Levent Aşıklar Başvurusu (B. No: 2014/13936)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğun

yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı verilmesi ve yurt

dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedenleriyle aile hayatına saygı

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. İsviçre ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu 2004

yılında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı S.A. ile evlenmiş, bu evlilikten

17/6/2006 tarihinde E.S.A. isimli müşterek çocuk dünyaya gelmiştir. Başvurucu,

ailesiyle birlikte İsviçre'de ikamet etmektedir.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

9. S.A. tarafından başvurucuya karşı 2/5/2013 tarihinde Bülach Bölge Mahkemesinde boşanma ve velayet davası açılmıştır.

10. S.A., yaz tatilinden sonra İsviçre'ye geri döneceğini ve

çocuğun okuluna İsviçre'de başlayacağını taahhüt ederek müşterek çocuk E.S.A.

ile birlikte 12/7/2013 tarihinde İsviçre'den ayrılmış ve İstanbul'a gelmiştir.

Boşanma ve velayet davası, S.A.nın feragat etmesi

nedeniyle 26/7/2013 tarihinde düşmüştür.

11. Başvurucu, S.A.ya karşı 29/7/2013

tarihinde tedbir talebiyle Bülach Bölge Mahkemesine

başvurmuştur. Bölge Mahkemesi, 30/7/2013 tarihli ara kararı ile tarafların ayrı

yaşadıklarını belirterek müşterek çocuğun velayetinin ve himayesinin tarafların

ayrı yaşadığı süre boyunca tek başına başvurucuya verilmesine ve S.A.nın küçüğü geri getirmesine karar vermiştir. Kararda

davalı S.A.nın üç haftada bir ziyaret hakkının

bulunduğu, tatil hakkının İsviçre'de kullanılacağı ve başvurucunun izni olmadan

çocuğun yurt dışına götürülmesinin yasaklandığı belirtilmiştir.

12. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni olan İsviçre'den

annesi tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiasıyla 25/11/1980

tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey

Sözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle İsviçre

Makamlarına başvurmuştur.

13. Söz konusu talep İsviçre Makamları tarafından Lahey

Sözleşmesi kapsamında Türk Merkezî Makamı konumunda olan Adalet Bakanlığı

Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük)

iletilmiştir.

14. Talep, Genel Müdürlük tarafından 26/8/2013 tarihinde,

çocuğun iadesi işlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece Cumhuriyet

Başsavcılığına iletilmiştir. Başsavcılığın 4/12/2013 tarihinde Büyükçekmece 1.

Aile Mahkemesine sunulan davanamesi ile Lahey

Sözleşmesi ve ilgili mevzuat uyarınca küçük E.S.A.nın

mutat meskeninin bulunduğu İsviçre'ye iade edilmesi talep edilmiştir.

15. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi 2/1/2014 tarihli ara kararı

ile çocuğun davalı olan anne S.A.nın yanında olduğu

gerekçesiyle bu aşamada geçici tedbir kararı verilmesine gerek olmadığına,

ancak çocuğun ikametinin değiştirilmemesi konusunda S.A.nın

uyarılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, çocuğun iade edilmesinin fiziksel

ve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geri

dönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı,

mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığı

hususlarında ayrıntılı rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişiye tevdi

edilmesine hükmetmiştir.

16. 21/2/2014 tarihli bilirkişi raporunda, ilkokul birinci

sınıfa giden çocuk E.S.A.nın bakımlarının annesi S.A.

tarafından uygun koşullarda iyi şekilde yapıldığı, boşanma sürecinden

etkilenmemesi için çocuğun pedagog takibinde olduğu, anne S.A.nın

çocuğun başvurucu ile görüşmesini desteklediği ve çocuğun yanında başvurucu

hakkında olumsuz bir şey söylenmediği, çocuğun belirli dönemler hâlinde hem

Türkiye'de hem de İsviçre'de yaşamak istediği, İstanbul'a ve Türkiye'deki

sosyal yaşama uyum sağladığı, oturdukları çevreden ve okuldan arkadaşlar

edindiği belirtilmiştir. Raporda, çocuğun anne S.A.nın

yanında fiziksel, ruhsal ve sosyal açıdan iyi durumda olduğu, annesiyle mutlu

olan çocuğun İsviçre'ye dönmesi durumunda Türkiye'de alışmış olduğu okul

ortamından ve diğer sosyal çevresinden ayrılmasının travmatik

bir etki oluşturabileceği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

17. Başvurucu, geçici koruma tedbiri verilmesi gerektiğini

belirterek çocuk E.S.A.nın babaannesi N.A.ya teslim edilmesini talep etmiştir. Büyükçekmece 1.

Aile Mahkemesi, 11/3/2014 tarihli ara kararıyla bu yöndeki talebi reddetmiştir.

18. Belirtilen süreçte küçük E.S.A. psikolojik desteklerden

yararlandırılmış ve pedagog takibinde tutulmuştur. Bu kapsamda dava dosyasına

sunulan değerlendirme raporlarında, terapilerde ortaya çıkan ve çocukta travma

yaratan en önemli etkenin başvurucunun kendine özgü oluşturduğu kişisel

kurallarından, baskısından ve aşırı cezalandırıcı disiplin yöntemlerinden

kaynaklandığı belirtilmiştir. Raporlarda, bu yaklaşımın çocuğun aşırı korku,

gerginlik ve kaygı duyguları yaşamasına neden olduğu, çocukta pasif ve sinmiş

davranış kalıplarının yerleşmesine zemin hazırladığı, çocuğun başvurucu

tarafından yaşına uygun olmayan öğrenme deneyimlerine maruz bırakılmasının öz

güven ve öz saygı eksikliğine neden olduğu ve öğrenme merakını örselediği

hususlarında değerlendirmelerde bulunulmuştur. Raporlarda, çocuğun kendisini

koşulsuz sevilmeye layık göremediğinden arkadaşlarıyla sağlıklı ilişkiler

yürütemediği, İsviçre'deki ilk arkadaşlık ilişkilerinde kendini kabul ettirmek

ve arkadaşlarının övgüsünü kazanabilmek için onlar ne isterse yapmaya hazır

inancı ile her şeyini arkadaşlarına hediye eden, kabul görebilmek için

kendinden taviz veren biri hâline geldiği, çocuğun İsviçre'de dezavantajlı hâle

gelme tehdidi ve tehlikesi içinde olduğu, bireysel ve toplumsal anlamda kimliğine

yabancılaşma ve kimlik karmaşasına düşme tehlikesinin oluştuğu, güvenli yeri

annesinin yanı olarak tanımladığı, çocuğun otoriter baba-şefkatli anne figürü

arasında çelişki yaşadığı, anne varlığından uzaklaştırılmasının ciddi ve

olumsuz sonuçlara neden olacağı şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

19. Yine, pedagoji uzmanı bir akademisyen tarafından düzenlenen

8/10/2014 tarihli raporda, çocuk E.S.A.nın Türkiye'ye

gelen başvurucu ile görüştürüldüğü, görüşmeler sonrasında çocukta psikolojik

sorunların ortaya çıktığı, acil, hızlı ve özenli müdahalelerle bu sorunların

azaltıldığı, özellikle 4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında baba ile birlikte

yaşayan çocukta duygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğinde

bile kapıların kapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalara

bağlı olarak tetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar süren

yeniden dengelenme sürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travma

yaşadığı belirtilmiştir.

20. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, başvurucunun ve S.A.nın belirttiği aile bireyleri ile İsviçre'deki

yaşantıları hakkında bilgi sahibi olan arkadaş çevresini tanık sıfatıyla ayrı

ayrı dinlemiştir.

21. Cumhuriyet savcısı tarafından 13/11/2014 tarihli duruşmada

verilen mütalaada, çocuğun yaşı, dinlenen tanıkların beyanları, uzman raporları

ve Lahey Sözleşmesi'nin çocuğunun iadesinin reddini gerektiren durumları

düzenleyen 13. maddesi dikkate alındığında çocuğun iadesi hâlinde psikolojik

olarak tehlikeye maruz kalacağı ve gelişimi açısından bunun olumsuz sonuçlar

doğurabileceği belirtilmiş ve sağlıklı bir şekilde gelişimini sağlayabilmesi

amacıyla çocuğun iadesine yönelik talebin reddi yönünde karar verilmesi kamu

adına talep edilmiştir.

22. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, 13/11/2014 tarihli kararıyla

psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı veya başka bir şekilde müsamaha

edilemeyecek bir duruma düşeceği yolunda ciddi bir risk bulunduğunun kabulü ile

çocuğun yüksek menfaatini dikkate alarak Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinin

birinci fıkrasının (b) bendi gereğince çocuk E.S.A.nın

mutat meskeni olan İsviçre'ye iade edilmesi talebinin reddine hükmetmiştir.

Karar gerekçesinde;

i. Evlilikleri İsviçre'de

devam eden tarafların boşanma aşamasına geldikleri, davalının Türkiye'ye

çocuğuyla geldiği, tek başına aldığı kararla geri dönmediği, taraflar

arasındaki uyuşmazlığın çocuğun kimde kalacağı konusunda yoğunlaştığı

belirtilmiştir. Kararda, İsviçre yargı mercilerinde çocuğun korunmasına yönelik

önlemlerin alındığı ve çocuğun velayetinin tek başına başvurucuya verilmesine

karar verildiği hatırlatılmıştır. Kararda, öncelikle çocuğun üstün

menfaatlerinin değerlendirilmesi gerektiği ve anne-babanın birlikte oldukları

dönemlerde çocuğa karşı yaklaşımlarının dava dosyasındaki kanıtlara göre

değerlendirilebilecek düzeyde olduğu vurgulanmıştır.

ii. Başvurucunun; çocuğa karşı kuralcı, kontrolcu, mükemmelci ve

disiplinli yaklaştığı, annenin ise daha naif, şefkatli, başvurucunun otoritesi

karşısında sinmiş olduğu ifade edilmiştir. Örneğin, yemek yeme sorunu olan

çocuğun başvurucu tarafından yemek yemeye sürekli zorlanması nedeniyle ağlaması

veya yememesi hâlinde çocuğun başvurucu tarafından silkelenmesi durumunda dahi

annenin sessiz kaldığı ve başvurucu tarafından uygulanan kırmızı koltuk

cezasının bitmesini beklediği belirtilmiştir. Kararda, başvurucu tarafından

çocuğun eğitimi konusunda yaşına uygun olmayan davranışlarda bulunulduğu, yaşı

gereği anlamakta zorlanan çocuğa "Geri zekalısın, anlamıyorsun."

şeklinde aşağılayıcı sözler söylendiği ifade edilmiştir. Ayrıca çocuğun

koşulsuz sevgiye layık bulunulmadığını ve sevginin yetersiz olduğunun

düşünüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, çocuğun ruh hâlindeki problemlerin yabancı

arkadaşları ile iletişiminde ortaya çıktığı, onlardan biri gibi kabul edilmek

için taviz vermeye başladığı belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun çocuğun

bu şekilde yetiştirilmesi gerektiğini düşündüğü, uzman yardımı almadığı ve aksi

görüşleri kabul etmediği vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun bir süre evden

uzak olduğu dönemde anne ve çocuğun hissettiği baskının kalktığı

belirtilmiştir. Çocuğun "Anne babam gelmesin, istemiyorum, o gelince bize

çok kızıyor." şeklinde düşüncesini açıklaması üzerine annenin, çocuğu için

katlandığı ilişkinin çocuğa zarar verdiği kanaatine ulaştığı ifade edilmiştir.

iv. Lahey Sözleşmesi

uyarınca iade koşullarının oluşmadığı vurgulanmıştır.

v. Kararda, Yargıtay

Hukuk Genel Kurulunun 16/4/2014 tarihli ve E.2013/2-2354, K.2014/523 sayılı

kararında da bentler hâlinde sayılan söz konusu iadeden kaçınma nedenlerinin

her birisinin bağımsız olarak iade talebinin reddi için yeterli olduğunun ifade

edildiği vurgulanmıştır.

vi. Çocuğun, uzman

incelemelerinde annesinin yanını güvenli yan olarak işaret ettiği

vurgulanmıştır. Kararda, güven duygusu oluşturulmasının çocuk için bir hak,

ebeveyn için görev olduğu hatırlatılmıştır. Çocuk E.S.A.nın,

İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ile okulunda ve yeni

yaşam çevresinde mutlu ve huzurlu olduğu belirtilmiştir. Kararda; annenin

çalıştığı, çocuğun bakımı konusunda akrabalarından destek aldığı ve çocuk için

her türlü koruma önlemlerinin alınmış olduğu ifade edilmiştir. Çocuğun en büyük

kaygısının anneden ayrılmak olduğu, başvurucunun çocukla kurduğu kişisel ilişki

sırasında bu kaygısını hareketleri ve sözleriyle tetiklediği, uzmanlarca

yapılan incelemelerde İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmatik

etki oluşturacağı hususu vurgulanmıştır. Kararda ayrıca çocuğun korunmasına

yönelik davranış tarzının başvurucu tarafından tam olarak sağlanamadığı

belirtilmiştir.

vii. Türkiye'de annesinin

yanında, başvurucuyla da görüşme imkânı sağlanarak yaşamayı arzu eden ve yeni

yaşamına tamamen uyum sağlayan E.S.A.nın anneden

koparılmasının ve İsviçre'de yeni bir yaşama zorlanmasının çocukta çok daha

büyük psikolojik travmalara neden olacağı yönünde tespitlere yer verilmiştir.

23. Karar, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2/4/2015 tarihli

kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 3/12/2015 tarihli

ilamıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

B. Boşanma ve Velayet Talebiyle Açılan Dava

Süreci

24. E.S.A.yı yanına alarak 12/7/2013

tarihinde İstanbul'a gelen ve İsviçre'de açtığı boşanma davasından feragat eden

S.A., 25/7/2013 tarihinde başvurucuya karşı Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinde

boşanma davası açmış ve müşterek çocuğun velayetinin kendisine verilmesini

talep etmiştir. Dava dilekçesinde S.A., psikolojik sorunları bulunan başvurucu

tarafından çocuğun İsviçre'ye kaçırılabileceğini iddia etmiş, yaşı ve

gelişimine bağlı ihtiyaçları nedeniyle çocuğun anneye ihtiyaç duyduğunu

belirterek tedbir amacıyla çocuğun yurt dışına çıkışının engellenmesi talebinde

bulunmuştur.

25. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi 25/7/2013 tarihli ara kararı

ile anne S.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışına

çıkışının geçici olarak durdurulması yönünde tedbir kararı vermiştir.

26. Başvurucu, söz konusu tedbir kararının kaldırılmasını talep

etmiş ise de bu yöndeki talep ileride telafisi imkânsız zararların doğma

ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafından

reddedilmiştir.

27. Başvurucu, tedbir kararının kaldırılması talebinin reddi

üzerine temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 23/6/2014

tarihli ilamıyla söz konusu kararın temyizi kabil olmadığı gerekçesiyle talebin

reddine hükmetmiştir.

28. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi, müşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre'ye iade edilmesi talebiyle Büyükçekmece

1. Aile Mahkemesinde dava açıldığı gerekçesiyle velayetin tevdisi

hususundaki dava açısından anılan iade davasının bekletici mesele yapılmasına

karar vermiştir.

29. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin ara kararı uyarınca iki

pedagog ile bir psikolog tarafından hazırlanan 19/2/2014 tarihli bilirkişi

kurulu raporunda; küçüğün mevcut yaşam koşullarının yaşı ve ihtiyaçları

ölçüsünde düzenlendiği, yaşamını olumsuz etkileyebilecek herhangi bir unsurun

izlenmediği, küçüğün anne baba ayrılığını bildiği ancak kabullenemediği ve

Türkiye'deki yaşam şartlarına uyum sağladığı belirtilmiştir. Söz konusu

Mahkemeye sunulan diğer bilirkişi raporunda da çocuğun çevresine uyum

sağladığı, arkadaş edindiği, annesiyle yaşamaktan dolayı kendini güvende

hissettiği, babasını ve arkadaşlarını görmek için İsviçre'ye tatillerde gitmek

istediği, çocuk ile yapılan sohbet esnasında yapılan duygu testi, L. Duss testi ve resim tekniği ile ulaşılan kanaate göre

çocuğun annesinin yanında kalmasının uygun olduğu, babanın İsviçre'de yaşaması

nedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu bulunduğundan görüşmelerin babanın

Türkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağı şeklinde

ifadelere yer verilmiştir.

30. Boşanma ve velayet davası Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinde

derdesttir.

31. Başvurucu 20/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

32. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk

Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl

edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer bir taraf ülkeye götürülen veya

alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesine veya şahsî ilişki

kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk

Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları düzenlemektir.”

33. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam”

kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte

kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer değiştirmenin veya alıkonulmanın

gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan velâyet veya şahsî ilişki

kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat meskeninin bulunduğu taraf

ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”

34. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar"

kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1) Bu Kanunda geçen;

a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,

..

f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî

Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,

g) Genel Müdürlük: Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler

Genel Müdürlüğünü,

..

ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”

35. 5717 sayılı Kanun’un "Merkezi

Makamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile;

a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulma

hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğun

bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer

yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri

alır.

b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya

taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen

gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.

c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya

taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması mümkün değilse, çocuğun

iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir

karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”

36. 5717 sayılı Kanun’un "Geçici

koruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“1) Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksek yararının tehlikeye düşmesini önlemek

için dava sonuna kadar aşağıda belirtilen geçici tedbirlere, gerektiğinde

çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle karar verebilir:

a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardan

birine teslim.

b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilir

bir aile yanına yerleştirme.

c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri

resmî yahut özel kurumlara yerleştirme.

d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi

evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”

37. 5717 sayılı Kanun’un "İade

davasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“(1) Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş

ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi

talebinin reddine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına dair bir karar

verilebilir.”

38. 5717 sayılı Kanun’un "Bekletici

mesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasında velâyet davası da

açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”

39. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğun

yerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen

iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar çocuğun

yerinin takibiiçin aşağıdaki geçici tedbirlerden

birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:

a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması.

b) Çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi işlemlerinin

durdurulması.

c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veya

değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.

d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması.

e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkili makamlarca kontrol edilmesi.

f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”

B. Uluslararası Hukuk

40. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'de

yayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren 25/11/1980 tarihli Uluslararası

Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme’nin (Lahey Sözleşmesi) 1.

maddesi şöyledir:

“İşbu sözleşmenin amacı:

a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonan

çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak;

b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf

Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”

41. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:

“Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri

dönmemesi:

a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri

dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunu

tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya

müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve

b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme

anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar

meydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir.

(a) da söz konusu edilen koruma hakkı,

özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari bir karardan veya bu Devletin

kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”

42. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikinci

fıkraları şöyledir:

“Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde,

kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun

bulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yer

değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta

bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder.

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık

sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari

makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni

çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”

43. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:

“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli

veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt:

a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan

kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını

etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya

muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,

b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya

psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha

edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda

değildir.

Adli veya idari makam keza çocuğun, geri dönmek

istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının

uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri

dönmesini emretmeyi reddedebilir.

Bu maddede yer alan şartların

değerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna

ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer

herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde

bulundurması gereklidir.”

44. Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesi şöyledir:

“Sözleşme çerçevesinde verilen, çocuğun geri

dönmesine ilişkin bir karar, koruma hakkının esasını etkilemez.”

45. Lahey Sözleşmesi’nin 20. maddesi şöyledir:

“Çocuğun, 12. madde hükümleri uyarınca geri

dönmesi, talepte bulunulan Devletin insan haklarının korunması ve temel

hürriyetlerine ilişkin ilkeleri izin vermiyor ise, reddedilebilir.”

46. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve

27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi

şöyledir:

“(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım

kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından

yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel

düşüncedir.

(2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da

kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı

sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

(3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya

korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik,

sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından,

yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

47. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

“(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma

yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe

ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun

olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

(2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir

adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya

da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin

kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

48. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,

kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,

genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda

gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale

yapılamaz."

49. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre anne-baba ve

çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve

baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerden

kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler aile hayatına

saygı hakkına bir müdahale oluşturur (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya [BD], B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).

50. AİHM'e göre ebeveyn ile çocuk

arasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin diğer

tüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre, bu menfaatin iki

yönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamda

gelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesi hiç

bir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecek

davranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırı

olmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğun

aile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğu

durumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullar

uygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerin

alınmasını gerektirir (Gnahore/Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).

51. AİHM kararlarında aile bağlarının sürdürülmesi konusunda

kamu makamlarına düşen yükümlülüğün mutlak olmadığı, negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamanın mümkün olmadığı

ve her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve

kapsamının farklılaşabileceği belirtilmiştir. AİHM'e

göre kamu makamlarınca konuyla ilgili tüm tarafların hukuki menfaatlerinin

gözetilmesi, özellikle çocuğun üstün menfaati dikkate alınarak tarafların

menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (M.P. ve diğerleri/Bulgaristan, B. No:

22457/08, 15/11/2011, § 128).

52. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerinde

Sözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında sözleşmeci

devletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate

alınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No:

41615/07, 6/7/2010, §§ 131-132).

53. Bu kapsamda Mahkeme, Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler

uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin

alınmasında başarısız olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında

özenli davranılmaması ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden

uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine

hükmetmektedir (Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya,

B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98,

24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§

70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§

72-75).

54. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin

değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle

birlikte, uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere

bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.

AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve

tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip

incelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamında

çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de

yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup

bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No:

60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre,

§ 139).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

55. Mahkemenin 8/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

56. Başvurucu, İsviçre doğumlu ve İsviçre vatandaşı olan

müşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre mahkemelerince

verilen tedbir kararına uymayan S.A. tarafından mutat mesken ülkesi olan

İsviçre'den kaçırıldığını, Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince hukuka aykırı

şekilde çocuğun yurt dışına çıkmasının engellenmesi yönünde karar verildiğini

ileri sürmüştür. Başvurucu, uluslararası sözleşmeler gereğince çocuğun anne ve

babasıyla doğrudan ve kişisel ilişki kurma hakkı bulunmasına rağmen Türkiye'deki

kamusal makamlar tarafından çocuğuyla bir araya gelme imkânlarının ortadan

kaldırıldığını belirterek çocuğun seyahat ve serbest dolaşım özgürlüğünün

kısıtlandığını, özgürlük ve güvenlik hakkı ile velayet hakkının ihlal

edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

58. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsi

ilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde

ele alınmıştır (Marcus Frank Cerny

[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; Serpil

Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; Selim

Adıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974,

26/12/2017; Sezen Acar Özfidan,

B. No: 2014/16746, 25/1/2018).

59. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveyn

ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivedi

olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dair

şikâyetlerin bir bütün halinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesi

gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, §

82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910,

5/11/2015, § 137).

60. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelik

şikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla

konusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutad meskene iade

edilmesi olan başvurunun Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile

hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile

hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

62. Başvurucunun bireysel başvuruda bulunduğu tarih itibarıyla

henüz sonuçlanmayan ve Lahey Sözleşmesi kapsamında açılan çocuğun iadesi

davasında sonradan karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmektedir.

Mevcut başvuru, aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki güvencelerin kamusal makamlarca

yerine getirilip getirilmediğinin ve üstlenilmesi gereken pozitif

yükümlülüklerin gerisinde kalınıp kalınılmadığının

belirlenmesi yönünden yürütülen idari ve yargısal tüm süreçlerin bütün olarak

birlikte incelenmesini gerektirmektedir. Bu bağlamda, çocuğun yurt dışına

çıkışının durdurulması yönünde verilen tedbir kararının yanısıra

çocuğun iadesi talebiyle açılan dava süreci de aile hayatına saygı hakkı

çerçevesinde ele alınmalıdır.

63. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın 20.

maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini

isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

64. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle

ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını

sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,

yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan

ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı

çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

65. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin

birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,

Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının

Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin

-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına

ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması

gerektiği açıktır (Murat Atılgan,

B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

66. Anayasa Mahkemesinin Marcus Frank Cerny kararında ebeveyn ve

çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklar bakımından devletin

pozitif yükümlülüklerinin kapsam ve sınırları ile Lahey Sözleşmesi bağlamında

devletin yükümlülüklerine dair ilkeler ayrıntılı şekilde açıklanmıştır (Marcus Frank Cerny, §§

37-57; §§ 78-81).

67. Söz konusu kararda, Lahey Sözleşmesi'nde çocuğun mutat

meskenine derhal iadesi kuralının bazı istisnalarının bulunduğu hatırlatılmış,

söz konusu istisnalara ilişkin açıklamalara detaylı olarak yer verilmiş ve Lahey

Sözleşmesi'nin çocuğun yüksek menfaatlerine aykırı bir uygulamaya izin

vermeyeceği vurgulanmıştır (Marcus Frank Cerny, §§

58-61).

68. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle

derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak

uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de

durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun

Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa

Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle

mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20.

ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine

sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62).

69. Somut olayda başvurucunun çocuğunun mutat mesken ülkesinden

götürülmesinin, babanın velayet ve bu kapsamda çocukla ilişki kurma hakkı

üzerinde etkisinin bulunduğunda şüphe yoktur. Bu bağlamda mevcut başvuru

açısından çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı

verilmesi ve mutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iade talebinin reddedilmesi

suretiyle başvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkı konusundaki

kısıtlamanın, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

70. Anayasa’nın 20. maddesinde bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin

olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber

özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından

kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde

yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün

olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence

ölçütleri, işlevsel niteliği haizdir (Sevim

Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §

33).

71. Anayasa'nın 13. maddesi, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde

bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın

bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun

genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması

zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama

kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer

verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,

§ 35).

72. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü anayasa

hukukunda önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu

olduğunda öncelikle tespiti gereken husus müdahaleye yetki veren bir kanun

hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,

§ 36). Uluslararası çocuk kaçırma vakaları kapsamındaki idari ve yargısal

prosedüre ilişkin olarak Lahey Sözleşmesi’nin ve 5717 sayılı Kanun’un ilgili

maddelerinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Öte yandan müşterek

çocuk E.S.A. hakkında verilen yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması

şeklindeki tedbir kararının 5717 sayılı Kanun'un 24. maddesi kapsamında

verildiği görülmektedir. Derece mahkemesi kararlarının Türkiye tarafından kabul

edilmiş olan Lahey Sözleşmesi ve bu kapsamda yürürlüğe konulan 5717 sayılı

Kanun’a dayandığı anlaşılmakla çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması ve

mutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iadesi talebinin reddedilmesi suretiyle

gerçekleşen müdahalede kanunilik koşulunun sağlandığı açıktır.

73. Anayasa’nın 41. maddesinin ikinci fıkrasında devletin,

çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatı kuracağı;

dördüncü fıkrasında ise her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu

tedbirlerin öngörüleceği belirtilmiştir. Somut başvuruya konu olan idari ve

adli kararlarda, derece mahkemelerinin çocuğun sağlığının ve güvenliğinin

temini şeklinde meşru bir amaç izlediği, bu çerçevede başvuruya konu

müdahalenin meşru temellere dayandığı anlaşılmaktadır.

74. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalelerin

ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik

toplum düzeninde gerekli olma, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki

güvence ölçütlerine uygun olması gerekir.

75. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm

temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge,

aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da gözönünde

bulundurulmalıdır. Aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla

beraber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında

orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak

ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına

özen gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma

yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve aile hayatına

saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç

karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde

bulundurulması ve özellikle velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin uyuşmazlıklar

söz konusu olduğunda ebeveyn ve çocuğun menfaatleri arasında adil bir dengenin

kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 73).

76. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve

kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan takdir

alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge

kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların

menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte,

söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide

bulunmaları gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, §

74).

77. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile

doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir.

Çocuğun menfaati; bir yandan, söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç,

ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun

sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı

düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geri

döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz

bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural

olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile

ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75).

78. Derece mahkemelerinin söz konusu iade taleplerinin

değerlendirilmesinde, aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve

etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Ayrıca derece

mahkemelerinin takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna

müracaat imkânını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette

ayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki

bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir.

Bu kapsamda özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinin

takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları

hususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi

haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını

incelemek durumundadır (Marcus Frank Cerny, §§

83, 84).

79. Somut olayda müşterek çocuğun mutat mesken ülkesi olan

İsviçre'den annesi S.A. tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin

verilmediği iddiası ile başvurucu tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında iade

talebinde bulunulmuştur. İsviçre makamları tarafından talebin Lahey Sözleşmesi

kapsamında Genel Müdürlüğe iletildiği, 26/8/2013 tarihinde çocuğun iade

işlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına

bildirimde bulunulduğu, Başsavcılık tarafından 4/12/2013 tarihli davaname ile Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde çocuğun

iadesi davası açıldığı görülmektedir.

80. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde yapılan yargılamada,

çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimi bilirkişilerce incelenmiş, bu yönde

hazırlanan çeşitli raporlar dava dosyasına derc

edilmiş ve tanıklar dinlenerek çocuğun iade edilmesi halinde psikolojik bir

tehlikeye maruz kalacağı veya müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceği

hususunda ciddi bir risk bulunduğu gerekçesiyle Lahey Sözleşmesi'nin 13.

maddesi gereğince çocuğun mutat meskene iadesi talebinin reddine karar

verilmiştir. 13/11/2014 tarihli kararda, başvurucun çocuğa karşı baskıcı,

kuralcı, kontrolcu, mükemmelci

ve disiplinli şekilde yaklaştığı; anne S.K.nın ise

daha naif, şefkatli, sinmiş bir tavır gösterdiği belirtilmiştir. Kararda,

uzmanlar tarafından yapılan incelemelerde anne yanını güvenli olarak gören

çocuğun, İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ile

okulunda ve yeni yaşam çevresinde mutluluğu ve huzuru yakaladığı ifade

edilmiştir. Ayrıca kararda, yargılama sürecinde babanın çocuğun korunmasına

yönelik davranış içerisinde olamadığı, İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmaya

neden olacağı belirtilmiştir. Öte yandan Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin anne

S.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışına çıkışının

durdurulması yönünde 25/7/2013 tarihinde verdiği tedbir kararı halen

yürürlüktedir.

81. Somut başvuruda çocuğun iadesine ilişkin talebin İsviçre

makamlarına iletilmesinden itibaren bir ay gibi kısa bir süre içerisinde Genel

Müdürlük tarafından Türkiye'deki adli makamlara ulaştırıldığı, dört ay

içerisinde yargılamanın başladığı, bir yıldan kısa süre içerisinde ilk derece

mahkemesince karar verildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun iade sürecinin ivedi

olarak yürütülmesi ile ilgili bir iddiası olmamakla beraber, tanıkların bir

kısmının İsviçre'de ikamet etmesi nedeniyle bu delile başvurulmasının aldığı

zaman dikkate alındığında söz konusu sürecin ivedi olarak tamamlanması

noktasında ilgili kamu makamları tarafından gereken hassasiyetin gösterildiği

anlaşılmaktadır. Bu süreç içerisinde de çocuğun yurt dışına çıkmasının

engellenmesi yönünde Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince verilen tedbir kararına

karşı başvurucu tarafından yapılan itirazın telafisi imkânsız zararların doğma

ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle reddedildiği ve tedbirin yürürlükte olduğu

görülmektedir.

82. Söz konusu dava süreçlerinde, adli ve idari makamlarca

çocuğun fiziksel ve ruhsal durumu ile üstün yararının gerektirdiği koşulların

neler olduğuna ilişkin hususları ortaya koyan uzman raporlarının alınması,

çocuğun bu süreçte başvurucudan koparılmaması ve başvurucu ile görüştürülmesi,

bu görüşmelere ilişkin bir uzman tarafından gözlem raporu oluşturulması ve

kararların bu raporlar çerçevesinde verilmesi önemlidir. Ayrıca, bu süreçte

Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesine sunulan ve çocuğun iade edilmesinin fiziksel

ve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geri

dönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı,

mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığı

yönlerinden yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda,

çocuğun üstün yararının annesi S.A.nın yanında

kalmasını gerektirdiğine ilişkin tespitlerde bulunulmuştur. Süreç içerisinde

psikolojik destek alan ve pedagog takibinde olan çocuk E.S.A. hakkında

düzenlenen çeşitli raporlarda yine bu yönde değerlendirmelere yer verilmiştir

(bkz. §§16, 18).

83. 8/10/2014 tarihli bir uzman raporunda, Türkiye'ye gelen

başvurucu ile görüştürülen çocuğun psikolojik sorunlar yaşadığı belirtilmiş;

4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında başvurucu ile birlikte yaşayan çocukta

duygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğinde bile kapıların

kapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalara bağlı olarak

tetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar süren yeniden dengelenme

sürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travma yaşadığı yönünde

tespitlerde bulunulmuştur (bkz. § 19). Yine çocuğun yurt dışına çıkışının

durdurulması yönünde tedbir kararı veren ve söz konusu tedbir hakkında yapılan

itirazları reddeden Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi

raporunda da benzer tespitlerin yer aldığı ve başvurucunun İsviçre'de yaşaması

nedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu yaşadığı, görüşmelerin babanın

Türkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağının belirtildiği

görülmektedir (bkz. § 29).

84. Lahey Sözleşmesi'ne İsviçre gibi taraf olan Türkiye, yetkili

makamlar aracılığıyla uluslararası çocuk kaçırma vakalarında en uygun şekilde

önlemleri almak ve bu doğrultuda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdür. Bu

kapsamda uyuşmazlığın acele işlerden olduğuna karar vererek süratle dosyayı ele

alan Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, çocuğun iade edilmesinin fiziki veya

psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha

edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde usule ilişkin güvenceleri

işleterek ve çocuğun üstün yararını gözönüne alarak

iade talebini reddetme konusunda takdir hakkına sahiptir.

85. Bu doğrultuda başvuruya konu tüm dava dosyalarında yapılan

incelemelerde, derece mahkemeleri tarafından verilen kararlarda uzman

değerlendirmelerine ve çocuk hakkında hazırlanan bilimsel raporlara

dayanıldığı, gerek İsviçre'de gerekse Türkiye'de çocuğun aile yaşantısı

hakkında bilgi ve görgü sahibi kişilerin tanık sıfatıyla dinlendiği, Lahey

Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen iade koşullarının hangi suretle

oluşmadığı ve 13. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan istisnanın

hangi gerekçelerle gerçekleştiğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara

yer verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun dava süreçlerinde iddia ve

savunmaları ile delillerini yazılı ve sözlü olarak sunduğu, verilen ara

kararlar ile nihai kararlara karşı kanun yollarına başvurarak etkili bir

katılım sağladığı görülmektedir. Neticede, adil yargılanma hakkının usule

ilişkin gereklerine riayet edilerek yapılan yargılamalar neticesinde çocuğun

üstün yararının sağlanması amacı doğrultusunda ve Lahey Sözleşmesi'nin

getirdiği güvenceler gözönüne alınarak derece

mahkemelerince oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı

bağlamında ilgili ve yeterli olduğu, bu suretle başvurucu ile çocuğun ve

kamunun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir.

86. Ayrıca sürecin ivedi şekilde tamamlanması noktasında gereken

çabanın ilgili kamu makamları tarafından gösterildiği ve çocuğun içinde

bulunduğu fiziksel ve ruhsal durumun tespitine yönelik uzman kişiler

vasıtasıyla gözlem raporları alınarak gerekli araştırmaların yapıldığı da

dikkate alındığında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif

yükümlülüklerin gerisinde kalınmadığı sonucuna varılmıştır.

87. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.

maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

88. Öte yandan boşanma ve velayet davasının Büyükçekmece 4. Aile

Mahkemesinde derdest olduğu görülmektedir. Başvurucunun koşulları oluştuğu

takdirde velayet hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı ve ziyaretçi hakkı gibi

çocuğuyla ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme

hakkının bulunduğu açıktır. Zira idari ve adli makamların aile hayatı

kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde

hareket etmesi yönündeki pozitif yükümlülükleri -anne ve baba arasındaki ilişki

hukuken sona erse dahi- devam etmektedir. Bu bağlamda, kamusal makamlar somut

olayın özelliklerini değerlendirerek ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerin

sağlıklı koşullarda devamını sağlayacak şekilde tedbirler almakla yükümlüdür.

Başvuruya konu olan süreçlerden olan boşanma ve velayet davası hâlihazırda devam

ettiğinden bundan sonraki süreçte başvurucu ile müşterek çocuk arasında derece

mahkemelerince belirlenecek ilişkinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında

Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi bu aşamada mümkün değildir.

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile

hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin bilgilendirme amacıyla Büyükçekmece 4.

Aile Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

8/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Levent

AŞIKLAR

Vekili

:

Av. Kadir

KARTAL