Gökay Dayan Başvurusu (B. No: 2014/12206)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyebilecek bir hususun

araştırılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/7/2014 tarihinde

yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, 1991 yılındahastanede

doğan mağdure ile 2005 senesinde nişanlanmış ve mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için bir

süre beklemiştir.

8. Bu arada mağdurenin hamile

kaldığının anlaşılması üzerine evlenmeye izin verilmesi için aile mahkemesine

başvurulmuştur. Afyon Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları

Hastanesinin 31/5/2007 tarihli raporunda, mağdurenin 32 haftalık hamile olduğu belirlenmiştir.

Afyonkarahisar Aile Mahkemesi bunun üzerine 1/2/2007

tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunmuştur.

9. Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen

soruşturma sonunda 20/6/2008 tarihli iddianameyle

çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan başvurucu hakkında kamu davası

açılmıştır. Başvurucu, yaşı küçük olduğu için evlenemediklerini adli mercilere

beyan etmiştir.

10. Mağdure 12/7/2007

tarihinde doğum yapmış ve 26/3/2008 tarihinde başvurucuyla evlenmiştir.

11. Başvurucu, Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin

(Mahkeme) 17/2/2009 tarihli kararıyla çocuğun

nitelikli cinsel istismarı suçundan 8 yıl 4 ay hapis cezası ile

cezalandırılmıştır.

12. Anılan kararın başvurucu müdafii

tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2/4/2013 tarihli kararıyla mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.

Bozma gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"TCK'nın

30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için

mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük

olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel

durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da

dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda

hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki

tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda

bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki

durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm

kurul[muştur.]”

13. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11/6/2013

tarihli ve 98073 sayılı yazı ile anılan bozma kararına itiraz etmiştir.

14. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25/2/2014

tarihli ve E.2013/14-563, K.2014/95 sayılı kararıyla Yargıtay 14. Dairesinin

bozma kararını kaldırıp Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararını

onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın, nişanlandığı mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için

yaşının büyümesini bekledikleri sırada tam tarihi belirlenememekle birlikte

2006 yılı Temmuz Ağustos aylarında mağdurenin

rızasıyla cinsel ilişki kurmaya başladığının sabit olduğu olayda, sanığın

nişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu

bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusunda

hataya düştüğüne dair bir beyanı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla

mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237

sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata

halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeş

yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme

şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı

suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."

15. Başvurucu 16/7/2014 tarihinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu'nun 30. ve 43. maddeleri ile 103. maddesinin (2)numaralı

fıkrası.

17. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 16. maddesi ve 98.

maddesinin (2) numaralı fıkrası.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 21/9/2017 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliği

İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

19. Başvurucu; mağdurenin görünüm

olarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük

olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdurenin

yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, bu

sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun

iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan "silahların

eşitliği" ilkesi kapsamında

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes "iddia",

"savunma" ve "adil yargılanma" hakkına sahiptir.

Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak

"iddia" ve "savunma" hakkına birlikte yer verilmesi,

taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması

gerektiği anlamını da içermektedir.

22. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil

yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı

olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama

hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi

de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil

edilen "silahların eşitliği" ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi

kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının

kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun

yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması mümkün değildir.

23. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule

ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin

diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını

makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına

gelir (Yaşasın Aslan, B. No:

2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi

gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan

delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014,

§ 18).

24. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme,

başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının

değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer,

§ 19).

25. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında müdafii

aracılığıyla deliller üzerine görüş bildirmiş ve itirazlarını sunmuş; mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanda

bulunmamıştır. Yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde “silahların

eşitliği” ilkesine uygun olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve

itiraz etme hususlarında yeterli olanakların sağlandığı görülmektedir. Yargıtay

Ceza Genel Kurulu da yargılama aşamasında başvurucunun mağdurenin

yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanının bulunmadığı ve 5237 sayılı

Kanun'un 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarının

oluşmadığı tespitinde bulunmuştur.

26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

27. Başvurucu; Anayasa'nın 17., 19.,

23., 38., 39., 40., 42., 58., 60., 67., 70. ve 74. maddelerinin de ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

28. 6216 sayılı

Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları

uyarınca bireysel başvuruda,kamu

gücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre

özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal

edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014,

§§ 19, 20).

29. Somut olayda başvurucu, ihlal iddialarını soyut ve genel

ifadelerle ileri sürmüş; ihlallere ilişkin delillerini sunma ve açıklamalarda

bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucu

tarafından ileri sürülen iddiaların temellendiremediği sonucuna ulaşılmıştır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Başvurucu; mağdurenin görünüm

olarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük olduğunun

anlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdurenin

yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, bu

sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (sanık)

başvurucunun, TCK’nun 103/2,43, 62 ve 53. maddeleri

uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna

ilişkin, kararın temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi, “…mağdure ile sanığın

nişanlı olduklarısüre içinde cinsel ilişkiye girdikleri,

akabinde 26.3.2008 tarihinderesmi nikahla evlenip

çocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük

olduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, TCK’nın 30. maddesi hükümleriyönünden hata halinin mevcut olup olmadığının

tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15

yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal

ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde

bulunduğu sonuç da dikkate alınarak, sanığın mağdurenin

yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve

mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendigözlemini

de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de

yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun taktir ve tayini

gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması..”

isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir.

3-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma kararına itirazı

üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararını

kaldırıp, yerel mahkeme kararını onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir: “…Sanığın, nişanlandığı mağdurenin

yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için yaşının büyümesini bekledikleri

sırada tam tarihi belirlenememekle birlikte 2006 yılı Temmuz, Ağustos aylarında

mağdurenin rızasıyla cinsel ilişki kurmaya

başlandığının sabit olduğu olayda, sanığın

nişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu

bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanı

da bulunmamaktadır. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken

bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30.

maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeş

yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme

şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı

suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."

4- Yargılama aşamasında nişanlısı ile resmi nikahla evlenmiş,

yuva kurmuş ve çocuk sahibi olmuş bulunan başvurucu Yargıtay Ceza Genel

Kurulu’nun “onama” kararından sonra cezaevine girmiştir.Başvurucunun 8 yıl 4 ay hapis cezası

alması, sadece kendisinin değil, eşinin, çocuğunun da dolaylı olarak

cezalandırılmasına neden olmaktadır. Çünkü başvurucunun cezaevinde olması

sebebiyle eşi ve çocuğu destekten mahrum olacak, bu süreçte başvurucu

cezaevinde iken eş kocasız, çocuk ise babasız kalacaktır. Başvurucu cezaevinde

iken eş ve çocuğun geçimini kim sağlayacaktır?Anayasa’nın

41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe

dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile

özellikle ananın ve çocukların korunması ….için

gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. “ denilmektedir. Bu hüküm

karşısında, eldeki dosyada ve benzer durumlarda kocanın cezaevine girmesi

sonucu kadının kocasız, çocuğun babasız kalması hallerinde kamu, ”kadının ve

çocuğun durumları benim sorunum değil, ben yasayı uygularım, sonuçları beni

ilgilendirmez.” dememelidir. Aksi halde kocasız kalan ve gelir getiren bir işi

de olmayan kadının geçimini sağlayacak kimsesi olmaması halinde başkalarına

muhtaç hale gelmesi ihtimali kaçınılmazdır.

5- Bu yüzden eldeki dosyada ve benzer dosyalarda cezalandırmadan

önce failin kastı dikkate alınmalıdır. Mağdurenin

yaşı konusunda yanılan bu yanılgısını resmi nikahla

telafi edip bir yuva kurup çoluk çocuğa karışan ve mağdurenin

kendisinden şikayetçi olmadığı bir sanıkla; mağdureyi

kaçırıp, ona zorla cinsel istismarda bulunan ve mağdurenin

de kendisinden şikayetçi olduğu sanıkbir tutulmamalı,

her ikisine de aynı ceza verilmemelidir. Ama şu anki mevzuat ve uygulama

“istisnalar dışında” her iki failinde (kasıtlarına, şikayetçi

olunup olunmamasına, tarafların evlenmesine bakılmaksızın) aynı şekilde

cezalandırılması yönündedir. Bu durum ise maşeri vicdanda yaralanma ve

tepkilere neden olmaktadır.

Anayasa Mahkememiz de, 12.11.2015 tarih, 2015/26-100 sayılı

kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü taktir

marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza

yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı

olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesini;“ fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya

failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra

mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi

her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya

onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırdığı ve bazı

durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında

bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların

verilmesi sonucunu doğuracak nitelikte…” bularak kuralı

iptal etmiştir.

6- Sunulmaya çalışılan nedenlerle, Yargıtay 14. Ceza Dairesi

bozma gerekçesi uyarınca işlem yapılması yerine “sanığın, mağdurenin

yaşı konusunda yanılgıya düşmesini hayatın

olağan akışına aykırı olduğunu kabul eden ve bu gerekçeyle de hükmün

onanması yönünde karar veren Ceza Genel Kurulu Kararı gerekçesinin, dosya kapsamına,cezalandırma ile umulan

amaca ve Anayasa’nın ailenin korunması ilkesine uygun düşmediği kanaatinde

olduğumdan, Adil Yargılanma kuralının gerekçeli karar hakkı yönünden ihlal

edildiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL Raportör : Akif YILDIRIM Başvurucu : Gökay DAYAN Vekili : Av. Halil Tuncer ERGÜLER Üye Celal Mümtaz AKINCI