müsamaha gösterildiği izlenimi verilmektedir.

Somut olayda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadından

ayrılmayı gerektiren bir unsur bulunmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Hüseyin KAYA

Başvurucu

:

Ceyda SUNGUR

Vekili

:

Av. İlkay BAHÇETEPE

KARŞIOY

1. Başvurucunun katıldığı protesto eylemi sırasında kolluk

kuvvetleri tarafından orantısız güç kullanıldığı hususu, fail kolluk görevlisi hakkındaki

yargılama sonunda ceza mahkemesi kararıyla tespit edilmiştir. Dolayısıyla maddi

olayın meydana geliş biçimi yargı kararıyla açıklığa kavuşturulmuştur. Buna

karşın ceza mahkemesi duruşma sonunda kurduğu 10 ay hapis cezasından ibaret

mahkumiyet hükmünü, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararıyla

sonuçlandırmıştır.

2. Kolluk görevlilerinin görevleri dolayısıyla orantısız güç

kullanımı şeklindeki eylemleri nedeniyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele

veya daha ağır bir muamelede bulunulmasına karşı Anayasanın 17/3. maddesi

uyarınca devletin pozitif yükümlülüğü, olayın aydınlatılması ve failin

yargılanarak etkili şekilde cezalandırılmasıdır. Başka bir ifadeyle uygulanacak

yaptırımın, bu hakkın korunması bakımından etkisiz kalacak nitelikte bulunması

da mağduriyetin giderilmediği anlamına gelmektedir.

3. Anayasa Mahkemesi benzer başvurularda Anayasanın 17/3.

maddesinin ihlaline neden olan fail hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün

açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmesinin, anılan hakkın

korunması bakımından gereken düzeyde caydırıcılık sağlamayacağını ve bu durumda

Devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılamayacağını ifade etmiştir

(bkz. AYM Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10.12.2014, par. 102-113, Mehmet Şah Araş ve Diğ., B. No: 2014/798,

28.9.2016, par. 85, 107-109; Elif Aydın Dost, B. No: 2014/19954, 12.6.2018,

par. 48-51, 65-68). Belirtelim ki AHM de Türkiye ile ilgili kararlarında üçüncü

kişiler arasındaki olaylar bakımından aksinin düşünülebileceğini kabul etmekle

birlikte, kolluk görevlileri hakkında uygulanan HAGB kurumunun söz konusu hak

yönünden etkili ve caydırıcı bir yaptırım teşkil etmediğine işaret etmekte ve

bu durumda ihlal sonucuna ulaşmaktadır (bkz. AİHM Kasap ve diğ./Türkiye,

B. No: 8656/10, 14.1.2014, par. 60; Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10,

20.1.2015, par. 28).

4. Başvuruya konu olayda da Mahkememizin sözü edilen yorum ve

uygulamalarından farklı bir sonuca ulaştırmayı gerektiren bir özellik

bulunmamaktadır. Gerek incelenen başvuruda ceza mahkemesi kararının

mağduriyetin giderilmesi bakımından etkililiği, gerekse bireysel başvuru

kararlarının muhtemel benzer ihlaller üzerindeki önleyici işlevi dikkate

alındığında, başvuranın çeşitli saiklerle başlangıçta

soruşturma sürecine aktif olarak katılmaması, devletin pozitif yükümlülüğünü

ortadan kaldıracağı veya hafifleteceği sonucuna ulaşılmasını gerektirmez. Bu

nedenle ceza mahkemesinde uygulanan yaptırımın hakkın korunması bakımından

caydırıcı olmaktan uzak niteliği karşısında Anayasanın 17/3. maddesinde güvence

altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuyla ihlal edildiği

görüşündeyim. Üye Serruh KALELİ Üye Hasan Tahsin GÖKCAN