Huriye Öztürk Başvurusu (B. No: 2018/25582)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun

baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi

nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 17/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu Ereğli Orman İletme Müdürlüğü Muhakemat

Müdürlüğü bünyesinde avukat olarak çalışmakta iken 1/9/2016 tarihli ve 672

sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere

Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit

oluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması

(FETÖ/PDY) ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu değerlendirilen kamu

görevlilerine ilişkin açıklanan listede başvurucunun ismine de yer verilmiş ve

bu suretle başvurucu 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden ihraç edilmiştir.

Ayrıca başvurucu; terör örgütüne üye olmak suçundan 1/8/2016 tarihinde

tutuklanmış, itiraz sonucu Bartın Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/11/2016 tarihli

kararıyla tahliye olmuştur.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,

baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle Zonguldak Barosuna (Baro)

başvurmuştur. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 18/1/2017 tarihli

kararıyla kabul edilmiştir. Anılan karar Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı

Yönetim Kurulunun 3/2/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

11. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun

bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 24/2/2017 tarihinde TBB'ye geri

gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 4/3/2017 tarihli kararıyla, önceki

kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir.

Israr kararının gerekçesinde; başvurucu hakkında ceza soruşturması veya

kovuşturmasının bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca 672 sayılı KHK ile

belirlenen "bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler" hükmünün

avukatın kamu görevlisi olmaması ve baroya kaydın istihdam olarak

nitelendirilememesi dikkate alındığında somut olaya uymadığı vurgulanmıştır.

12. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden

yazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın iptal

edilmesi istemiyle Ankara 13. İdare Mahkemesi nezdinde 15/3/2017 tarihinde dava

açmıştır. Dava dilekçesinde; başvurucunun 672 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde

Kararname eki liste ile kamu görevinden çıkarıldığı, anılan KHK kapsamında

alınan tedbirlerin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak

çalışanlar ile sınırlı tutularak memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin

avukat olarak levhaya yazılmasının hukuk devleti ilkelerine aykırı olacağı gibi

avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği belirtilmiştir. İlgili mevzuat

hatırlatıldıktan sonra avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde bulunduğu,

dolayısıyla anılan Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen kamu hizmetinde

istihdam edilme yasağının avukatlık mesleği için de geçerli olduğu ileri

sürülmüştür.

13. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;

24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilmiş ve

avukatlığa engel hâlleri taşımadığı, avukatın bir kamu görevlisi olmadığı ve

baroya kaydın istihdam olarak nitelendirilemeyeceği ileri sürülmüştür.

Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin verilen

kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve davanın reddine

karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

14. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

15. Mahkeme, 17/1/2018 tarihli kararıyla dava konusu

işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 7/4/1969 tarih ve 1136

sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate

alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ifa eden serbest meslek olduğu

vurgulanmıştır. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevinden çıkarılan

kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlarını

ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı

olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenleme

gözetildiğinde kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına

yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı değerlendirmesine

yer verilmiştir

16. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından

yapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesi 12. İdare Dava Dairesinin 3/6/2018 tarihli

kararıyla, derece mahkemesinin kararının yasaya uygun olduğu gerekçesiyle kesin

olarak reddedilmiştir.

17. Nihai karar başvurucuya 23/7/2018 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucu 17/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

19. İlgili hukuk için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

20. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu

İnceleme Usulü

21. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla

birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de

uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak

incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,

Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer

Mahmutoğlu, § 76).

B. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu; Kamu görevinden hiçbir gerekçe gösterilmeden

çıkarıldığını ve hakkında hukuka aykırı sürecin kesinleşmesi beklenmeden

avukatlık yapma hakkının elinden alındığını belirtmiştir. Avukatlık stajını

mezuniyetinin akabinde tamamladığını ve avukatlık yapma konusunda kazanılmış

hakkının bulunduğunu vurgulayan başvurucu hiçbir yargılama yapılmadan

mesleğinden süresiz olarak çıkarılması diğer insanlar tarafından terörist

olarak damgalanmasına neden olduğu ve mesleğini baroya kayıt yaptırmak

suretiyle serbest olarak yapmasının engellendiği de gözetildiğinde bir sosyal

çevre oluşturmasının, geçimini sağlamasının ve insan onuruna yakışır asgari

koşullarda yaşamını sürdürmesinin imkânsız olduğunu iddia etmiştir. Kendisi

gibi soruşturma geçiren serbest avukatların mesleklerini icra etmeye devam

ettiklerini, aynı şekilde KHK ile ihraç edilen doktorların da özel hastanelerde

çalışmalarının mümkün olduğunu, Devletin eşit davranmayarak kendisine serbest

avukat olarak çalışmasına izin vermediğini, ayrıca derece mahkemelerin iddia ve

taleplerini karşılamadan adil bir yargılama yapmadıklarını belirten başvurucu;

özel hayata saygı, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme, mülkiyet, adil

yargılanma hakları ile eşitlik ilkesi ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

23. Bakanlık görüşünde, başvurucunun adil yargılanma,

çalışma hakkı ve masumiyet karinesi kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları

hakkında kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş

yazısında, başvurucunun diğer ihlal iddialarına ilişkin olarak ise şu

değerlendirmelere yer verilmiştir: OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu

görevinden çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında

uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe

karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve

kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve

nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. Avukat

ve avukatlık mesleğinin, yargının kurucu unsurlarından 1136 sayılı Kanun kapsamında

kamu hizmeti olarak tanımlandığı belirtilerek kamu hizmeti kavramının idare

hukuku kuralları bağlamında dar yorumlanmasının avukatlık mesleğinin itibarını

da zedeleyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir.

24. Başvurucu bakanlık görüşüne karşı beyanında; başvuru

formunda ileri sürdüğü iddialarını tekrarlamakla birlikte avukatlığın kamu

hizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu, avukatları kamu hizmeti ifa eden

kamu görevlileri, baroya kaydın da kamuda istihdam olarak kabul edilemeyeceğini

vurgulamıştır. OHAL KHK'larının olağanüstü hâl dönemine ilişkin ve bu süreyle

sınırlı tedbirler öngörebileceğini, OHAL KHK'sı ile daha önceden hak kazandığı

avukatlık ruhsatıyla özel sektörde bile çalışamayacak şekilde ömür boyu yasak

getirilmesinin Anayasa'ya ve İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu ifade

etmiştir.

2. Değerlendirme

25. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

27. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest

avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin

mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve

meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava

süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla

birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da

müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun

olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda

uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler

dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 82).

28. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme

imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını

koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı

değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel

hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine

varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

30. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825

, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

31. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal

edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu

gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında

başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

i Müdahalenin

Varlığı

32. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından

tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge

İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle

serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata

saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

ii Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

34. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.

maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.

maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru

amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (R.G.

[GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82; Halil Berk, B. No: 2017/8758,

21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur

Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34).

(1) Genel

İlkeler

35. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

36. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

37. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

38. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir

öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

39. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal

mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği

alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından

bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde

soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

40. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

41. Somut olayda derece mahkemelerince verilen iptal

kararına dayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile

kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin

olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata

saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna

dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve

hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var

olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli

değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin

bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini

içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

42. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti

yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren

diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu

düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 112).

43. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

44. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

45. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten

herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet

ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler

dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,

serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin

mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki

sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere

de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

46. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

47. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı

dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam

edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin

keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez

bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro

levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni

dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

48. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

c. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

51. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl

ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi

diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine

getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına

geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da

işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,

7/11/2019).

53. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

54. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,

usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan

kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya

özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi

tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde

usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili

mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir

takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan

mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden

ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet

Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

55. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

56. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekmektedir.

57. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL başvuru

harcı ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama

giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/746, K.2018/71) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12.

İdari Dava Dairesine ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde

OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Huriye ÖZTÜRK Vekili : Av. Sevil BİLGE