Halil İbrahim Elibol Başvurusu (B. No: 2016/30913)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, on beş yaşından küçük çocukla cinsel ilişkiye

girilmesi suçundan cezalandırılan başvurucunun suçun mağduruyla evlenmiş

olmasına karşın ceza infaz kurumunda tutulmasından dolayı aile hayatının

sürdürülememesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının; yargılamanın sonucu

itibarıyla adil olmadığından bahisle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurucunun aynı konudaki 2016/65872 başvuru numaralı

bireysel başvuru dosyasının kişi ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle

2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine,

2016/65872 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına,

incelemenin 2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden

yürütülmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. Başvurucu 18/5/1982 doğumludur. Antalya Cumhuriyet

Başsavcılığının 13/2/2007 tarihli iddianamesinde; başvurucunun işlediği suç

tarihi olan 11/7/2005 tarihinde, on dört yaşında olan 31/3/1991 doğumlu mağdure ile cinsel ilişkide bulunma suçundan

cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.

8. Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 2013/135 esasına

kayıtlı yargılama sırasında beyanı alınan mağdure,

kendi isteğiyle başvurucu ile cinsel ilişkiye girdiğini, ailelerin anlaşarak

düğün yaptıklarını ve sanıkla karı koca hayatı yaşadıklarını, bir çocuklarının

bulunduğunu belirtmiştir.

9. Mahkemenin 31/10/2007 tarihli kararıyla mağdurenin

nüfus kaydına göre 31/3/1991 doğumlu olduğu ve Merkezi Nüfus İdare Sistemi

(MERNİS) doğum tutanağına göre Antalya Devlet Hastanesinde doğduğunun tespit

edildiği, dolayısıyla suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğunun anlaşıldığı

belirtilerek başvurucunun on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçu

nedeniyle ağırlaştırma sebebi de uygulanarak 8 yıl 4 ay hapis cezası ile

cezalandırılmasına hükmedilmiştir.

10. Söz konusu karar Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 13/12/2012

tarihli kararıyla ağırlaştırma sebebi uygulanmasının hukuka aykırı olduğu

gerekçesiyle bozulmuştur.

11. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve 12/12/2013 tarihli

kararla, başvurucunun 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına

hükmedilmiştir. Cezanın belirlenmesinde sanığın yargılama sürecindeki hâl ve

davranışlarının lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezadan 1/6

oranında indirim yapıldığı belirtilmiştir.

12. Karar, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ilamı

ile onanmıştır.

13. Başvurucu kararı 7/11/2016 tarihinde öğrenmiş ve 2/12/2016

tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

14.26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suç

tarihinde yürürlükte olan "Çocukların

cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin ilgili kısmı

(18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda

Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 59. maddesiyle yapılan değişiklikten

önceki hâli) şöyledir:

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden

kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel

istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını

tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve

sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen

her türlü cinsel davranış,

..., anlaşılır.

(2)

Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle

gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla

kadar hapis cezasına hükmolunur."

15. 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinin anılan (2) numaralı

fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki itiraz Anayasa Mahkemesinin

12/11/2015 tarihli ve E.2015/43, K.2015/101 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"16. İtiraz konusu

kuralda, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocuklarda cinsel istismarın

vücuda organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde nitelikli hali hakkında

ceza yaptırımı öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm

çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir

şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocukların

kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle

karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha

kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile

fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu

bağlamda, söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte

tedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.

Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz

uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel

istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi

de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına

özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu kuralla,

suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinsel

istismar suçunun nitelikli halini cinsel saldırı suçunun basit halinden ayrı

bir suç olarak düzenleyerek söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.

17. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b)

fıkrasında çocuk, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi

olarak tanımlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddede

düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşı

bakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise onbeş ile onsekiz yaş arasındaki

çocuklar oluşturmaktadır.

18. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde

yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan onbeş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik ve

fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak

yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün

olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz

olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeş

yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır.

19....Kanun koyucunun takdir yetkisi

kapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak

düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir

ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu

anlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

...

22. İtiraz başvurusunda ifade edildiği üzere

failin mağdur ile evli olması ya da daha sonra evlenmesi halleri, kanun koyucu

tarafından bu suç nedeniyle verilecek cezanın azaltılması sebebi olarak kabul

edilmemiştir.

23. Türk Medeni Kanunu'nun konuya ilişkin

hükümleri incelendiğinde, Türk Ceza Kanunu'nda benimsenen ve henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin çocuk olarak

tanımlanması yolundaki yaklaşımın bir benzerinin kabul edildiği ve onsekiz yaşını dolduran her kişinin ergin sayıldığı ve

evlenmenin kişiyi ergin kılacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Yine Türk

Medeni Kanunu'nda, erkek veya kadının onyedi yaşını

doldurmadıkça evlenemeyeceği, ancak olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir

sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya

kadının evlenmesine hâkimin izin verebileceği belirtilmiştir. Bu anlamda,

kişinin onsekiz yaşını doldurmadan önce

evlenebilmesinin koşullarının Türk Medeni Kanunu'nda düzenlendiği ve buna uygun

olarak gerçekleşen evlilikler yönünden itiraz konusu kuralda öngörülen suçun

işlenebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Kaldı ki evli kişilerin cinsel

davranışlarla eşlerinin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmesi, Türk

Ceza Kanununun 102. maddesinde, takibi şikayete bağlı olan ayrı bir suç

olarak öngörülmüştür.

24. Öte yandan, çocukların cezai sorumluluğu

da Türk Ceza Kanununda özel olarak düzenlenmiş ve

cezai sorumluluklarının kapsamı ile verilecek cezalarıntürleri

ve süreleri bakımından bu kişiler lehine özel hükümler getirilmiştir. Cinsel

istismar suçunu işleyen failin çocuk olması halinde, bu kişilere söz konusu

hükümlerin uygulanacağı da açıktır.

25. Çocukların cinsel istismara uğramalarını

önlemeyi amaçlayan kanun koyucu tarafından, söz konusu suçun işlenmesini

kolaylaştıran bir konuma sahip olan faillerin farklı konumlarının gözetilerek

bu kişilerin farklı kurallara tabi kılınması ve cezalarının artırılması dışında,

bu suçu işleyen failler arasında bir ayrım gözetilmeksizin bu kişilerin cezai

sorumlulukları bakımından aynı kurallara tabi tutulmaları eşitlik ilkesine

aykırılık oluşturmamaktadır.

26. Cinsel istismar suçu failinin, mağdur

çocuk ile evlenmesi halinde cezasının azaltılması, tecavüzcüsü ile evlenmesi

hususunda mağdur çocuğa ve ailesine yapılabilecek baskılara sebep olabilecek

nitelikte olup, kanun koyucu tarafından benimsenmeyen bu durumun ailenin

korunması kapsamında değerlendirilerek kuralın Anayasa'ya aykırılığından söz

edilebilmesi olanaklı değildir. Kanun koyucunun bu yaklaşımının, çocuğun cinsel

istismarı suçu ile sınırlı olmadığı; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 423.

maddesinde yer alan kızlık bozma suçunda yer alan '.Evlenme

vukuu halinde ceza sakit olur. Şu kadar ki beş sene zarfında makbul bir sebep

olmaksızın boşanma vakı olursa hukuku umumiye davası

avdet eder.' hükmüne ve 434. maddesinde yer alan ırza geçme suçunda 'Kaçırılan

veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında

evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın

çektirilmesi tecil olunur. Müruru zaman haddine kadar erkek tarafından haksız

olarak vukua getirilmiş bir sebeple boşanmıya

hükmedilirse takibat yenilenir. Evvelce hüküm verilmiş ise ceza çektirilir.'

hükmüne 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer verilmediği de bu bağlamda

belirtilmelidir. 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemelerde, cinsel saldırı ve

cinsel istismar suçlarında, daha sonra evlilik birliğinin kurulması ceza

sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan bir neden ya da ceza indirim nedeni

olarak kabul edilmemiştir.

27. Toplum ile birey arasında yer alan ve

toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumun

temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyi

oluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine

uygun aile ortamlarının, sağlıklı bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve

sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumları oluşturacağı kuşkusuzdur.

28. Çocuğun cinsel istismarı suçunun

öngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunması

amaçlanmakla birlikte, çocukların aile içindeki önemi ve konumları

gözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı

açıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu eylemin yaşam boyu

sürecek etkileri gözetildiğinde, bu kişilerin eylem tarihi itibarıyla aile

hayatları olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında

kuracakları aile hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz

konusudur.

29. Bu çerçevede, failin ve mağdurun cinsiyetinin

bir öneminin bulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca

mağdurun çocuk olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla,

ceza yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı

niteliklerin gözetilerek bu suçu işleyenlerin sekiz yıldan onbeş

yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde, ailenin Türk

toplumunun temeli olduğu ve Devletin her türlü istismara ve şiddete karşı

çocukları koruyucu tedbirleri almakla yükümlü kılındığının belirtildiği

Anayasa'nın 41. maddesi hükmüne aykırılık bulunmamaktadır.

30. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural

Anayasa'nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi

gerekir."

B. Uluslararası Hukuk

16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) hukuka uygun şekilde

özgürlükten yoksun bırakılmanın doğal sonucu olarak ilgilinin özel hayatına ve

aile hayatına yönelik bir kısıtlama içerebileceğini birçok kararında

vurgulamıştır (Khoroshenko/Rusya [BD], B. No:41418/04,30/06/2015, §

106; Messina/İtalya (No. 2), B. No: 25498/94,

28/9/2000, § 61).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 18/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yargılamanın Sonucu

İtibarıyla Adil Olmadığından Bahisle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

18. Başvurucu 2/5/2007 tarihinde mağdure

ile resmî nikahla evlendiklerini belirterek suçtan sonra evlenmiş olması

nedeniyle eyleminin suç olmaktan çıkarılması gerektiğini iddia etmiştir.

Başvurucu on dört yaşındaki mağdure ile rızayla

cinsel birliktelik yaşadığını, daha sonra evlenmesinin dikkate alınması

gerektiğini, verilen cezanın ölçüsüz olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu bu

nedenle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

19. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

“Herkes,

meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

veya davalı olarak iddia ve savunmaile adil

yargılanma hakkına sahiptir.”

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun verilen cezanın ölçüsüz olduğu

şeklindeki iddiası, söz konusu kararın adil olmadığı hususu ile ilgili

olduğundan adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

21. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b) fıkrasında çocuk,

henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmaktadır. Kanun'un 103.

maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme

yaşı bakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini on beş

yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise on beş ile on sekiz yaş arasındaki

çocuklar oluşturmaktadır.

22. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri

dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan on beş yaşın altındaki

çocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle

kendilerine yönelik olarak yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını

idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin

rızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beş

yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır (AYM, E.2015/43,

K.2015/101, 12/11/2015, § 18).

23. Somut olayda suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yirmi üç

yaşında olan başvurucunun, on dört yaşında olan mağdure

ile cinsel birliktelik gerçekleştirdiği belirtilerek on beş yaşından küçük

çocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle 6 yıl 8 ay hapis cezası ile

cezalandırılmasına hükmedildiği, kararın olağan kanun yolları denetiminden

geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu cezanın belirlenmesinde

derece mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri, mağdurenin

beyanları dikkate alınarak başvurucuya aşağı hadden ceza verildiği, ayrıca

lehine olan indirim sebeplerinin de uygulandığı görülmektedir.

24. Başvurucunun suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yürürlükte

olan hâliyle 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Söz

konusu hüküm suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı

gözeterek on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı vücuda organ veya sair bir

cisim sokulması suretiyle suç işlenmesi hâlinde sekiz yıldan on beş yıla kadar

hapis cezası öngörmüştür (AYM, E.2015/43, K.2015/101,12/11/2015, § 16). Anayasa

Mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un -başvurucunun suçu işlendiği tarihte- yürürlükte

olan hâliyle 103. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunu incelemiş ve bu hükmü Anayasa'ya

uygun bulmuştur (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 30).

25. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile

uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki

hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013,

§ 42).

26. Yargılama aşamasında elde edilen delillerin takdiri ile bu

deliller ışığında hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin olan

somut başvuru, yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti

niteliğindedir. Başvurucu suç teşkil eden eylemine mağdurenin

rızasının olması ve evlenmiş olmaları nedeniyle ceza verilmemesi gerektiğini,

cezanın ölçüsüz olduğunu belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia

etmektedir. Bu iddia da hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması

kapsamında olup yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti

niteliğindedir. Kaldı ki kanun koyucu tarafından on beş yaşından küçüklerin

cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğu belirtilmiş, ayrıca

failin mağdur ile daha sonra evlenmesi hâli bu suç nedeniyle verilecek cezanın

kaldırılması veya azaltılması sebebi olarak kabul edilmemiştir (AYM, E.2015/43,

K.2015/101,12/11/2015, § 22).

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu; 2/5/2007 tarihinde mağdure

ile resmî nikahla evlendiklerini ve iki çocuklarının bulunduğunu belirterek

haksız yere cezalandırıldığını, kendisinin ceza infaz kurumuna alınması

nedeniyle eşi olan mağdurenin ve çocuklarının da bir

anlamda cezalandırıldığını, uzun süre ceza infaz kurumunda kalacak olması

nedeniyle de aile birliğinin zarar gördüğünü ileri sürmüştür. Bu nedenlerle

Anayasa'nın 41. maddesinde yer alan ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini

iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

29.Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes,

özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”

30. Anayasa’nın "Ailenin

korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesi

şöyledir:

“Aile, Türk

toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle

ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını

sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,

yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan

ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı

çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinin ise

Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönünde

bulundurulması gerekmektedir (Murat Atılgan,

B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).

Bu kapsamda başvuru Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan aile hayatına

saygı hakkı kapsamında ele alınmıştır.

33. Başvuruda öncelikle incelenmesi gereken husus, aile hayatına

saygı hakkı kapsamında korunan hakkın kullanımına veya haktan yararlanılmasına

kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle doğrudan bir müdahalenin söz

konusu olup olmadığıdır (Taner Alır,

B. No: 2014/14400, 21/11/2017, § 22).

34. Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel

hayatı ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun

olarak ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur (Mehmet Koray Eryaşa,

B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 89; Taner

Alır, § 25).

35. Olayda suçtan sonra mağdureyle

evlenmiş olduğu anlaşılan başvurucunun ceza infaz kurumunda bulunmasının aile

hayatı üzerinde birtakım olumsuz etkiler doğuracağı açıktır. Ancak bu durum

kamu makamlarının aile hayatını hedef alan işlem veya eylemlerinden

kaynaklanmayıp başvurucunun 5272 sayılı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen

suçu işlemesi nedeniyle verilmiş olan hapis cezasının infaz edilmesinden

kaynaklanmaktadır. Tutuklu veya hükümlü olan kişilerin aileleriyle birlikte

yaşamalarına ara verilmesi şeklinde bazı kısıtlamaların ortaya çıkması ceza

infaz kurumunda tutulmanın doğal bir sonucudur ve bu şekildeki kısıtlamalar,

başvurucuyla aynı veya başka suçlardan ceza mahkûmiyetine ya da

tutuklanmalarına karar verilmiş olan herkes yönünden geçerlidir (Taner Alır, § 26).

36. Ayrıca ilgili mevzuat uyarınca hükümlü ve tutukluların

mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerle

ve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine, bu kişilerin

hükümlü ve tutukluları ziyaret etmelerine izin verilmesi mümkündür. Somut

olayda başvurucunun ailesi, yasal temsilcisi ve yakınlarıyla görüştürülmesinin

engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiası da bulunmamaktadır. Tüm bu

açıklamalar ışığında somut olayda kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali

nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı sonucuna

varılmıştır (Taner Alır, § 27).

37. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun aile hayatına saygı

hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığı anlaşıldığından başvurunun bu

kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA bu sonuca katılmamıştır.

A. 1. Adil yargılanma hakkı kapsamında yargılamanın sonucu

itibarıyla adil olmadığına ilişkin iddianın açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA

OYBİRLİĞİYLE,

2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

18/4/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

1. Başvurucunun anlatımlarına göre, aralarında gönül bağı

bulunan ve bu bağı evlilik ile noktalamak isteyen 18.05.1982 doğum tarihli

başvurucu ile başvuru tarihi itibarıyla başvurucunun resmi nikâhlı eşi olan

31.03.1991 doğum tarihli mağdur, belirtilen amaçlarına karşı çıkan mağdurun

ailesini ikna etmek amacıyla 11.07.2005 tarihinde cinsel birliktelik

gerçekleştirmişlerdir.

2. Mağdur, 12.07.2005 tarihinde Jandarmada verdiği ifadesinde,

olayın, kendisine hiçbir baskı ve zorlama olmadan evlenme amacıyla

gerçekleştiğini, aralarında duygusal yakınlık bulunan sanıktan (başvurucudan)

herhangi bir şikâyetinin bulunmadığını, yine aynı şekilde mağdurun anne ve

babası da olayın evlenme amacıyla gerçekleştiğini, sanıktan (başvurucudan)

herhangi bir şikâyetlerinin bulunmadığını beyan etmişlerdir.

3. İfadelerin alınmasının ardından, anne ve babasına teslim

edilen mağdur anne ve babasının onayı ile sanıkla (başvurucu ile) birlikte

yaşamaya devam etmişlerdir. Bu arada 14.09.2006 tarihinde mağdur ile sanığın

(başvurucunun) müşterek bir çocukları (Azra) dünyaya gelmiştir. Daha sonra ise

yasal koşulların ikmal edilmesiyle (mağdurun 16 yaşını 31.03.2007 tarihinde

doldurmasıyla) birlikte 02.05.2007 tarihinde, o tarihe kadar fiilen birlikte

olan mağdur ile sanık (başvurucu) hukuken de evli hale gelmişlerdir.

4. Bu arada 13.02.2007 tarihinde sanık (başvurucu) hakkında kamu

davası açılmıştır.

5. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca talep üzerine düzenlenen

25.06.2007 tarihli raporda, olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının

bozulmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.

6. Yargılama esnasında mağdur mahkemeye, sanık ile 3 yıldır

tanıştıklarını, kendi rızası ile baba evinden kaçarak onunla birlikte gittiğini

ve yine kendi rızası ile cinsel birliktelik yaşadıklarını, daha sonra ailesinin

izni ile evlendiklerini, çocuklarının olduğunu, sanıktan (başvurucudan)

şikâyetçi olmadığını ifade etmiş; yine yargılama esnasında mağdurun anne ve

babası da mağdur ile sanığı evlendirdiklerini, sanıktan herhangi bir

şikâyetlerinin olmadığını beyan etmişlerdir.

7. Mahkemesince, Yargıtay’ın, olayda ağırlaştırıcı sebep

bulunmadığı gerekçesine dayalı bozma kararının ardından yapılan yargılamasında

12.12.2013 günlü ve 2013/574 sayılı karar ile sanığın (başvurucunun) “ … suç tarihinde 14

yaşında olan mağdur ile rızası ile cinsel ilişkide bulunarak cinsel istismar

suçunu işlediğinden … 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına …”

karar verilmiştir.

8. Karar, başvurucu ile birlikte, o tarih itibarıyla 21 yaşında

olan mağdur tarafından da temyiz edilmiş, mağdurun temyiz istemi süresinde

olmadığı, sanığın temyiz istemi de temyiz nedenlerinin yerinde görülmediği

gerekçeleriyle reddedilerek 29.09.2016 tarihinde onanmıştır.

9. Mağdur, başvurucu ile birlikte imzaladığı söz konusu temyiz

dilekçesinde; mahkûmiyet kararının yasalara uygun olduğu düşünülse bile kamu

vicdanını tatmin etmeyeceğini, kötü niyetle kaçıp evlenmediklerini, halen mutlu

bir evlilikleri olduğunu, biri ilkokul 2. sınıfa giden diğeri 3 aylık olan 2

tane kız bebeklerinin bulunduğunu, temyiz konusu cezanın aile düzenlerini ve

kendilerinin ve çocuklarının psikolojisini bozacağını, cezanın infazı ile

kendisinin de cezalandırıldığını, çocuklarının ve kendisinin maruz kaldığı

mağduriyetin giderilmesi bakımından kararın bozulmasına karar verilmesini talep

etmiştir.

10. Bu arada, Anayasa Mahkemesi’nin TCK’nun

103. maddesi ile ilgili iki adet iptal kararı yayımlanmıştır. Başvurucu,

Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararlarına da değinerek, bu iki kararda

yer verilen gerekçelere göre hakkında kurulan hükmün anayasaya aykırı olduğunun

sabit hale geldiği belirterek 02.12.2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

11. Mahkememizce, somut olayda başvurucu ile mağdur arasında yaşanan

cinsel birliktelik olayının, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin olay

tarihinde yürürlükte olan halinde cezalandırılmasının öngörüldüğü, söz konusu

ceza kanunu kuralının Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya uygun bulunduğu, derece

mahkemesince anılan kural uyarınca olayın faili olan başvurucunun

cezalandırılmasına karar verilmesinde bariz takdir hatası veya açık bir

keyfilik bulunmadığı, başvurucu iddialarının hukuk kurallarının yorumlanması ve

uygulanması kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu; cezaevine de,

adil olarak gerçekleştirildiği anlaşılan bir yargılama sonunda verilen cezanın

infazı için konulduğu, aile hayatının da ceza infaz kurumunda bulunma nedeniyle

etkilendiğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla olayda kamu gücünün işlem, eylem

veya ihmali nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı

sonucuna varıldığı gerekçesiyle başvuru açıkça dayanaktan yoksun bulunarak

reddine karar verilmiştir.

12. Kararın adil yargılanma hakkına ilişkin kısmına sonuç

itibarıyla katılıyorum. Aile hayatına saygı hakkına ilişkin kısmına ise

çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesinin ve bu konuda

gerekli fiili ve hukuki tedbirlerin alınmasının bütün demokratik toplumlar ve

hukuk düzenleri bakımından bir zorunluluk olması, ayrıca bu konuda sosyal ve

kültürel her türlü tedbirin de alınmasının gerekmesi nedeniyle, çocukların

cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesine dönük olarak bu kısımda yer

verilen ilke ve değerlendirmelere aynen katılmakla birlikte, aşağıda belirttiğim

nedenlerle olay bazında varılan kabul edilemezlik sonucu bakımından iştirak

edemiyorum.

13. Başvurucu dilekçesinde;

a. Mağdur ile aralarında gönül ilişkisi başlamasının ardından

evlenmek istediklerini ancak ailelerinin karşı çıktığını, ailelerini ikna etmek

için de karşılıklı rıza ile hatta o tarih itibarıyla 14 yaşını bitirmiş olan

mağdurun baskısıyla cinsel birliktelik gerçekleştirdiklerini, nitekim bu olayın

ardından istediklerinin gerçekleştiğini ve mağdur ile evlendiklerini, karşılıklı

rıza ile birlikte olduklarının her aşamada bütün mercilere olayın tüm

alakadarları tarafından ifade edildiğini,

b. Suçtan kurtulmak veya suçun ortaya çıkmasını engellemek

amacıyla değil örf ve adet gereği gerçekten evlendiklerini, gerçekleştirdikleri

eylemin Türk Ceza Kanununa göre suç olduğunu ancak hukuk düzeninin bu

birlikteliği cezalandırmaması gerektiğini, başvuru konusu cezalandırmanın

toplum gerçekleri ile bağdaşmadığını, söz konusu ceza ile gerçekte kimin

(kendisinin mi, eşinin mi yoksa çocuklarının mı) cezalandırıldığı sorusunun iyi

cevaplandırılması gerektiğini, bu durumun aile hayatlarında onarılması mümkün

olmayan zararlara yol açacağını, söz konusu cezalandırmanın meşru amacı ile

sonuçları arasında çok büyük bir ölçüsüzlük bulunduğunu,

ileri sürmüştür.

14. Başvurucunun iddialarının, esas itibarıyla derece

mahkemelerince yapılan yargılamanın adil olmadığına değil, cezalandırılmasına

neden olan eylemin, kanunda, eylemin kendine özgü koşullarının dikkate

alınmaksızın cezalandırılması gereken bir suç (eylem) olarak öngörülmesine

ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Zira başvurucu başvuru formunda, eşiyle

birlikte gerçekleştirdikleri eylemin Türk Ceza Kanununa

göre suç olduğunu bildiğini, ancak hukuk düzeninin bu birlikteliği cezalandırmaması

gerektiğini, dolayısıyla zımnen de olsa verilen cezanın aile hayatlarını sona

erdirmemesi gerektiğini belirtmektedir.

15. Başvuruda, meydana geldiği an itibarıyla fiil boyutunda

kanuni anlamda cinsel istismar niteliği taşıdığı söylenebilecek ve fakat

meydana gelmesinin ardından fail ve mağdurunun fiilen, bir süre sonra da hem

fiilen hem de hukuken evlilik hayatı yaşamaya başladıkları bir olay söz

konusudur. Zira olayın ardından, mağdurun yaşının ikmaliyle birlikte fail ve

mağdur resmi olarak evlenmişler ve iki de çocukları olmuştur. Öte yandan

mağdur, önceki aşamalarda derece mahkemesine, 18 yaşını doldurduktan sonra da

Yargıtay’a sunduğu temyiz dilekçesinde sanıktan (eşinden) şikâyetçi olmadığını,

onun cezalandırılmasının kendisinin ve çocuklarının cezalandırılması anlamına

geleceğini (bir anlamda gelinen aşama itibarıyla eşinin cezalandırılmasında

nasıl bir kamu yararı bulunduğunu anlamadığını) ifade etmiştir. Başvuruya

ilişkin kararda bu iddiaların cevaplandırılması gerekmektedir. Bu iddialar

cevaplandırılmamıştır.

16. Kanaatimce, gelinen nokta itibarıyla, iki de çocukları

bulunan evli fail-mağdur çift Anayasanın 41. maddesi kapsamına girmiş

bulunmaktadırlar. Dolayısıyla evli bir çift olarak bu maddenin sağladığı

korumadan yararlanmaları gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki ailenin bir

parçası olan mağdur küçüğün 41. madde açısından korunması ne derece haklı ve

yerindeyse, bir adım sonrasında artık bir aile haline dönüşen mağdur-fail

çiftinin korunması gerektiğini söylemek de o derece haklı ve yerindedir.

17. Hal böyle olunca, yukarıda anlatıldığı şekilde cereyan edip

evlilikle noktalanan ve başvurunun yapıldığı tarih itibarıyla iki de çocuğun

meydana gelmesine vesile olan olayın başka hiçbir yol öngörülmeksizin ve hâkime

herhangi bir değerlendirme hakkı bırakmaksızın cezalandırılacağının

öngörülmesiyle (kural nedeniyle ceza verilmiş olması) ve öngörülen cezanın

olayın kendine özgü koşulları gözetilmeksizin infaz edilecek (ediliyor)

olmasıyla (başvurucunun kendisinin, eşinin ve çocuklarının) aile hayatına kamu

gücü aracılığıyla bir müdahalede bulunulduğunun ve bu müdahalenin (kamusal

hayat bakımından meşru bir amacının bulunduğu ve gerekli olduğu değerlendirilse

bile) ölçülü olmadığının kabulü gerekmektedir.

18. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 41.

maddesinde koruma altına alınan hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığımdan,

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun bulunarak reddedilmesi kararına

katılmıyorum.

Başkan

:

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu : Halil İbrahim ELİBOL Üye Kadir ÖZKAYA