Engin Karabaşlar ve Esra Karabaşlar Başvurusu (B. No: 2016/4790)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesi

nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/3/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini

belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. Başvurucuların çocuğu E.K. 18/8/2001 tarihinde Manisa Doğum

ve Çocuk Bakımevinde dünyaya gelmiştir. Solunum sıkıntısı yaşayan bebek sevk

edildiği İzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesi Yenidoğan

ve Prematüre Servisinde bir hafta süreyle tedavi görmüştür. Başvurucular

bebeğin sağ omuz ve sol dizinde hareketsizlik şikâyeti ile 29/8/2001 tarihinde

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine (Üniversite

Hastanesi) başvurmuşlar, burada Ortopedi Uzmanı Doktor U.Ö. tarafından muayene

edilen bebekte sağ omuz abduksiyonu

yapılamadığı, distal

hareketlerin normal olduğu, klavikula

(köprücük kemiği) kırık bulgusunun bulunmadığı, ateş ve huzursuzluk tesbit edilmediği, sağ omuzda effüzyon olmadığı, sol kalça ekstansiyonunda

5 derece kısıtlılık olduğu tespitleri yapılarak on beş gün izlem önerilmiştir.

Başvurucular ise doktorun muayene sonucunda bebeğin omzunda sinir zedelenmesi,

dizinde ise çatlak olduğunu belirterek bir hafta sonrasına randevu verdiğini

beyan etmişlerdir.

8. Taburcu edilen bebeğin omuz ve dizinde şişlik oluşması

üzerine randevu günü beklenmeden 4/9/2001 tarihinde yapılan başvuru üzerine bu

kez çocuk hastalıkları uzmanı tarafından muayene edilen bebeğe septik artrit

-bakteri ve mantarların yol açtığı eklem enfeksiyonu- tanısı konularak oluşan

ödemin drene edilmesi amacıyla 7/9/2001 tarihinde Doktor U.Ö. tarafından

cerrahi müdahale uygulanmış, sonrasında taburcu edilen bebeğin sekiz ay süreyle

takibine ve tedavisine devam edilmiştir. Başvurucular; çocuklarının normal

şekilde yürüyemediğini, kolunu da sağlıklı şekilde hareket ettiremediğini, bu

nedenle birçok operasyon geçirdiğini, kullandığı yürüme cihazının gelişimini

tamamlayacağı yirmi üç yaşına kadar dört ayda bir değiştirilmesi gerektiğini, ayrıca

tedavi sürecinin devam etmesi nedeniyle hakkında kesin rapor düzenlenmediğini

belirtmişlerdir.

9. Başvurucular 21/2/2006 tarihinde Manisa Cumhuriyet

Başsavcılığına sundukları dilekçe ile çocuklarının tedavi sürecinde görevli

doktorlardan şikâyetçi olmuşlar, Başsavcılığın 27/2/2006 tarihinde görevsizlik

kararı vermesi üzerine Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü (Üniversite)

tarafından şikâyet konuları hakkında soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma

kapsamında Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Ana

Bilim Dalı Öğretim Üyesi H.P. bilirkişi olarak tayin edilmiş, hazırlanan

24/4/2006 tarihli bilirkişi raporunda yeni doğan septik artriti

gibi tanısı geç ve zor olan bir hastalığın, hasta yakınının da

ifadesinden anlaşıldığına göre Doktor U.Ö.nün uyarısı

sayesinde nispeten daha erken tanındığı ve doktorun görevini ihmalinin söz

konusu olmadığı belirtildiğinden olayla ilgili olarak men-i muhakeme kararı

alınmıştır.

10. Olayla ilgili olarak yürütülen bir diğer soruşturmada

bilirkişi olarak görüşüne başvurulan İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma

Hastanesi 1. Ortopedi ve Travmatoloji Klinik Şefi M.Ş. tarafından düzenlenen

raporda; yenidoğan septik

artritinin

diğer yaş grubundaki septik artritlerin

klinik ve laboratuvar bulgularından çok farklı olabildiği, tanının şüphelenilen

eklemin muayenesi ve ponksiyonunun (vücuttan iğne ile sıvı alınması)

mikroskobik incelemesi ile konulabileceği, hastanın izlem kayıtlarında omuz ve diz

eklemi patolojisini düşündürecek bir kaydın bulunmadığı, bu nedenle hastanın

İzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesinde yattığı dönemde ya da izlemlerinde septik artriti

düşündürecek bir bulgunun dosyada mevcut olmadığı belirtilmiştir.

11. Yine olayla ilgili soruşturma kapsamında tıbbi görüşüne

başvurulan Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi H.Ö. tarafından hazırlanan 10/4/2006 tarihli

raporda; septik artritin çocuk sağlığı ve

hastalıkları uzmanlığını da yakından ilgilendiren ve tedavisi aciliyet arz eden bir durum olduğu, olgunun epikrizinde hastaneye yatış ve invazif

(cerrahi işlem gerektiren uygulama) girişim öyküsü belirtilmiş olduğundan septik artrit

şüphesinin duyulması ve eklem ultrasonografısi ile

tanısal yaklaşımın başlatılmış olması gerektiği, bunun yapılması hâlinde erken

tanıya ulaşılabilmiş olunacağı, ancak ortopedi hekimince muayenesi yapılan ve grafısi çekilen hastada o an için bulguların tanıya gitmek

için yeterli olmadığı, önerilen izlemin muhtemelen sağlıklı yapılamamasına

bağlı tanıda gecikme yaşandığı ve daha sonra doğru şekilde tedavinin

tamamlandığı ifade edilmiştir.

12. Başvurucular, çocuklarının hastanede mikrop kaptığı,

hastalığın teşhis ve tedavisinin gecikmeli ve hatalı olarak yapıldığı

iddialarıyla Sağlık Bakanlığı ile Üniversite ve Ortopedi Uzmanı Doktor U.Ö.

aleyhine 17/8/2006 tarihinde Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve

manevi tazminat davası açmışlardır.

13. Mahkeme tefrik kararı vererek Bakanlık ve Üniversite

aleyhine açılan davada idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle 2/3/2007

tarihinde davanın görev yönünden reddine karar vermiş, karar Yargıtayca onanarak kesinleşmiştir. Mahkeme Doktor U.Ö.

hakkındaki davada ise yargılamaya devam etmiştir.

14. Başvurucular davanın görev yönünden reddi üzerine, Sağlık

Bakanlığı ve Üniversite aleyhine 25/6/2008 tarihinde Manisa 1. İdare

Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır. Dava dilekçesinde;

çocuğun omuz ve ayağında büyüme plaklarının bulunduğu mahalde mikrop

oluştuğunun -gereği gibi inceleme yapılmadığı için- zamanında fark

edilmediğini, vakayla çocuk ortopedistinin ilgilenmesi gerekirken yetişkinler

bakımından uzman olan ortopedistin ilgilendiğini, teşhis konulduktan sonra

ameliyat için üç gün beklenildiğini ve ameliyat sırasında büyüme plaklarının

alınmasının çocuğun sakat kalmasına neden olduğunu belirtmişlerdir.

15. İdare Mahkemesi, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar

vererek olayda idarelerin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda Adli

Tıp Kurumu (ATK) Başkanlığından rapor istemiştir.

16. ATK 3. İhtisas Kurulu (Kurul) tarafından hazırlanan

12/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda tedavi süreci özetlendikten sonra yenidoğan, solunum distresi ve diğer vital sıkıntısı

olan bebeklerin, her an için enfeksiyona açık olduğu ve enfeksiyona bağlı

olarak kalça, diz, omuz ve diğer eklemlerde

septik artrit veya osteomyelitin gelişebileceği

belirtilmiştir. Raporda ayrıca, vital fonksiyon bozukluğu olan yenidoğan

bebeklerde bu durumun beklenebilir bir komplikasyon olduğu, bu komplikasyonun

en iyi şartlarda tedavisinin yapılması durumunda dahi enfeksiyon neticesinde

kemik ve eklemlerde kısalık, eğrilik gibi deformitelerin meydana gelebileceği

cihetle çocuğun doğduğu ve devamında tedavi için sevk edildiği hastanelerin

teşhis ve tedavi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu ifade edilmiştir.

17. Başvurucular bilirkişi raporuna itiraz ederek ATK Genel

Kurulu veya üniversite hastanelerinden görüş alınması talebinde bulunmuşlardır.

İtiraz dilekçesinde; raporda çocuğun el ve kolunu gerektiği gibi hareket

ettirememe nedeninin izah edilemediği, septik

artrit teşhisi konulan bir hastanın acilen

ameliyat edilmesi gerekirken olayda ameliyatın hastaneye girişten dokuz gün

sonra yapıldığı, teşhis ve müdahalede geç kalındığı ileri sürülmüştür.

18. Mahkemenin 7/6/2013 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir.

Karar gerekçesinde Kurulca hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarak

olayda idarenin tazmin sorumluluğunu gerektirecek bir hizmet kusurunun

bulunmadığı belirtilmiştir.

19. Başvurucular tarafından temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesince 19/6/2014 tarihinde onanmış, karar

düzeltme istemi de Dairenin 7/12/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

20. Nihai karar 15/2/2016 tarihinde başvuruculara tebliğ

edilmiştir.

21. 8/3/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

22. Öte yandan Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Doktor U.Ö.

aleyhine devam eden tazminat davasında Kurulun görüşüne başvurmuştur. Kurul

25/5/2011 tarihli raporunda; doğum kararı endikasyonu

ve doğuma kadar yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu, sezaryen ile

doğan bebeğin doğumdan sonraki ilk muayene bulgularının doğumla ilgili bir

komplikasyonu düşündürmediği cihetle kadın hastalıkları ve doğum uzmanı Doktor

A.C.ye kusur atfedilemeyeceğini, Manisa Doğumevi Hastanesinde yapılan

işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu belirtmiştir. Raporda ayrıca, bebekte

gelişen yenidoğanın geçici takipnesinin sezaryen ile doğan

bebeklerde çok sık görülen bir durum olduğu, bu hastalığa bağlı olarak İzmir

Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesinde yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun

olduğu, hastanın kol ve bacaklarında gelişen hareket kısıtlılığı nedeniyle

götürüldüğü Ortopedi Polikliniğinde yapılan muayenesinin normal sınırlar içinde

olduğundan hastanın takibine karar verilmesinin tıp kurallarına uygun olduğu

ifade edilmiştir. Raporun devamında ise hastada daha sonra gelişen septik artrit

hastalığının mikrobik bir hastalık olduğu, yeni doğanlarda bu hastalığın kan

yolu ile yayıldığı ve sinsi bir seyir gösterdiği, hastada septik artrite yönelik olarak yapılan

tanı, antibiyoterapi ve operasyonlarının tıp

kurallarına uygun olduğu, uygun tedaviye rağmen septik artrit hastalığında büyüme

plaklarının enfeksiyona bağlı olarak zarar görebileceğinin bilindiği, büyüme

plaklarının alınması gibi bir operasyon yönteminin olmadığı, hastada mevcut

sekellerin septik artritin komplikasyonu olarak

değerlendirilmesi gerektiği ve bu nedenle hastanın takip edildiği Üniversite

Hastanesinde yapılan tüm tedavilere ve Ortopedi Uzmanı Doktor U.Ö.ye kusur

atfedilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiştir.

23. Başvurucular hastaneye ilk başvuruda sadece takip önerilmesi

ve ameliyatın dokuz gün sonra yapılmış olması nedenleriyle teşhis ve ameliyatın

geciktiğini iddia ederek ATK raporuna itirazda bulunmuşlardır. Bunun üzerine

Mahkeme bu kez ATK Genel Kurulundan özellikle küçüğe teşhis konulması ve

ameliyatın yapılmasında gecikme olup olmadığı hususu dikkate alınarak dosya

hakkında görüş talep etmiştir. Genel Kurul konuyla ilgili olarak alınmış olan

tüm tıbbi görüşleri de nazara alarak dosya üzerinde yaptığı inceleme sonucu

düzenlediği 19/6/2014 tarihli raporda, 25/5/2011 tarihli Kurul raporuyla aynı

doğrultuda görüş beyan etmiştir.

24. Mahkeme 24/2/2015 tarihli kararıyla hizmet kusuruna dayanan

davaların ancak idare aleyhine açılabileceği gerekçesiyle doktora karşı açılan

davayı, sıfat yokluğu nedeniyle reddetmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

25. İlgili hukuk için bkz. Fesih

Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru

incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

27. Başvurucular; dosyada mevcut tıbbi raporlarda çocuklarının

hastane mikrobuna maruz kaldığını ve teşhisin zamanında yapılmadığını, ATK

Genel Kurulu veya gelişmiş üniversite hastanelerinden rapor alınmadığını,

hastanın çocuk olduğu gözetilmeden yetişkin hastalara bakan ortopedi uzmanının

vakaya müdahale ettiğini belirterek yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.

maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan

fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

32. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

33. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

35. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§

51).

38. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

39. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip

olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,

25/1/2018, § 32).

40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,

§ 44).

41. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

42. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

43. Başvurucular, teşhis ve tedavideki gecikmeye dayalı tıbbi

ihmal iddialarının yargılama mercii tarafından yeterli ölçüde araştırılıp

incelenmediğini iddia etmektedir.

44. Somut olayda tıbbi ihmal iddialarına yönelik olarak adli ve

idari yargı mercilerince farklı tarihlerde ve biri Genel Kurula olmak üzere ATK'ya üç ayrı rapor tanzim ettirilmiştir. Ayrıca olayla

ilgili idari soruşturma sürecinde alanında uzman bilirkişilerden görüş

alınmıştır. ATK söz konusu bilirkişilerin görüşlerine de yer verdiği

raporlarında tedavi sürecini özetledikten sonra hastalığın komplikasyon olarak

ortaya çıktığını, tanı ve tedaviye yönelik tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun

olduğunu belirtmiştir. Derece mahkemeleri de ATK raporunda yer verilen tespit ve

değerlendirmeleri yeterli bularak kararlarına dayanak almıştır.

45. Başvurucular teşhis ve tedavinin geç yapılmasıyla ilgili

olarak somut iddialarda bulunmuşlar, bu kapsamda Üniversite Hastanesine ilk

müracaat ettikleri anda bebeğin çocuk hastalıkları uzmanı tarafından muayene

edilmemesini, tıbbi bir müdahale yapılmayıp sadece takip önerilmesini ve

özellikle septik artrit

tanısı konulmasına rağmen ameliyatın derhal değil üç gün sonra yapılmasını

gecikme nedeni olarak ileri sürmüşlerdir. Belirtmek gerekir ki başvurucuların

çocuğu prematüre olarak doğmuş ve

solunum rahatsızlığı geçirmiştir. Bu durum da dikkate alındığında hastalığa

daha erken teşhis konulmasının, teşhis konulduktan sonraki süreçte ise

ameliyatın daha erken yapılmasının mümkün olup olmadığı, hangi tıbbi

zorunluluklardan dolayı ameliyatın üç gün sonra yapıldığı ve bu durumun

hastalığın seyri üzerindeki etkisi hakkında ATK raporlarında herhangi bir

değerlendirmeye rastlanmamıştır.

46. ATK başvurucuların teşhis ve tedavide gecikme olduğu

iddiasını yeterince tartışıp açıklığa kavuşturmamış, iddia edilen hususlara

doğrudan somut olgulara dayalı, açık ve anlaşılır bir yanıt vermemiştir. Kaldı

ki derece mahkemesi ATK İhtisas Kurulu raporuna yapılan itiraz üzerine teşhis

ve ameliyatın yapılmasında gecikme olup olmadığının tespiti amacıyla ATK Genel

Kurulundan görüş istemiş, buna rağmen Genel Kurul hazırladığı raporda bu konuya

özel olarak ayrıntılı bir yanıt vermeyip İhtisas Kurulu raporundaki tespit ve

açıklamaları tekrar etmiştir. Her ne kadar ATK raporunda yapılan müdahale ve

işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, ilgili hekime ve hastaneye kusur

atfedilemeyeceği belirtilmiş ise de, gerekçe içermeyen

ve genel nitelikteki bu ifadeler başvurucuların somut iddialarını karşılamaktan

uzaktır.

47. Başvuruya konu olayda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan

tıbbi ihmal iddialarının ATK raporunda tüm yönleriyle ele alınıp

aydınlatılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu raporu dayanak alan

derece mahkemelerinin, başvurucuların iddialarını Anayasa'nın 17. maddesinin

gerektirdiği özen ve derinlikte incelediği, kararlarında konuyla ilgili ve

yeterli gerekçelere yer verdiği söylenemez. Bu durumda kamu makamlarının,

başvuru konusu olaydaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna

ulaşılmıştır.

48. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması

hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

49. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

2. Değerlendirme

50.31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013

tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı

Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde

eklenmiştir.

51. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu (Tazminat Komisyonu)

tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

52. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018)kararında;

yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç

veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018

tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat

Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma,

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı

yönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

53. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

54. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı

gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

55. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

56. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda

genel ilkeler belirlenmiştir.

58. Mehmet Doğan

kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme

kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2)

numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

59. Mehmet Doğan

kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece

mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece

mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna

göre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden

yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi

sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece

mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı

verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir

derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine

bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği

doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla

yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

60. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken

şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından

bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali

gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,

kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit

edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.

Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir

işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa

söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha

önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık

ihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince

yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının

sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği

hâllerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan

mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek

ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

61. Başvurucular, anayasal haklarının ihlal edildiğinin tespiti

ve yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

62. Başvuruda, başvurucuların teşhis ve tedavide gecikme olduğu iddiası

yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya

konulmadığından kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır.

63. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

Manisa 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

64. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin

başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

4/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucular

:

1. Engin

KARABAŞLAR

2. Esra

KARABAŞLAR

Vekili

:

Av. Ayşe

HASAR