Hezni Arsu ve Salih Tayboğa Başvurusu (B. No: 2015/19217)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru 1994 yılında kaybolan yakınlarının bulunamaması ve

bazı şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi

nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

6. 8/1/1994 tarihinde Şırnak ili Silopi ilçesi Üçağaç köyünde bir aracın yanmış vaziyette bulunması

üzerine başlatılan soruşturmada, aracın tamamen yandığı ve araçta bulunan M.Ö

ile A.Ş isimli kişilerin izine rastlanmadığı anlaşılmıştır. Aynı tarihli Olay

Yeri Tespit Tutanağı'nda ''...olayın muhtemelen PKK terör örgütü mensupları

tarafından yapıldığı ve şahısların da kaçırıldığı kanaatine varıldığı''

belirtilmiştir.

7. Kaçırılan M.Ö.nün kardeşi olan ve

daha sonra verdiği ifadesinde soyadının değiştiğini beyan eden başvurucu Salih Tayboğa ile A.Ş.nin babası olan

S.Ş. 13/1/1994 tarihinde kollukta ifade vermişlerdir. Başvurucu ifadesinde;

kardeşi M.Ö.nün iş takipçisi olarak çalıştığını,

herhangi bir düşmanının bulunmadığını, kardeşinin PKK tarafından

kaçırıldığından emin olduğunu beyan etmiştir. S.Ş. de oğlunun son olarak

kaçırılan M.Ö.nün aracına binerken görüldüğünü, PKK

tarafından kaçırılmış olabileceğini, aracın bulunduğu köyle kendilerinin

ilgilerinin olmadığını ifade etmiştir.

8. Olayla ilgili olarak Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca

(Başsavcılık) başlatılan 1994/95 sayılı soruşturma kapsamında yukarıda beyan

edilen ifadeler ile olay yeri tespiti haricinde herhangi bir işlem yapıldığına

dair belge ve bulguya rastlanmamıştır. Başsavcılık işlendiği iddia edilen

suçları soruşturma görevinin 6/6/1983 tarihli ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik

Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 9. maddesi

gereğince Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına (DGM

Başsavcılığı) ait olduğu gerekçesiyle 20/1/1994 tarihinde görevsizlik kararı

vermiştir.

9. DGM Başsavcılığı 10/2/1994 tarihinde faillerin yakalanıncaya

kadar takibata devam olunması ve neticeden üç ayda bir düzenli olarak cevap

verilmesi hususunda daimî arama kararı vermiştir. Bu tarihten itibaren kolluk

tarafından düzenli olarak faillerin yakalanamadığına dair tutanaklar

düzenlenmiştir.

10. Cumhuriyet Başsavcılığının yürütmekte olduğu bu soruşturma

devam ederken kamuoyunda ''Ergenekon silahlı terör örgütü soruşturması'' olarak

bilinen ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. madde ile görevli)

tarafından yürütülen 2008/1756 sayılı soruşturma kapsamında İlkadım müstear adındaki gizli

tanığın ifadesine başvurulmuştur. Gizli tanık ifadesinde; 1993 veya 1994

yılları arasında Uzman Çavuş C.S.nin kendisini yanına

çağırdığını, kendisine daha önceden tanıdığı ve aracılık işleri yaptığını

bildiği M.T.nin Habur’da olduğunu, bu ailenin daha

sonra T. olan soy ismini Ö. olarak değiştirdiğini, M.Ö.nün

A.Ş. ile birlikte iş yaptığını, akşam saatlerinde havanın kararmasına yakın bir

zamanda M.T.ninA.Ş. ile birlikte beyaz renkli bir

araç ile gümrükten çıktığını, kendisinin telsizle C.S.ye haber verdiğini, yolun

devamında ..bina inşaatının bulunduğu yerde 34... plakalı araçla C.S.nin yolu kestiğini, bu araçta C.S. ve Uzman Çavuş Ö.nün olduğunu, bu yol kesme olayına M.Ö.nün

köylüsü E.T.nin de şahit olduktan sonra oradan

uzaklaştığını, C.S.nin inerek M.Ö.nün

kullandığı aracın yanına geldiğini, kapıyı açarak içindeki şahıslara “İstediğim parayı neden getirmediniz?”

dediğini, A.Ş.nin 5.000 markı olduğunu ve bu parayı

verebileceğini, M.Ö.nün ise kesinlikle para

vermeyeceğini söylediğini, bu konuşmanın akabinde C.S.nin

M.Ö. ve A.Ş.yi34... plakalı araca bindirerek Silopi İlçe Jandarma Komutanlığına

doğru yola çıktıklarını, şahısların kullandığı beyaz renkli aracı ise itirafçı

İ. isimli şahsın sürmeye başladığını, bu şahsı TV’de gördüğü A.A.ya benzettiğini, kendisinin Silopi şehir merkezinde

otururken 34... plakalı aracı gördüğünü, aracı C.S.nin

kullandığını, aracın ön tarafında Ö.yü, arka

tarafında ise Şırnak İl Jandarma İstihbarat biriminde görevli Uzman Çavuş S.yi gördüğünü, aracın arkasında iki kişi daha olduğunu

ancak bu şahısların yüzünü göremediğini, aracın hemen arkasında M.Ö.nün kullandığı beyaz renkli, plakaları çıkarılmış aracı

itirafçı İ.nin sürdüğünü gördüğünü, her iki aracın da

Cizre istikametine doğru gittiğini, akşam saat 19.00 sıralarında Cizre

istikametinden gelenlerin yolda bir aracın yandığını söylediğini, her iki

şahsın hâlen kayıp olduğunu beyan etmiştir.

11. Dinlenen gizli tanığın verdiği ifadeler başta olmak üzere

olayla ilgili olarak medyada çıkan haberler üzerine, kaybolan şahısların

yakınları ve Şırnak Baro Başkanı tarafından yapılan elli bir müracaatta kırk

dokuz kişinin kayıp olduğu veya meçhul cinayet mağduru olduğunun iddia edilmesi

üzerine Başsavcılık tarafından 2008 yılında resen yeni bir soruşturma

başlatılmıştır. Yeni başlatılan 2008/3151 sayılı bu soruşturma dosyasında,

kaybolan M.Ö.nün eşi L.Ö. Başsavcılıkta 29/2009

tarihinde ifade vermiştir. Başvurucu özetle olayın oluş şekline, eşinin ölüp

ölmediğine, öldüyse nereye gömüldüğüne dair bilgisinin olmadığını beyan

etmiştir. Başvurucu ayrıca olay tarihinde Başsavcılığa müracaat etmediğini de

ifade etmiştir.

12. Başvurucu Salih Tayboğa da aynı

tarihte Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucu verdiği ifadesinde olay

tarihinde kardeşi M.Ö.nün Habur'da iş takipçiliği

yaptığını, yine iş takipçiliği yapan A.Ş. ile ...plakalı şahsi aracıyla eve

dönerken şu anda yerinde ...tesisleri bulunan yerde askerler tarafından

durdurulup BOTAŞ'a götürüldüğünü tahmin ettiklerini, Yeniköy Jandarma

Karakolunda giderek buradaki görevlilerle konuştuklarını ancak bir sonuç

alamadıklarını, dilekçesinde belirttiği Yüzbaşı A., Yüzbaşı Y., Astsubay B.nin kardeşinin kaybolmasında etkisi olduğu bilgisini o

tarihlerdeki söylentilerden edindiğini, ayrıca kimsesizler mezarlığına defnedilen

üç cesedin olduğunu, bunlar haricinde yeni bir delil veya bilgiye sahip

olmadığını beyan ederek DNA karşılaştırması talep etmiştir.

13. Kaybolduğu iddia edilen A.Ş.nin

nüfus kayıt örneklerine göre olay tarihinde eşi olduğu anlaşılan ve daha sonra

evliliğin feshi kararı verildiği için soyadı değişen başvurucu Hezni Arsu da aynı soruşturma

kapsamında Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucu ifadesinde eşinin 7/1/1994

tarihinde aynı arabada bulunan M.Ö. ile kaybolduğunu, aracın bir gün sonra

yakılmış bir şekilde bulunduğunu, olaya ilişkin herhangi bir bilgiye ve görgüye

sahip olmadığını beyan ederek bulunması hâlinde cesetler ile DNA

karşılaştırması yapılmasını talep etmiştir.

14. Başsavcılık, işlendiği iddia edilen suçları soruşturma

yetkisinin DGM Başsavcılığına ait olduğu gerekçesiyle 23/6/2009 tarihinde

dosyayı fezleke ile göndermiştir.

15. DGM Başsavcılığı 2009/3584 sayılı dosya üzerinden

soruşturmaya devam etmiştir. Soruşturmanın devam ettiği süre içinde özel

yetkili mahkemelerin 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesinde

yapılan değişiklik ile kaldırılması nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından 20/3/2014 tarihinde yetkisizlik kararı verilerek dosya

Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

16. Bu süre sonucunda Başsavcılık, başvurucuların yakınlarının

kaybolması iddialarının soruşturulduğu 1994/95 sayılı dosyanın da içinde

bulunduğu tüm kaybedilme ve faili meçhul iddialarını 2014/980 sayılı dosya

üzerinden soruşturmaya devam etmiştir. Bu dosya haricinde Başsavcılık

tarafından başvurucuların yakınlarının kaybolma iddiaları ile ilgili olarak

ayrı bir soruşturma yürütüldüğüne dair belgeye rastlanmadığı gibi başvurucular

tarafından da bu hususta bir iddianın ileri sürülmediği tespit edilmiştir.

17. Başsavcılık gizli tanık beyanlarını destekleyici nitelikte

delil bulunmaması nedeniyle şüphelilerin atılı suçu işlediklerine dair kesin

kanaat getirilemediği gerekçesiyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

vermiştir. Dosyada, şüpheli bulunmaması nedeniyle 30/6/2015 tarihinde de daimi

arama kararı verilmiştir.

18. Başvurucuların anılan karara yapmış oldukları itiraz, gizli

tanık ifadelerinin hukuksal geçerliliği de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

(AİHM) kararları çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle Cizre Sulh Ceza

Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

19. İtirazın reddine dair kararın tebliğ edilmesi üzerine süresi

içinde 10/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. Konuyla ilgili ulusal ve uluslararası hukuk, Anayasa

Mahkemesinin Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu

(B. No: 2014/15732, 24/1/2018, §§ 32-69) başvurusu hakkında verdiği kararda yer

almaktadır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

A. Başvurucuların

İddiaları

21. Mahkemenin 3/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

22. Başvurucular; yakınlarının kamu görevlileri tarafından zorla

kaybedildiğini, bu olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini

belirterek Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 14., 17., 19., 36. ve 40.

maddelerinde teminat altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri

sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki

nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi

takdir eder (Tahir Canan, B. No:

2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların kovuşturmaya yer olmadığına dair

karara yapmış olduğu itiraz ile Anayasa Mahkemesine sundukları bireysel başvuru

formunun incelenmesi sonucunda şikâyetlerini dile getiriş şeklinden anılan

ihlal iddiasının yaşam hakkına yönelik ihlal iddiaları delillendirme

amaçlı olduğu sonucuna varılmış; bu iddialar hakkında Anayasa’nın 17.

maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında bir inceleme

yapılmıştır.

24. Başvurucuların iddiaları, delilleri, Ulusal Yargı Ağı

Bilişim Sistemi (UYAP) ve ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklardan temin edilen

diğer belgelerin incelenmesi neticesinde somut olayda ilk olarak başvurucuların

yakınlarının bulunamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşam

hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının

uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

25. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi

için gerekli şartlardan biri doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla

birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı

çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet

Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

26. Bir kişinin gözaltında kaybolduğunun iddia edilmesi, tek

başına 17. maddenin ihlal edildiğinin kabul edilmesini mümkün kılmaz. Bununla

birlikte belli koşullarda, cesedi ortaya çıkmamış olsa dahi kaybolan bir

kişinin ölmüş kabul edilebileceği sonucuna ulaşılabilir. Bu çerçevede

gözaltında kayıp olayına bağlı olarak devletin öldürmeme veya yaşamı koruma

yükümlülüğünü ihlal ettiğine hükmedilebilmesi için ilgili kişinin kamu

görevlileri tarafından gözaltına alınmış olduğunun makul şüphenin ötesinde

ispatlanmış olması ve kişinin öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli

belirtiler bulunması gerekmektedir. (Birsen Gülünay, B.

No: 2013/2640, 21/4/2016, § 63, benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kurt/Türkiye, B. No: 24276/94, 25/5/1998,

§§ 107, 108; Tahsin Acar v. Türkiye,

B. No: 26307/95, §§ 216, 217; Meryem Çelik

ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3598/03§§ 48-60, Er ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23016/04,

31/7/2012, § 66).

27. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fiziksel varlıklarına

ulaşılamamasına rağmen bireysel başvuru ve Başsavcılık dosyalarında bulunan

belgeler ile ileri sürülen iddialar çerçevesinde başvurunun yaşam hakkı

çerçevesinde incelenebileceği anlaşılmıştır.

2. İnceleme Kapsamı

Yönünden

a. Başvuru Ehliyeti

Açısından

28. Anayasa’nın "Kişinin

dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı"

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

" Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa’nın "Devletin

temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, …

Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve

mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti

ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve

sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için

gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

30. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi

açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen

kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda, başvurucu Hezni

Aksu'nun kaybolan A.Ş.nin olay tarihinde eşi,

başvurucu Salih Tayboğa'nın ise kaybolan M.Ö.nün kardeşi olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle her iki

başvurucunun başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

b. Kabul Edilebilirlik

Açısından

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

32. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının

tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten

itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.”

33. Devletin yükümlülüklerine ilişkin olarak başvurucuların

ileri sürdüğü iddiaların değerlendirilmesi için öncelikle tüketilmesi gereken

yargısal yol ve bu kuralla iç içe girmiş bulunan otuz günlük başvuru süresi

kuralları açısından başvurunun değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.

34. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun

temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal

sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların

ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının

tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20). Ayrıca

başvurucuların iddialarının özellikle önce yaşamı koruma ve öldürmeme

yükümlülüğü perspektifinden Anayasa Mahkemesince değerlendirilebilmesi için bu

kriter uyarınca asıl belirleyici nitelikteki incelemenin olay sonrasında

yürütülen ceza soruşturmasında olayın gerçekleşme koşullarının soruşturma

makamları ve derece mahkemeleri tarafından aydınlatılması ve varsa üçüncü

kişilerin, özellikle de kamu görevlilerinin cezai sorumluluklarının incelenmesi

de gerekmektedir (Birsen Gülünay,

§ 44).

35. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup

olmadığı yönünden inceleme yapılabilmesi için -mutlak surette gerekli olmasa da-

yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu

makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile

getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848,

17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş,

B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).

36. Bununla birlikte anılan kural mutlak değildir. Özellikle

ihlal iddiasını değerlendirmeye ve ihlal tespiti yapıldığında yeterli giderimi

sağlama imkânı tanıyan bir başvuru yolunun bulunmaması hâlinde başvuru

yollarının tüketilmesi kuralını uygulamak mümkün olmayacaktır. Devam eden bir

soruşturmada etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle

yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını değerlendirecek, soruşturmanın etkili

yürütülmediğinin anlaşılması hâlinde bunu sağlayacak bir başvuru yolu

bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının

tüketilmesi gerekmemektedir (Yasin Ağca, B.

No: 2014/13163, 11/5/2017, §

121).

37. Başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmen

doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılan

soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa

başvuruculardan soruşturmanın sonucunu beklemelerini istemek makul

olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular, gerekli özeni göstermeli ve

şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidirler (Rahil Dink ve diğerleri, § 77). Zira

soruşturmanın etkililiğini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. O hâlde

anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir

(Yasin Ağca, § 121). Böyle bir

durumda başvurucular, etkili bir soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları

veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda

bulunmalıdırlar. Doğal olarak başvurucuların etkili bir soruşturma

yürütülmediğinin ne zaman farkına varmaları gerektiği her başvurunun şartlarına

bağlı olarak değerlendirilecektir (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 87;

Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, § 84).

38. Soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut verici

gelişmeler ve gerçekçi varsayımlar bulunduğu, soruşturmanın ilerlemesini

sağlayıcı tedbirler alındığı sürece başvuruculardan başvuru yollarını tüketmeden

bireysel başvuruda bulunmaları da beklenmemelidir. Ancak bu hâlde dahi

soruşturmanın daha sonra etkisizleştiğini öğrenen başvurucular, durumun farkına

vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel

başvuruda bulunmalıdırlar (Adle Azizoğlu ve Sadat

Azizoğlu, § 88; Sultani Acar, §

85).

39. Soruşturmanın etkisizliğinin fark edildiği veya fark

edilmesi gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuru yapılmayıp

zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilmesinin beklenmesi hâlinde soruşturmaya konu olayın üzerinden geçen uzun

zaman gerçeklerin ortaya çıkmasını zorlaştıracak ve neredeyse imkânsız hâle

getirecektir. Böylesi bir durumda Anayasa Mahkemesi, devletin negatif ve

pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığını inceleyemeyecek; yaşam

hakkının usul boyutu yönünden yapacağı değerlendirmede yeniden yargılamaya

karar veremeyecek ve şartları gerçekleştiğinde sadece ihlali tespit edip

tazminata hükmedebilecektir. Oysa ölüm olayının sebep ve koşulları ile

sorumluların tespitine imkân veren etkinlikte bir soruşturma yapılması ve

gerektiği takdirde sorumluların caydırıcı bir ceza ile cezalandırılmaları için

yeniden yargılamaya karar verilebilmesinin benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde

oynadığı rolün önemi tartışmasızdır (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 89;

Sultani Acar, § 86).

40. Somut olayda öncelikle başvurucuların yakınlarının

kaybolması ile ilgili şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya

soruşturmanın etkisizliğiyle ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri

yönünde herhangi bir iddiaları bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Bilakis başvurucular, yukarıda izah edildiği üzere kendileri ve vekilleri

vasıtası ile iddia ve taleplerini dile getirme fırsatını çeşitli tarihlerde

bulabilmişlerdir.

41. Soruşturmanın etkinliği açısından somut olaya bakıldığında

yaşanan hadiseyle ilgili olarak 8/1/1994 tarihinde resen soruşturma başlatılmış

ve olay yeri tespiti yapılmıştır. Kaçırıldığı iddia edilen M.Ö.nün

kardeşi olan başvurucu Salih Tayboğa ile A.Ş.nin babası olan S.Ş. kollukta ifade vermişlerdir.

Ayrıca bu kişiler Emniyet Müdürlüğüne de dilekçe vermişlerdir. Bununla beraber

dosyanın görevsizlik kararı ile gönderildiği Diyarbakır DGM Cumhuriyet Başsavcılığı

10/2/1994 tarihinde -suçun işlenmesinden çok kısa bir süre sonrasında- daimî

arama kararı vermiştir. Bu tarihten itibaren olay hakkında kolluk tarafından

düzenlenen tutanaklar dışında 2008 yılına kadar herhangi bir işlem

yapılmamıştır.

42. Kamuoyunda çıkan haberler nedeniyle Başsavcılık tarafından

resen başlatılan ve ardından Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen

2008/3151 sayılı soruşturma kapsamında, kaybolduğu iddia edilen M.Ö.nin kardeşi olan başvurucu Salih Tayboğa

ve A.Ş.nin eşi başvurucu Hezni

Aksu 27/1/2009 tarihinde, M.Ö.nün eşi L.Ö. ise

29/1/2009 tarihinde ifade vermiştir. Başvurucu Salih Tayboğa

ile L.Ö. verdikleri ifadeler ve ilgili baroya yaptıkları müracaatlar üzerine

düzenlenen tutanaklarda ayrıca kendilerinin yapmış olduğu araştırmada o

tarihlerde kamuoyunda Jandarma İstihbarat ve Terörle Mücadele (JİTEM) mensubu

olarak bildikleri Yüzbaşı A., Üsteğmen Y. Astsubay B.nin

bu olaylardan mesul olduğunu iddia etmişlerdir. Bunların yanında özel yetkili

mahkemeler ile başsavcılıkların kaldırılması üzerine soruşturmayı yürüten

Başsavcılık, gizli tanığın ifadelerinde geçen askerî personellere ilişkin

olarak açık kimlik bilgilerinin tespiti için kolluk kuvvetleri ile yazışmalar

yapmıştır. Silopi İlçe Jandarma Komutanlığı 11/3/2013 tarihli yazısında söz

konusu şahıslarla ilişkili herhangi bir belge veya kayda rastlanmadığını

belirtmiştir.

43. 1990'lı yıllarda çok sayıda kişinin faili meçhul şekilde

öldürüldüğü, asit kuyularına atıldığı iddialarının ve diğer haberlerin

kamuoyunda gündem oluşturulması nedeniyle Başsavcılıkça yukarıda anlatıldığı

üzere resen başlatılan soruşturmada, 9/3/2009 tarihinde BOTAŞ-Yeniköy Jandarma

Komutanlığı bölgesinde yapılan arama ve kazılar çerçevesinde yüzeye yakın yerde

iki adet kemik, fanila ve bez parçaları, 11-13/3/2009 tarihleri arasında başka

bir bölgede yapılan kazılarda kemikler ve bez parçaları bulunmuştur. DGM

Başsavcılığının talimatı üzerine daha önceden kazı yapılan BOTAŞ bölgesinde

19/3/2009 tarihinde yeniden yapılan kazılarda ise herhangi bir bulguya

rastlanmadığı tespit edilmiştir. Kazılarda bulunan kemikler üzerinde Adli Tıp

Kurumu Morg İhtisas Dairesince yapılan incelemede kemik parçalarının büyükbaş

hayvana ait olduğu anlaşılmıştır. Bu husus yanında Başsavcılığın Adalet

Bakanlığına gönderdiği 18/2/2009 tarihli yazıdan ise yer gösterme ve tespit

işlemine müracaat eden elli kişiden hiç kimsenin katılmadığı, Şırnak Barosu

Başkanı ve üç avukatın ise bu işlemler sırasında hazır olduğu, katılan bu

kişilerin ve müvekkillerinin asitle yakılma ve ardından gömülme iddialarına

ilişkin olarak somut görgü ve bilgilerinin olmadığının beyan edildiği tespit

edilmiştir.

44. Gizli tanığın ifadesinde geçen ve başvurucuların

kaybolmalarına şahit olduğu iddia edilen E.T.nin

ifadesine 1/3/2013 tarihinde başvurulmuştur. E.T. ifadesinde iddia edilen olaya

dair görgü ve bilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

45. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının müzekkeresi üzerine

Jandarma Genel Komutanlığının 26/7/2013 tarihli, cevap mahiyetindeki yazısının

soruşturmanın etkinliği hususunda önemli bir veri sunduğu değerlendirilmiştir.

Bu yazıya göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen Uzman Çavuş C.S. ile Ö.Ş.nin kimlik bilgilerinin tespit edildiği ve C.S.nin 19/7/1993 ile 22/8/1997 tarihleri arasında, Ö.Ş.nin ise 17/7/1994 ile 27/6/1997 tarihleri arasında

Silopi Jandarma Komutanlığında görev yaptığı belirlenmiştir. Ayrıca Şırnak İl

Emniyet Müdürlüğünün 14/22014 tarihli yazısında da gizli tanığın ifadesinde

geçen mezkûr personelin kimlik bilgilerine yer verilmiş fakat ifadede yer alan

diğer iki kişinin bilgilerinin tespit edilemediği bildirilmiştir. Jandarma

Genel Komutanlığının göndermiş olduğu belgede ayrıca 1/1/1994 ile 1/1/1996

tarihleri arasında Komutanlıkta görev yapan tüm personele dair bilgilere de yer

verilmiştir. Bu belgede ayrıca C.S. ile Ö.Ş.nin

yazışmaların yapıldığı tarih itibarıyla hâlen görev yaptıkları da

belirtilmiştir.

46. Tüm açıklanan bu hususlara ilişkin olarak aralarında

başvurucular vekilinin de olduğu çok sayıda avukat tarafından soruşturmanın ilerlemesine

matuf olarak yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair 16/7/2014 tarihinde

dilekçe verilmiştir. Bu dilekçede, olay tarihinden itibaren geçen süreye rağmen

hiçbir gelişme olmadığı beyan edilerek gizli tanık ifadelerinde adları geçen

kişilerin ifadelerin alınması talep edilmiştir.

47. Bu yazışma haricinde gizli tanıkların ifadesinde geçen diğer

şüphelilerin ifadelerinin alınmasına dair 20/1/2015 tarihinde ilgili

başsavcılıklara yazılar yazılmıştır. Başvurucular tarafından soruşturmanın

etkili şekilde yürütülmediği iddialarını içeren dilekçenin verildiği tarihten

sonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların yakınlarının kaybına ilişkin

olmadığının, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin başvurucuların

beklentilerini yeniden canlandırabilecek mahiyette soruşturmaya konu olaylara

ilişkin gerçeklerin tespit edebilecek işlemlerden olmadığının özellikle

vurgulanması gerekmektedir. Ayrıca ifadeleri alınabilen şüpheliler tüm

suçlamaları reddetmiş, başvurucuların yakınlarının kaybolmasına dair herhangi

bir beyanda da bulunmamışlardır.

48. Açıklanan tüm bu bilgiler çerçevesinde Silopi Cumhuriyet

Başsavcılığınca resen başlatılan ve o bölgede kaybolan şahıslarla ilgili olarak

2014/980 sayılı genel dosya üzerinden gizli tanık ifadelerine dayanılarak mezar

açma, tanık ifadeleri alma, şüpheli olduğu değerlendirilen bazı kişilerin

ifadelerine başvurma gibi bazı işlemlerin yapıldığı muhakkaktır. Bununla

birlikte Başsavcılık tarafından, ifadelerde adı geçen ve suç şüphesi altında

olan, kimlikleri tespit edilen şahıslara ilişkin olarak sonuç doğuracak

nitelikte işlemlerin yapılmamasının, soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı

tedbirlerin alınmamasının, nihayet kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilmesinin soruşturmanın etkililiği üzerinde bir tesiri bulunmamaktadır.

49. Hâl böyle iken daimî arama kararının ilk kez verildiği

10/2/1994 tarihinden itibaren etkisiz olduğu anlaşılan ve başvurucular

vekilleri tarafından 16/7/2014 tarihinde verilen dilekçe ile de kabul edilen

soruşturmanın etkisizliği iddiasına ilişkin başvurunun Anayasa Mahkemesinin

bireysel başvuruları incelemeye başladığı 23/9/2012 tarihinden itibaren yasal

süresi içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 10/12/2015 tarihinde

yapılması nedeniyle süresinde yapılmış olduğu kabul edilemez.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA

3/4/2019 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Hasan SARAÇ

Başvurucular

:

1. Hezni

ARSU

2. Salih TAYBOĞA Vekilleri : Av. Abdullah FINDIK