Ferhat Yağcı Başvurusu (B. No: 2013/2493)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerliğe elverişli

olunmadığı hâlde askere alınma nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan

tam yargı davasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tarafından süre aşımı

gerekçesiyle reddedilmesi ve AYİM'de iki dereceli

yargılama imkânı bulunmamasıyla karar düzeltme isteminin reddedilmesinin

ardından para cezasına hükmedilmesi nedenleriyle Anayasa’nın 36. maddesinde

düzenlenen adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/4/2013 tarihinde Anayasa

Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil

edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 18/3/2016

tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 5/9/2011 tarihinde askere

sevk edilmiş, 7/9/2011 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır.

8. Başvurucunun askere sevk edilirken eğitim birliğine katılması

sırasında, temel eğitiminin bitiminde ve dağıtımdan sonra komando birliğine katılıması sırasında olmak üzere dört ayrı muayene sonunda

sağlam ve askerliğe elverişli olduğu yönünde raporlar düzenlenmiştir.

9. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirirken uzman

erbaş sınavına katılmış ve bu kapsamda Gülhane Askeri Tıp Akademisinde (GATA)

yapılan muayenesinde doğuştan sol böbreğinin olmadığı tespit edilmiştir. Bunun

üzerine başvurucunun askerliğe elverişli olmadığına dair 16/7/2012

tarihli rapor tanzim edilmiş ve başvurucu askerlik şubesi emrine gönderilmiştir

(fiilen terhis edilmiştir). Söz konusu rapor 6/8/2012

tarihinde onaylanmıştır.

10. Daha sonra başvurucu hakkında 12/10/2012

tarihinde askerlik terhis belgesi düzenlenmiş ve başvurucu bu tarih itibarıyla

askerliğe elverişli olmadığına dair raporun onaylandığından haberdar olduğunu

belirterek 15/10/2012 tarihinde tazminat istemiyle AYİM'de

tam yargıdavası açmıştır. Başvurucu, askerliğe sevk

tarihinden GATA'da yapılan muayeneye kadar geçen sürede sol böbreğinin

olmadığının tespit edilmesi mümkün iken bu tespitin yapılmaması ve askerliğe

elverişsiz olmasına rağmen komando sınıfında kendisine askerlik yaptırılmasında

idarenin hizmet kusuru olduğunu ileri sürmüştür.

11. AYİMİkinci Dairesi 7/11/2012 tarihli ve E. 2012/1023, K. 2012/1007 sayılıkararıyla davayı oyçokluğuyla süre aşımı gerekçesiyle

reddetmiştir. Gerekçeninilgili kısmı şöyledir:

"Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin

incelenmesinden; davacının 5/9/2011 tarihinde askere

sevk edildiği, GATA Sağlık Kurulunun 16/7/2012 tarih ve 5828 sayılı raporu ile

'Renal agnezi, unilateral (sol renal agnezisi)' tanısı ile 'askerliğe elverişli değildir' kararı

verildiği, bu raporun 6/8/2012 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, davacının

askere alınmaması gerekirken alındığı iddiasının bulunduğu, bu nedenle davanınişlemden doğan tam yargı davası olduğu, davacının

askere alınmaması gerekirken askere alınma işleminden doğan zararını rapor ve

terhis tarihi olan 16/7/2012 tarihinde öğrendiği, Mahkememiz içtihatları ile

davacılar lehine yorumla raporun kesinleşme tarihi olan 6/8/2012 tarihinden

itibaren 60 gün içinde dava açması veya davalı idareye ihtiyari müracaatta

bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 15/10/2012 tarihinde açılan

davada süre aşımı bulunduğu anlaşıldığından, davanın süre aşımı yönünden

reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı

vekili dava dilekçesinde 12/10/2012 tarihinde raporun tebliğ edildiğini,belirtmiş ise de,

davanın konusunun idari eylemden doğan tazminat davası olmadığı, idari işlemden

doğan tazminat davası olduğu yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine göre;

raporun kesinleşme tarihi olan 6/8/2012 tarihinden itibaren 60 gün içinde dava

açılması veya idareye ihtiyari müracaatta bulunulması gerekirken bu sürelerin

aşılarak dava açıldığı anlaşılmıştır."

12. Kararın karşıoy gerekçesinde ise

özetle işlemden doğan tam yargı davasına konu olan olayda davacının askerliğe

elverişli olmadığına ilişkin kesinleşen sağlık kurulu raporunun 12/10/2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, dava açma

süresinin bu tarihten başlatılması durumunda 15/10/2012 tarihinde açılan davada

süre aşımı bulunmadığı belirtilmiştir.

13. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi de aynı

Dairenin 27/3/2013 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

Bu karar 10/4/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

14. 15/4/2013 tarihinde yapılan

başvurunun süresinde olduğu tespit edilmiştir.

B. İlgili Hukuk

15. Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası şöyledir:

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan

zararı ödemekle yükümlüdür.”

16. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun35. maddesinin

(a) bendi şöyledir:

“Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis

edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni

bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava

açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış

olan dava açma süresini durdurur.

Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek

reddedilmiş sayılır.

İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar

ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.”

17. 1602 sayılı Kanun’un40. maddesinin

birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma

süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı

süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.”

18. 1602 sayılı Kanun’un 42. maddesi şöyledir:

“İlgililer, haklarını

ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde

doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte

açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması

üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek

kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı,

icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları

saklıdır.”

19. 1602 sayılı Kanun’un67. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

"Yargılamanın iadesi ve kararın

düzeltilmesi istekleri kanunda yazılı sebeplere dayanmıyor ise isteğin reddine

karar verilir ve Hukuk Usulü Muhakameleri Kanununun

bu husustaki hükümlerine göre para cezasına da hükmolunur."

20. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılıAskerlik Kanunu'nun 10. maddesinin sekizinci bendi

şöyledir:

"Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre bedeni

kabiliyeti askerliğe elverişli olmayanlar askerlik hizmetinden muaf tutulurlar."

21. 1111 sayılı Kanun'un 28. maddesinin

birinci fıkrası şöyledir;

"Yoklamaları yapılanlar, askerliğe elverişli olanlar veya askerliğe

elverişli olmayanlar olarak ikiye ayrılırlar. Askerliğe elverişli olmayanlar

asker edilmezler."

22. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı

Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri

Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 15. maddesi şöyledir:

"Askere alındıktan sonra asker

hastanelerinin sağlık kurullarından "Askerliğe Elverişli Değildir"

kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler

tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca

durum silah altında bulunanların birliklerine

duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik

şubesine geldikten sonra ilgili yönergeye göre yapılır. "Askerliğe

Elverişli Değildir" kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden

asker hastanelerinin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son

rapor kararına göre, ilgili yönerge gereğince işlem görür. "Askerliğe

Elverişli Değildir" kararı alanlar emsalinin kanunda yazılı yaş sınırı

dışına çıkma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar

muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görür."

23. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 8/12/2000

tarihli Askeralma Yönergesi'nin

(MSY:70-1C) ikinci bölümünün"Terhis ve Terhis

Sonrası Yapılacak İşlemler" başlıklı altıncı kısmının 6.

maddesinde sağlık nedeniyle haklarında "Askerliğe

elverişli değildir." kararı alınan erbaş ve erlerin terhis

işlemlerinin askerlik şubelerince bu Yönergenin üçüncü bölümünün dördüncü

maddesinin (d) fıkrası uyarınca yapılacağı düzenlenmiş olup bahsi geçen fıkra

hükmü şöyledir:

"Askerlik hizmeti sırasında haklarında

"Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verilen erbaş ve erler, ön

raporlarına istinaden birliklerince izinli sayılırlar ve raporlarının

onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik şubeleri emrine

taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri tarafından birlik ve

kurumlarına da bildirilir. Birlik ve Kurumlar bunlar hakkında "Hizmet

Durum Çizelgesi" düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa üstün hizmet belgesi

ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak gönderilirler. Raporun onaydan

gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler esas alınarak askerlik şubelerince

sağlık karar tarihi itibariyle terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır.

Bunlar için düzenlenecek terhis belgesinin "Terhis Edildiği Birlik ve Kurum"hanesine yükümlünün askerlik hizmetlerini

yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin diyecekler hanesine

gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen 4 nüsha terhis belgesinin bir nüshası

birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret

"Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporu ve varsa üstün hizmet

belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderilir. Diğer

nüshalarına 2'nci bölüm 6'ncı kısımda açıklandığı şekilde işlem yapılır. Ancak,

raporu onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit

edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan hizmetleri

tamamlattırılır. Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenler

hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adli yönden bağlı

olduğu nezdinde askeri mahkeme bulunan komutanlığa suç duyurusunda bulunulur ve

durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma

Dairesi Başkanlığına bildirilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 22/9/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru

incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu;

i. Askerlik ile ilgili statü değişikliğinin terhis belgesi

düzenlenme tarihi olan 12/10/2012 tarihinde gerçekleştiğini, bu belge ile

raporun onaylandığını ve onay tarihinden itibaren askerlikle ilişiğinin

kesildiğini öğrendiğini, terhis belgesi düzenleninceye kadar askerlikle ilişiği

kesilmediği için askerlik statüsünün devam ettiğini, bu hususun 1111 sayılı

Kanun'da Yönetmelik'te ve Askeralma Yönergesi'nde (MSY:70-1C)yer almasına rağmen Mahkemece söz

konusu mevzuata aykırı yorum yapılmak ve kendi bilgisi dışında tekemmül eden

raporun onay tarihi baz alınmak suretiyle dava açma

süresi belirlenmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, başvuruya konu süre ret

kararının Danıştay ve AYİM'in kişilerin statülerinde

değişiklik oluşturan işlemlerin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde

bir değişiklik olması, bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi ve bu

şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde uygulama tarihinin yazılı bildirim

olarak kabul edileceği, bunun dışında işlemlerin tebliğinin esas olduğu

yönündeki yerleşik içtihatlarına da aykırı olduğunu, bu şekilde adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini,

ii. AYİM kararlarına karşı temyiz imkânının olmadığı, yapılan

karar düzeltme talebinin de aynı Daire tarafından incelenerek karar verilmesi

ve sonucunda para cezasına hükmedilmesi nedeniyle de etkili başvuru hakkı ve

hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini,

iii. Askere sevk edilmeden önce Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)

kapsamında sigortalı işçi olarak çalışmakta iken işini bırakarak askerliğe

elverişli olmamasına rağmen askere gitmek ve on bir ay askerlik yapmak zorunda

bırakılması sebebiyle Anayasa'nın 18. maddesinin ihlal edildiğini,

iv. Sağlık yönünden askerliğe elverişli olmamasına rağmen daha

fazla efor gerektiren komando sınıfına ayrılıp bu

şekilde kendisine askerlik yaptırılması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin

ihlal edildiğini,

v. Onaylanmış raporun kendisine

tebliğ edilmemesi ve bu işleme karşı başvurulabilecek merciin belirtilmemesi

nedeniyle de Anayasa'nın 40. maddesinin ikincifıkrasının

ihlal edildiğini ileri sürmüş vetarafına tazminat

ödenmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, başvuru

formunda adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının yanında Anayasa'nın

17., 18. ve40. maddelerinin

de ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de başvurucunun Anayasa'nın 17. ve 18.

maddelerine yönelik iddialarının açılan davanın esasının incelenmesi

neticesinde çözüme kavuşturulacak nitelikte olması ve davanın süresinde

açılmadığı gerekçesiyle uyuşmazlığın esasının incelenmemesi nedeniyle

başvurunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma

hakkı kapsamında iki dereceli yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı

başlıklarında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

a. İki

Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, AYİM Daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir

temyiz merciinin olmadığını ve yapılan karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçe

karara bağlandığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

28. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine

yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü

tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış

olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve

Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir

başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak

ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

29. Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün

2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak

başvuru konusu edilen olayda bir ceza yargılaması söz konusu değildir.

30. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde

temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin

taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

31. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının

Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından

diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinbaşvurunun

bu kısmının konu bakımından yetkisizlik

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Mahkemeye

Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkinİddia

i. Aleyhe

Para Cezası Nedeniyle Mahkemeye ErişimHakkınınİhlal

Edildiğine İlişkin İddia

32. Başvurucu, karar düzeltme talebiyle yaptığı başvurunun

reddedilmesi üzerine aleyhine 203 TL para cezasına hükmedilmesi nedeniyle

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Anılan şikâyet konusu, daha önce bireysel başvuruya konu

olmuş ve Anayasa Mahkemesince hükmolunan bu miktarın gözetilen meşru amaç ile

korunmak istenen hak açısından orantılı olduğu ve başvurucu üzerinde ağır bir

yük oluşturmadığı dolayısıyla söz konusu yaptırımın mahkemeye erişim hakkına

bir engel teşkil etmediği kabul edilerek bu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun

olduğuna karar verilmiştir (Mustafa Kemal

Sungur, B. No: 2013/2507, 6/3/2014, §§ 36-42; benzer yöndeki AİHM

kararları için bkz. Maillard/Fransa,

B. No: 35009/02, 6/12/2005, §§ 35, 37; Topaloğlu/Türkiye,

B. No: 38388/04, 3/7/2012, § 28 ; Dalar/Türkiye (k.k), B. No:

35957/05, 21/2/2012, § 52). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesini

gerektiren bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Süre Ret Kararı

Nedeniyle Mahkemeye ErişimHakkınınİhlal Edildiğine

İlişkin İddia

34. Başvurucu, askerliğe elverişli olmamasına rağmen askere

alınarak komando sınıfında askerlik yaptırılmasında idarenin hizmet kusuru

olması sebebiyle uğradığı zararların tazmini istemiyle açtığı davanın süre

aşımı nedeniyle reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkı kapsamında

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Somut olaya benzer şekilde askerliğe elverişli olmadığı

hâlde askere alınma nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan tam yargı

davasının AYİM tarafından süre aşımı gerekçesiyle reddi üzerine yapılan

bireysel başvuruda (Emre Kartal,

B. No: 2014/5020, 6/10/2015), Anayasa Mahkemesi,

başvurucunun askere elverişli olmadığını erken (fiilî) terhis tarihi itibarıyla

öğrendiği, bunun yanında başvurucu lehine yorum yapılarak en geç sağlık

raporunun onaylandığı tarihten itibaren dava açma süresinin başlatıldığı olayda

başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun askere elverişsiz olduğunu erken

terhis ile öğrendiğini ve hangi nedenle elverişsiz olduğuna ilişkin sağlık

kurulu raporuna bu tarih itibarıyla ulaşabileceğini, erken terhis işleminden

sonra sağlık raporunun onaylanarak başvurucuya tebliğ edilmesinin ise ancak açılan

tazminat davasında rahatsızlığın seviyesine göre talep edilecek olan tazminat

tutarının hesaplanmasına etki edebileceği hususlarını gözönünde

bulundurarak AYİM yorumunun mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran ya da

imkânsız hâle getiren nitelikte olmadığı sonucuna varmıştır.

36. Başvuru konusu olayda da 16/7/2012

tarihli rapor üzerine bu tarihte erken (fiilî) terhis edilen başvurucunun,

anılan raporun 6/8/2012 tarihinde onaylanmasının ardından altmış gün içinde

dava açmaması veya idareye başvurmaması nedeniyle AYİM tarafından süre aşımı

gerekçesiyle davasının reddedilmesinde açık ve görünür bir ihlal bulunmadığı

sonucuna varılmıştır.

37. Açıklanan nedenlerle süre ret kararı nedeniyle mahkemeye

erişim hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal

bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

PAKSÜT

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Ferhat YAĞCI Vekili : Av. Coşkun ÖZBUDAK