M. A. K. Başvurusu (B. No: 2014/12591)

M. A. K. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/12591)

Karar Tarihi: 16/2/2017

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı

Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın

gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/8/2014 tarihinde

yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 2005 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında

astsubay olarak göreve başlamıştır. Evli değildir.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelen isimsiz bir ihbar üzerine

bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Daire

Başkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda idari

tahkikat başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

sunulmuş belgelere göre "İstihbarata Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî

personelin ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında “ifadeyi alan” ve

"ifadeyi yazan" kısmı

ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında

bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuştur. Ayrıca

bugüne kadar İnternet'te veya yüz yüze tanışmak suretiyle birlikte olduğu

bayanların kimler olduğu sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 31/10/2011 tarihli ifade tutanağında İnternet'ten tanıştığı

kişilerle karşılıklı soyunmak suretiyle sanal ilişki yaşadığını ayrıca sosyal

çevresinden tanıştığı bazı bayanlarla ilişkisi olduğunu söylediği

belirtilmiştir. Ayrıca tutanakta, kendisine ait kredi kartlarını başka asker

kişilere verdiğini, yirmiye yakın personelle birlikte "kasa" tabir

edilen bir hesap açtıklarını ve isteyen personelin buradan borç kullandığını,

bu hesabın yöneticiliğini yaptığını söylediği ifade edilmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunun

davranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış kapsamında

olduğu belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifi getirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 15/2/2013 tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk

Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma

işlemi tesis edilmiştir.

13. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde psikolojik baskı altında

ifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir.

Başvurucu, ifadesinin alındığı sırada idare tarafından kamera kaydı

yapıldığını, daha sonra bu kaydın imha edilmiş olduğunu belirtmiştir. Başvurucu

ifade tutanağının hukuka aykırı şekilde elde edilen delil olduğunu, bu

delillerin disiplin soruşturması dosyasına dahil

edilmesinde özel bir kasıt bulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra

başvurucu, çok sayıda takdir belgelerinin bulunduğunu, hiç bir disiplin cezası

bulunmadığını, çok başarılı çalışmaları olduğunu, özel yaşamına ait unsurların

kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını iddia etmiştir.

15. Yargılama sırasında AYİM Başsavcılığı görüşünü sunmuştur.

Başsavcılık görüşünde; başvurucunun sicillerinin çok iyi düzeyde olduğu, takdir

ve teşekkür belgeleri bulunduğu ve herhangi bir displin

cezası bulunmadığı belirtilmiştir. Başsavcılık düşüncesine göre özel hayatın

gizliliği kapsamında kalması gereken ve başvurucunun kendi ifadesinden elde

edilen bilgilerin dava konusu işleme esas alınması mümkün değildir. Başsavcılık

tarafından söz konusu hususlar gözetildiğinde uygulanan yaptırımın ölçülülük

ilkesine uygun olmadığı belirtilmiştir.

16. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'e

göre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte

ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevini

devam ettirmesi olanaklı değildir. AyrıcaAYİM,

başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını

da reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması

kapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada

uğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

17. Bir hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üye görüşünde

ayırma işlemine esas alınan hususların sadece başvurucunun kendi ifadesinden

öğrenilmiş olduğu, aleniyete intikal etmemiş olan bu bilgileri doğrulayan

başkaca somut bilgi ve delil bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun

anılan hususlar hakkında daha önce ikaz edilmediği veya cezalandırılmadığı,

sicil ve taltif durumu itibarıyla başarılı bir personel olduğu gözetildiğinde

isnat edilen eylemlerin kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak düzeyde

olmadığı ifade edilmiştir.

18. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi

de reddedilmiştir. Nihai karar 14/7/2014 tarihinde

başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu vekili tarafından 4/8/2014

tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20.926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.

maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 28/12/1998 tarihli ve

23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay

Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma

usulleri” kenar başlıklı 60. ve 61. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

22. Kamu makamlarının özel hayata saygı hakkına keyfî bir

şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan

güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM),

devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale

ettiğini tespit ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları

incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı

olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı,

demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olup olmadığı

araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981 § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §

77).

23. Ayrıca, AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça

usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin

amacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını

önlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve

K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

24. AİHM'e göre gerek negatif

yükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin

etkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için

bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,

§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,

28/5/1985, § 67).

25. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere

örnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla

benzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Bu

davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinsel

olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith

hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görev

yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,

her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,

herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki

AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,

33986/96, 27/9/1999, § 30).

26. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbarata

karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından

sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacı

açıklanmış, eşcinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki

devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar

belirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancak

konuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak

kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri

üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.

Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere katılmıştır.

Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e,

bazı soruların utanmasına sebep olabileceği eğer böyle hissederse bunu

belirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla

görüşmüş ve avukatı hiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap

verebileceği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin

talebi üzerine de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak

görev yapan bir personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine

katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).

27. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin

demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken, özel hayata saygı

hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu

makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara

yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 88-89; Dudgeon/Birleşik

Krallık, § 52).

28. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden

müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu

yönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleci

niteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel

hayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu

tarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta hükümet görüşünde de Bayan Smith'e

sorulan, üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir

tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, § 91). Ayrıca

eşcinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane olarak

kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı belirtilmişse

de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel yönelimlerini gizli

tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır, bu nedenle

sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. AİHM, hükümetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili olarak

ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili

sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel

yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi

konusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu, hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhine

hiçbir somut delil olmadan TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, hukuka aykırı

şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk

dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu

düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ifadesi alınırken idarenin kamera ile

görüntülü kayıt yaptığını ancak bunları imha ettiğini, Mahkemeye sunmadığını,

bu durumun söz konusu ifade alma sürecinin hukuka aykırı olduğunu kanıtladığını

belirtmiştir. Başvurucu ayrıca TSK'da görev yaptığı sürede çok sayıda

takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, özel

hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığını ayırma

işleminin ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20.

maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia

etmiş, yeniden yargılama yapılmasına ve 10.000 TL manevi tazminat verilmesine

karar verilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

31. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu

düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması

veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya

birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu

sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili

kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve

eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde

görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma

kendiliğinden kalkar.

...”

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Başvurucunun cinsel hayatına dair, gizli nitelikte olan

hususlar nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu

iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet

alanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20.

maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele

alınmıştır.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Müdahalenin

Varlığı

35. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel

hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin kişiliğini

geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak,

herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama

hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe

geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir (Serap Tortuk, B.

No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,

10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK],

B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata

Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32).

36. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının

kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin

kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem

ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§

31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

37. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere

çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki

hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar

kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı

gündeme gelecektir (Bülent Polat,

§ 62; Ata Türkeri, § 31).

38. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel

hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel

hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §

37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

39. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe

gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliği

hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

40. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik

toplum düzeninin ... gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir.

42. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının

belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun

düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen

nedenlere dayanma,demokratik

toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları

yönünden inceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

43. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926

sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile

Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri

uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun

özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının

mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

44. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan değerlendirmeler

neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin "kanunilik" ölçütünü

karşıladığı sonucuna varılmıştır (Haluk

Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016,

§§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit

de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

45. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasını ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde

gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

46. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna

göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete

yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere

sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (AYM, E.2014/87, K.2015/112,

8/12/2015, § 7 ; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, §

9; E.2013/130, K.2014/18, 29/1/2014;Sevim

Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §

33).

47. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel

sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım sınırlama

sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu

sebeplerin özel hayatın gizliliği hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması

mümkün görünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013,

"J-Kanun'un 75. Maddesiyle 3713 Sayılı

Terörle Mücadele Kanunu'nun Başlığı İle Birlikte Değiştirilen 10. Maddesinin

İncelenmesi" başlığının "bb"

alt başlığı altında).

48. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve

özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma

sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

49. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk

Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti

ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet

ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal

engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli

şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumun

refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

50. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın

ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu

düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi

yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.

Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamu

düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

51. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı

Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî

disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları

arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin

aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

52. Bu nedenle, askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin

kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabi

olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın

5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma

ödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin

birinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması

gerekmektedir.

53. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep

gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu

hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin

korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı

olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum

Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

54. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden

olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal

ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre

sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da

başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,

K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel

hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata

Türkeri, § 44; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).

55. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir

vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda

gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve

sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması

doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli

yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu

makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi

gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

56. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en

gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açan

karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da

ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve

kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım

güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (Ata

Türkeri, § 48).

57. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin

disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum

oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelin

özel hayatına saygı hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli

kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun

olması gereklidir (G.G. [GK], B.

No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

58. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,

sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli

olmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması

gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin

gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102, K.2016/151,

7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.

No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

59. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay

bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"

ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulan

gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde

başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup

olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin Olaya

Uygulanması

60. Somut olayda başvurucuya, İnternet'ten veya sosyal çevesinden tanıştığı çok sayıda kişiyle cinsel birlikteliği

olduğu, yaşayışının TSK'nın ahlak anlayışı ve disiplin ilkeleriyle bağdaşmadığı

isnadı yöneltilmiştir.

61. Çok sıkı askerî disiplin kuralları

ve hiyerarşinin geçerli olduğu personel sisteminde personel istihdam eden TSK

tarafından personelin özel yaşamının, görevi aksatması, disiplini tehdit etmesi

veya görevle bağdaşmayacak şekilde aleniyete yansıması hallerinin kurum

disiplinini ve itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak

değerlendirilmesi ve bu eylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanması

demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için söz konusu eylem

ve davranışların sabit olduğunun hukuka uygun ve somut delillerle kanıtlanmış

olması gerekmektedir. Hukuka uygun delillerle kanıtlanmamış olan bir eylem,

olay ve olgunun hukuk önünde hiçbir anlam ve önemi yoktur.

62. Olayda, başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararın

istihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucunun

kendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak istihbarat birimi

tarafından alınan ifade tutanaklarında, disiplin soruşturması için ifade alındığı

belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir. Başvurucuya

somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan

sorular, kişilerin özel yaşamlarının tümünü kapsayacak şekilde kapsamı,

sınırları ve amacı belli olmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve

unvanları ile ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu

isnatları reddetmekte, hukuka aykırı şekilde ifade alındığını ileri

sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve zorlama altında, olumsuz koşullar

içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyse imkânsızdır. Bireyler

karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasız olan idarenin, ifade

alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma, avukat yardımı sunma, görüşmeleri

kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahip olduğu da dikkate alındığında

kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir.

Üstelik başvurucunun ifadesinin alınması esnasında sesli ve görüntülü kayıt

yapılmış olmasına karşın söz konusu kayıt imha edilerek yargı makamlarına

gönderilmemiştir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin söz konusu ifade sürecinde

başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve belirli olay ve olgular göstererek

bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya savunma hakkı tanıdığını ve özgür

iradeye dayalı konuşma koşullarının sağlandığını da kanıtlayamadığı

anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata ilişkin hususlar sebep

gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucunun özel

hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerden

yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

63. Bunun yanı sıra, başvurucu, TSK'dan çıkarılması ile

sonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını

ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır. Derece Mahkemesi

kararına göre başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat

faaliyeti kapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit

edilmiştir. AYİM, kararı ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu

istihbarat faaliyeti tespitine kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve

davranışlarının başvurucunun mesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini

aksattığı, disiplinsizliği bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı

görülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun

çalışmaları ve sicil durumu başarılıdır, hiçbir disiplin cezası da

bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki

hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

64. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel

yaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair

yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişi

üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca

başvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik

iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı

koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve

Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı

kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle

müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

65. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı

anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek

bulunmamaktadır.

66. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının

ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

68. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 10.000 TL manevi

tazminat verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

69. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

70. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

71. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılama

yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar

verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu

anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi

gerekir.

72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 26/2/2014 tarihli ve E.2013/350, K.2014/177 sayılı kararına

ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

M. A. K.

Vekili

:

Av. Adem

DEMİR