Erkan Sancaklı ve Selatin Sancaklı Başvurusu (B. No: 2016/74436)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; hukuk kuralarının ve delillerin değerlendirilmesinde

hata yapılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, kesin nitelikte adli para

cezasına hükmolunması nedeniyle de iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 15/6/2016 tarihli iddianamesiyle,

sahibi ve yetkilisi oldukları işyerinde mağdurun rızası olmadan onun adına bir

adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları iddiasıyla başvurucular

hakkında 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na

muhalefet suçundan kamu davası açılmıştır.

7. Başvurucular, Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin

17/11/2016 tarihli kararıyla kişinin bilgisi dışında GSM Abonelik Sözleşmesi

düzenleme suçundan 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesinin (4) numaralı fıkrasının

atfıyla 63. maddesinin (10) numaralı fıkrası gereği ayrı ayrı 820 TL adli para

cezasıyla cezalandırılmıştır. Anılan cezalar miktar itibarıyla kesin

niteliktedir.

8. Mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[Mağdurun] eli ürünü abonelik sözleşmesinde imza bulunmadığı bu

tür abonelik sözleşmelerinin son tahlilde üst bayilerin denetimi olmadan

yürürlüğe girmediği üst bayi olan sanıkların sorumluluklarının bulunduğu

abonelik sözleşmesinde [E.]

şirketi sorumlusu ibaresi üstünde yetkili imzasının dahi bulunmadığı sanıkların

müsnet olayda sorumluluklarının bulunduğu kanaatine

varıldığından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

9. Başvurucu 19/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

10. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518

sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:

“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci

veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya

elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve

yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik

yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.”

11. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 96.

maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı

hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve

beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden

yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."

12. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve

E.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu

hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin

yetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne

alındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş

yapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un

56/4. maddesinde unsurları yazılı "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında

... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı

evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik

hareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik

aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip

gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi

gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık

dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan

bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma

sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi [bozmayı

gerektirmiştir.]

13. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve

E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Suçun failinin

sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S.

İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak

çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği,

kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her

türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın

beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair

karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi

Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması

isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz

kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;

"... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına

iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik

kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu

amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve

bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya

onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası

dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu

amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya

koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı

geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci

veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının

gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik

işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek

gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik

63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı

maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş

bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket

ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile

cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden

yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri

bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla,

kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair

işlemlerin gerçekleştirilmesidir.

Kanun koyucunun "bizzat" kriterini

getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili

belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin

yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya

işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı

kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin

rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı

maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

...

Kanun yararına bozmaya konu dosyada,

ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri

yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik

işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör

adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye

uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava

açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit

olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu

nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi

olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru

bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren

alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına

bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden [reddine

karar verilmiştir.]"

V. İNCELEME VE GEREKÇE

14. Mahkemenin 18/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İki Dereceli Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

15. Başvurucular, adli para cezası verilmesine ilişkin kesin

nitelikli karara karşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmaması

nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

16. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veya

Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir

başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak

ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

17. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün

2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de

Anayasa'da, anılan hakka ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır (Kadir Gürbüz

Kaynar, B. No: 2012/744, 20/2/2014, § 44). Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin

ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.

18. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

19. Başvurucular, mahkemece herhangi bir araştırma ve inceleme

yapılmadan karar verildiğini, sözleşmenin şirketin alt bayii tarafından

düzenlendiğini ve kendilerinin üst bayi şirket yetkilisi olup eylemlerinin alt

bayi tarafından düzenlenen sözleşmeyi GSM servis sağlayıcısı şirkete

göndermekten ibaret olduğunu, ayrıca haklarında hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına karar verilmediğini, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

20. Başvurucuların iddialarının özü, delillerin

değerlendirilmesinde hata yapıldığına ve yargılamanın sonucunun adil olmadığına

ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddialar bu kapsamda incelenmiştir.

21. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile

uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki

hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013,

§ 42).

22. 5809 sayılı Kanun'un 56. ve 63. maddeleri 2014 yılında

değiştirilerek kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş

yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik

bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması, yaptırılması, bu amaçla

gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılması

suç olarak düzenlenmiştir. İlk

derece mahkemesi, 5809 sayılı Kanun'un 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ile

eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasını

birlikte yorumlayarak, kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesis

edildiğini kabul etmiştir.

23. Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin, anılan hukuk

kurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve başvurucuların ileride bir daha

suç işlemekten çekineceği hususunda kanaate varılmadığından haklarında hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına karar vermediği görülmektedir. Uyuşmazlıkla ilgili varılan

sonuçta bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

oluşturan bir durum bulunmadığından başvurucuların ihlal iddialarının kanun

yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

24. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden

incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

18/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Akif

YILDIRIM

Başvurucular

:

1. Erkan

SANCAKLI

2. Selatin

SANCAKLI

Vekili : Av. Mustafa Naim YAĞCI