H.ö. Başvurusu (B. No: 2014/11094)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı

Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 8/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1994 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında

subay sınıfında göreve başlamıştır.Evli ve iki çocuk babasıdır.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa

Mahkemesine gönderilmiş olan belgelere göre bazı askerî personel hakkında Hava

Kuvvetleri Komutanlığına gelenisimsiz bir ihbar üzerine istihbarata karşı koyma

(İKK) zafiyeti konusunda idari tahkikat, İstihbarat Daire Başkanlığı tarafından

başlatılmıştır.

10. Bu kapsamda istihbarat görevlileri tarafından konuyla

ilgili personelin ifadeleri alınmıştır. Ayrıca hakkında tahkikat yürütülen

kişilerin özlük dosyaları ile Hava Kuvvetleri Komutanlığına ait göreve mahsus

e-posta (intranet, outlook) hesapları incelenmiştir.

11. Bu incelemeler sırasında başvurucunun 2008 yılında,

evli olan bir bayan sivil memura göreve tahsisli e-posta adresinden duygusal ve

cinsellik içerikli mesajlar gönderdiği, bu kişinin de başvurucuya aynı içerikte

iletiler gönderdiği tespit edilmiştir.

12. Anayasa Mahkemesine sunulmuş belgelere göre

istihbarat görevlileri tarafından alınan ifade tutanaklarında İKK zafiyeti

kapsamında ifade alınmıştır. Tutanaklarda "ifadeyi alan" kısmı

ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. İfade tutanağında başvurucuya söz

konusu sivil memurla tanışıklığının ne zaman başladığı, bu kişiyle irtibatı ve

samimiyetinin ne düzeyde olduğu sorulmuştur. Bunun yanı sıra hizmet amaçlı olan

intranet sisteminden sivil memur ile yaptığı yazışmalar gösterilerek cinsel

içerikli karşılıklı yazışmalar hakkındaki düşüncesini belirtmesi istenmiştir.

Aynı kişiye gönderdiği bir iletide, maillerin otomatik okunma ihtimaline karşı

nasıl farklı bir karakterde yazacağını, bu şekilde yazılmış olanları nasıl

okuyabileceğini anlattığı gösterilmiş ve intranet sisteminin özel amaçlarla

kullanımının yasak olduğunu bilmesine rağmen niçin yazışmalarını devam

ettirdiği ve gizlemek için çaba içine girdiği sorulmuştur. Başvurucunun

imzalamış olduğu 15/6/2012 tarihli ifade tutanağında; anılan soruları

yanıtladığı, sivil memur olan bayanla gerçek hayatta cinsel anlamda hiçbir şey

yaşamadığını, sanal olarak hayalinde gerçekleştirdiği hususları yazarak mail

olarak gönderdiğini söylediği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun ifade

tutanağında intranet sistemini hizmet amaçları dışında kullanmanın yasak

olduğunu bildiğini beyan ettiği belirtilmiştir.

13. Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesine gönderilen

belgeler arasında bulunan e-posta iletileri incelendiğinde başvurucunun söz

konusu mesajları 2008 yılında göndermiş olduğu görülmektedir.

14. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunun

davranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış

kapsamında olduğu belirtilerek başvurucu hakkında TSK'dan ayırma işlemi tesis

edilmesi teklifi getirilmiştir.

15. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 25/2/2013

tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel

Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.

16. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

17. Başvurucu dava dilekçesinde; psikolojik baskı altında

ifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir.

Başvurucu, bu ifade tutanağı ile outlook hesabından ele geçirilen iletilerinin

hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller olduğunu, bu delillerin disiplin

soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir kasıt bulunduğunu ileri

sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu; çok sayıda takdir belgelerinin

bulunduğunu, hiçbir disiplin cezası bulunmadığını, çok başarılı çalışmaları

olduğunu, özel yaşamına ait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehdit eden

bir yönünün bulunmadığını iddia etmiştir.

18. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'e göre

başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte

ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevini

devam ettirmesi olnaklı değildir. Ayrıca AYİM, başvurucunun ifadesinin usulsüz

ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını da reddetmiştir. AYİM'e göre

söz konusu e-postalar başvurucunun özeli olan bir alandan değil hizmete yönelik

kullanılan ve denetime açık olan intranet üzerinden elde edilmiştir. AYİM

kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması kapsamında değil disiplin

soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada uğratıldığına dair kanıt

bulunmadığı belirtilmiştir.

19. Bir hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyeye

göre başvurucuya isnat edilen fiillerin 2008 yılında gerçekleşmiştir ve aradan

dört yıl gibi uzunca bir süre geçtikten sonra ayırma işlemi tesis edilmiştir.

Başvurucunun geçmiş hizmetleri başarılıdır, takdir ve teşekkür belgeleri

bulunmaktadır ve herhangi bir displin cezası bulunmamaktadır. Bu hususlar

gözetildiğinde isnat edilen eylemin başvurucunun TSK'da hizmet etmesine engel

teşkil edecek derecede vahamet arz etmemektedir. Dolayısıyla yaptırım,

ölçülülük ilkesine uygun değildir.

20. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme

istemi de reddedilmiştir. Nihai karar 17/6/2014 tarihinde başvurucu vekiline

tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu vekili tarafından 8/7/2014 tarihinde

bireysel başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan

50. maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet

Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî

Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte

olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklı

91. ve 92. maddeleri.

B. Uluslararası

Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel

ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

24. Özel hayata saygı hakkına kamu makamlarının keyfî bir

şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan

güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM),

devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale

ettiğini tespit ettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları

incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı

olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı,

demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır

(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76,

22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza

Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, § 77).

25. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi

açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin, bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin amacı 8. maddede yer alan

haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını önlemek, müdahalenin

gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova,

B. No: 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.

No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

26. AİHM'e göre gerek negatif yükümlülükler gerekse

pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin etkili güvencelerin

sunulması gerekmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92,

23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B.No: 32346/96, 19/9/2000,

§§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006, §§ 50-55; Abdulaziz,

Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).

27. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair

güvencelere örnek olması gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla

benzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık (B. No:

33985/96, 33986/96, 27/9/1999, § 30) kararı incelenmelidir. Bu davada

başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eş cinsel

olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith

hemşire olarak, Bay Grady ise pilot olarak görev yapmıştır. Görevden alınmaları

işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda, her ikisinin de sicil ve görev

performansının mükemmel derecede olduğu, herhangi bir disiplinsizliklerinin

bulunmadığı belirtilmiştir.

28. Başvurucular, Kraliyet Hava Kuvvetleri polisi

(İstihbarata karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.)

tarafından sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında sorgulama yapılmasının

amacı açıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı

yönündeki devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı

sonuçlar belirtilmiştir. Başvuruculara hiçbir şey söylemek zorunda olmadıkları

ancak konuşmaları hâlinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak

kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri

üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.

Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere

katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce Bayan Smith'e bazı soruların

utanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceği

hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı

hiçbir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde

tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine de avukatının ve yine

Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan bir personelin objektif

gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır (Smith ve

Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).

29. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir

toplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının

cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu

makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara

yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 88, 89; Dudgeon/Birleşik

Krallık, § 52).

30. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden

müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu

yönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son

derece müdahaleci niteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem

yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular

sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet

görüşünde de Bayan Smith'e sorulan üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı

sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, § 91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken

ayrılabilmek için bahane olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla

sorgulama yapıldığı belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular

cinsel yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri

açıktır. Bu nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi

bulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili

olarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili

sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel

yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi

konusunda Hükûmetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını vurgulamıştır

(Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

31. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Özel Hayatın

Gizliliği Hakkı ve Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

32. Başvurucu; psikolojik baskı altında, hukuka aykırı

şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk

dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu

düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca bir çok kez takdirname ile

ödüllendirildiğini, sicilinin çok iyi derecede olduğunu, özel hayatına ilişkin

unsurların hiçbir şekilde görevine yansımadığını belirtmiştir. Bunun yanı sıra

bu şekilde elde edilen ifadelerin ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek ele

geçirilen e-posta yazışmalarının yasal delil olarak kabul edilemeyeceğini,

dolayısıyla TSK'dan ilişiğinin kesilmesine dayanak alınamayacağını ileri

sürmüştür. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinde yer alan

haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş; yeniden yargılama yapılmasına, 203.546

TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

33. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın

20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına

saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç

işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı

olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı

olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış

merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası

aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde

görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz

saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

34. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar

başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine

sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç

işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya

başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına

bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere

bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış

merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine

dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin

onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve

kuruluşları kanunda belirtilir.”

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

36. Cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan hususlar ve

göreve tahsisli e-posta sisteminden bu ilişkilerini ortaya koyan iletiler

gönderdiği sebep gösterilerek başvurucunun TSK'dan ilişiğinin kesildiğine

ilişkin söz konusu iddianın, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan

mahremiyet alanını ve haberleşme hürriyetini ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu

nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan özel hayatın

gizliliği hakkı ile 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti çerçevesinde

ele alınmıştır.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal

edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Müdahalenin

Varlığı

38. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan

geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel

bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde

"bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı

temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak

kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte

kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de

içermektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent

Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK],

B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057,

16/12/2015,§§ 30-32).

39. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının

kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin

kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem

ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk,

§§ 31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata

Türkeri, §§ 31-34).

40. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek

üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin

mesleki hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair

hususlar kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata

saygı hakkı gündeme gelecektir (Bülent Polat, § 62; Ata Türkeri,

§ 31).

41. Bu kapsamda mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel

hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel

hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk,

§ 37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

42. Öte yandan Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin

haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu

hüküm altına alınmıştır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve/veya

toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin

gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, e-posta, telefon, faks ve İnternet

aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme özgürlüğü ve

haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Mehmet Koray

Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

43. Ayrıca haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin

gizliliği ilkesi, kişilerin sadece özel meskenlerinde yaptıkları iletişimleri

değil aynı zamanda iş yerlerinde yaptıkları haberleşmeleri de güvence altına

almaktadır (Bülent Polat, § 65; Tevfik Türkmen, § 54)

44. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar

ve göreve mahsus e-posta sisteminden gönderdiği iletiler gerekçe gösterilerek

TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin özel hayatın gizliliği hakkı ve

haberleşme hürriyetine bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

45. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

46. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup

oluşturmadığının, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun

düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen

nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden incelenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

47. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin

926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası

ile Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. maddesi uyarınca

yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın

gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

48. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan

değerlendirmeler neticesinde söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik”

ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (G.G. [GK], B. No: 2014/16701,

13/10/2016, §§ 48-50). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir

iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

49. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru

kabul edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci

fıkrasında sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden bir veya birkaçına dayanması gerekir.

50. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, özel

hayatın gizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı

anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber anılan

maddenin birinci fıkrası yönünden özel sınırlama nedeni belirtilmemiştir. Ancak

özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından

kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde

yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün

olabilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015, § 7; E.2016/37,

K.2016/135, 14/7/2016, § 9;Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,

19/12/2013, § 33).

51. Somut olayda müdahale, hem Anayasa’nın 22. maddesinde

öngörülen haberleşme hürriyeti hem de 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın

gizliliği hakkının kapsamında kalmaktadır. Bu yüzden somut olayın koşulları

bakımından Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülmüş olan sınırlama sebeplerinin

gerçekleşmiş olup olmadığı incelenmelidir.

52. TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği

e-posta sisteminden yapılan haberleşme üzerindeki denetimin, bilgi güvenliğini

sağlama ve istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu

denetim sonucunda haberleşme sisteminin amaç dışında kişisel nedenlerle

kullanıldığının tespit edilmesi hâlinde bu kullanıma müdahalede bulunulmasının

disiplinin korunması ve askerî hizmetin gereği gibi yürütülmesini sağlama

amacını taşıdığı görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin bilgi

güvenliğini sağlama, istihbarata karşı koyma, askerî disiplini koruma

kapsamında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması amaçlarını taşıdığı,

bunun da Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri çerçevesinde meşru bir amaç olduğu

sonucuna varılmıştır.

53. Açıklanan nedenlerle başvurucunun gönderdiği iletiler

nedeniyle ahlaki durumu sebep gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının istihbarata

karşı koyma, askerî disiplini koruma kapsamında millî güvenliğin ve kamu

düzeninin korunması amaçlarını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir

amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik

Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel

İlkeler

54. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir

sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın

karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı

tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare

niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir

olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96, K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade

özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §

51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri, § 44; İ.F.A.,

B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).

55. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir

alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi

bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda

gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve

sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması

doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli

yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu

makamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir (Ata Türkeri,§

47).

56. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel

hayatın en gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye

yol açan karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları

gereklidir. Bu da ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen

bireylere -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve

sürece katılım güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (Ata Türkeri, §

48).

57. Bunun yanı sıra Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin

disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum

oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin

özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda

gerekli kabul edilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine

uygun olması gereklidir (G.G., § 60).

58. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük

ilkesi, sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya

elverişli olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin

bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve

özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM,

E.2015/102, K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus

Frank Cerny, B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

59. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay

bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"

ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken kamu makamlarınca ortaya konulan

gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde

başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup

olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin

Olaya Uygulanması

60. Başvurucunun TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin

istihbarat görevlileri tarafından alınan kendi ifadesi ile e-posta iletilerine

dayandığı görülmektedir.

61. Somut olayda özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında

mahremiyetine dair konular hakkında sorgulanırken başvurucuya usule ilişkin

güvenceler verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

62. İstihbarat birimi tarafından alınan ifadelere ait

tutanaklarda, disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş ve

başvurucunun ne ile suçlandığı kendisine bildirilmemiştir. Somut isnatlar ve

olay tarihleri belirtilmeden başvurucuya sorular yöneltilmiştir. Sorulan

sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacak şekilde geniş ancak kapsamı,

sınırları ve amacı belli olmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve

unvanları ile ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu,

psikolojik baskı altında ifade verdiğini iddia etmektedir. Kişilerin psikolojik

baskı ve zorlama altında, olumsuz koşullar içinde ifade verdiklerini kanıtlamaları

neredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu

tartışmasız olan idarenin ifade alma sürecinde objektif gözlemci bulundurma,

avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara

sahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini

kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin söz

konusu ifade sürecinde başvurucuya savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye

dayalı konuşma koşullarının sağlandığını kanıtlayamadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla olayda, özel hayata ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'dan

çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği

hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

63. İkinci olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli

olup olmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesinde

incelenmelidir.

64. Anayasa Mahkemesi, askerî disiplinin gerekleri

gözetildiğinde göreve ilişkin amaçlar doğrultusunda kullanılması gereken bir

elektronik haberleşme sisteminin ve bu sistem içindeki yazışmaların

denetlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir.

Ayrıca bu şekildeki denetim sonucunda haberleşme sisteminin amaç dışında kişisel

nedenlerle kullanıldığının tespit edilmesi hâlinde bu kullanıma müdahalede

bulunulması da demokratik bir toplumda gerekli olarak kabul edilebilir (Bülent

Polat, § 113; Tevfik Türkmen, § 77). Ancak bu hâlde de

sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması gereklidir.

65. Başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına ve

haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının

belirlenmesinde söz konusu e-postaların içeriğinde yer alan bilgilerin niteliği

ile bu bilgilerin kullanılış şekline ve anılan bilgilerin dayanak alınması

sonucu uygulanan yaptırımın ağırlığına bakılarak bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir.

66. Başvurucunun gönül ilişkisini gösteren duygusal ve

cinsel içerikli mesajlar yazması şeklindeki eylemi, üzerinden dört yıl geçtikten

sonra TSK'dan ayırma işlemine esas alınmıştır. Ayrıca AYİM kararı ve başvuru

dosyasına sunulan belgelere göre söz konusu eylem alenileşmemiş, ilişkinin

tarafları arasında kalmıştır. AYİM kararında, istihbarat faaliyeti tespitine

kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucunun

mesleğine bir yansımasının olmadığı; görevini aksattığı, disiplinsizliği

bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam tersine

dosyaya sunulmuş belgelere göre başvurucunun daha önce hiçbir disiplin cezası

bulunmamaktadır, çok sayıda ödül ve takdiri vardır, sicil notları da çok iyi

seviyededir. TSK'dan ilişiğinin kesilmesi şeklindeki yaptırımın başvurucunun

mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması

nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu da açıktır.

Tüm bu hususlar karşısında başvurucuya en ağır yaptırım uygulanarak TSK'dan

ilişiğinin kesilmesinde sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel

hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin

sağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına ve haberleşme hürriyetine yapılan

müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

67. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. ve

22. maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve

haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

68. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

69. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve203.546 TL

maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

70. Başvuruda Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence

altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır.

71. Özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme

hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama

yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

72. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılama

yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar

verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu

anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi

gerekir.

73. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve

1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme

hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına

alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin İHLAL

EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ve haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci

Dairesine (Anılan Dairenin 16/1/2014 tarihli ve E.2013/371, K.2014/21 sayılı

kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Hicabi DURSUN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : H.Ö. Vekili : Av. Cavit ÇALIŞ