M.s. Başvurusu (B. No: 2018/25505)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol

tedbirinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine

getirilmesinin hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 3/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

5. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

6. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve

belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Bireysel başvuruya konu olayın gerçekleştiği tarihte

13 yaşında olan mağdur, eski erkek arkadaşı olduğunu beyan ettiği başvurucu

(olay tarihinde 16 yaşında) ile rızası olmadan cinsel ilişki yaşadığını okulda

arkadaşlarıyla paylaşmış; arkadaşlarının da konuyu rehber öğretmenlerine

anlatması üzerine olay Savcılığa intikal etmiştir. Bunun üzerine başvurucu

hakkında çocukların cinsel istismarı suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı

(Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır.

8. Olayın gerçekleştiği iddia edilen tarihten yaklaşık

kırk beş gün sonra 27/4/2018 tarihinde mağdur, Çocuk İzleme Merkezinde psikolog

ile yaptığı görüşmede başvurucuyla rızası olmadan cinsel ilişki yaşadığını

beyan etmiştir.

9. Mağdur 30/4/2018 tarihinde Başsavcılık tarafından

alınan ifadesinde ise özetle başvurucunun kendisine yönelik cinsel istismar

uyguladığını beyan etmiştir. Mağdurun annesi müşteki sıfatıyla alınan

ifadesinde, böyle bir olaydan haberinin olmadığını ancak böyle bir olay

gerçekleşmişse başvurucudan şikâyetçi olduğunu söylemiştir.

10. Başvuruya konu olayın gerçekleştiği tarihlerde

başvurucu ile mağdurun yanlarında bulunduğu iddia edilen bir arkadaşlarının da

30/4/2018 tarihinde tanık olarak ifadesine başvurulmuştur. Tanık, başvurucunun

mağdura yönelik herhangi bir eyleminin olmadığı ve olayın gerçekleştiği gün

birlikte vakit geçirdikleri yönünde anlatımda bulunmuştur.

11. Mağdurun yapılan iç beden muayenesi kapsamında

30/4/2018 tarihinde adli rapor düzenlenmiştir. Raporda; himen muayenesinde eski

ve yeni laserasyon saptanmadığı, akut ve kronik livatanın tıbbi bulgularına

rastlanmadığı ancak kişinin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında rıza,

itina gösterilmesi veya kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi direncin kırıldığı

durumlarda herhangi bir tıbbi bulgu oluşmadan da anal yoldan veya sair cisim

sokma eyleminin gerçekleşmiş olabileceği yönünde tespitte bulunulmuştur.

12. Başsavcılık 1/5/2018 tarihinde, başvurucunun müdafii

huzurunda ifadesine başvurmuştur. Başvurucu savunmasında üzerine atılı

suçlamaları kabul etmediğini, mağdurun beyanlarının doğru olmadığını ifade

etmiştir.

13. Başsavcılık, alınan ifadesinin ardından başvurucunun

çocuğun cinsel istismarı suçundan tutuklanması talebinde bulunmuştur.

14. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 1/5/2018 tarihinde

başvurucu hakkındaki tutuklama talebinin reddine ve başvurucunun konutu terk

etmemek yükümlülüğü getirilerek adli kontrol altına alınmasına karar

vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Suça sürüklenen çocuğun (SSÇ) üzerine atılı çocuğun

nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair hakkında suç şüphesini

gösterir somut delillerin ve SSÇ lerin kaçma şüphelerinin bulunduğu ancak

mevcut delil durumuna göre tutuklama tedbirinin uygulanmasının ölçülü

olmayacağı, tutuklamadan beklenen amaca SSÇ hakkında adli kontrol tedbiri

uygulanması suretiyle de ulaşılabileceği sağlanabileceği anlaşıldığından,

Cumhuriyet Başsavcılığının SSÇ'nin tutuklanmasına karar verilmesi yönündeki

talebinin reddi ile SSÇ hakkında CMK'nın 109/3-j maddesi gereğince

konutunu terk etmemek şeklinde adli kontrol altına alınmasına... [karar verildi.]"

15. Başvurucu bu karara karşı 7/5/2018 tarihinde itiraz

etmiştir. İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliği, yapılan değerlendirmenin sonucunda

16/5/2018 tarihinde itirazın reddine ve başvurucu hakkında uygulanan adli

kontrol hükümlerinin aynen devam etmesine karar vermiştir.

16. Dosya kapsamında, 11/5/2018 tarihinde mağdurun

psikolog eşliğinde ifadesine başvurulmuştur. İfade akabinde adli görüşmeci olan

psikolog tarafından tutulan tutanakta; mağdurun sorulara net ve hedefe yönelik

cevaplar verdiği, ifadesinin olay örgüsü, yer, mekân, kişi olarak tutarlı

olduğu ve cinsel istismara uğradığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

17. İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğü (Müdürlük),

konutu terk etmeme yükümlülüğüne ilişkin bilgilendirme formu ile kurallara, hak

ve sorumluluklara ilişkin yazıyı, 28/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ

etmiştir.

18. Müdürlük ayrıca aynı tarihte İnfaz İşlemleri

Değerlendirme Komisyonuna bir yazı yazarak başvurucu hakkında uygulanan tedbir

kararının elektronik kelepçeyle izlenip izlenmeyeceği konusunda değerlendirme

yapılmak suretiyle karar verilmesini talep etmiştir.

19. İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonu tarafından

yapılan değerlendirme sonucunda, 5/3/2013 tarihli ve 28578 sayılı Resmî

Gazete'de yayımlanan Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin

(Yönetmelik) 104. maddesi uyarınca başvurucunun takibinin elektronik kelepçe

ile yapılmasının Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğüne önerilmesine

30/5/2018 tarihinde karar verilmiştir.

20. Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğü tarafından

yapılan değerlendirme sonucunda 6/6/2018 tarihinde, başvurucuya elektronik

kelepçe uygulanmasına karar verilmiştir. Başvurucunun elektronik kelepçe

kullanırken dikkat etmesi gereken hususlara ilişkin bilgilendirme de yine aynı

tarihte başvurucuya tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu, hakkında uygulanan elektronik kelepçe

işlemiyle ilgili olarak elektronik izleme yöntemlerinin kullanılması için

gerekli koşulların mevcut olmadığı gerekçesiyle 7/6/2018 tarihinde Müdürlüğe

itiraz etmiştir.

22.İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonu tarafından

8/6/2018 tarihinde "Kararı veren Mahkeme tarafından suça sürüklenen

çocuğun mağdura zarar verme şüphesi ile bu tedbir verilmiş olup, Ceza ve

Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün elektronik kelepçe konulu, 20/1/2017 tarihli,

uygulamanın nasıl yapılmasına ilişkin genelgesinin f) bendi doğrultusunda,

mağdura zarar verme riski bulunan yükümlülere elektronik kelepçe takılması

gerektiği" belirtilerek talebin reddine karar verilmiştir.

23. Başvurucu -aynı konuda- elektronik kelepçenin

kaldırılması talebiyle 7/6/2018 tarihinde İnfaz Hâkimliğine de dilekçe

vermiştir. Dilekçesinde başvurucu; Denetimli Serbestlik Hizmetleri

Yönetmeliği'nin 57. maddesinin (5) numaralı fıkrasında belirtilen koşullar

mevcut olmadığı hâlde hakkında konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol

kararı ile bağlantılı olarak elektronik kelepçe yükümlülüğünün uygulandığını,

mağdura zarar verme riskinin söz konusu olmadığını zira o kişiyle iletişime

geçmediğini, aksine mağdurun kendisine ulaşmaya çalıştığını, olayın

gerçekleştiği iddia edilen tarihten bir buçuk ay geçtikten sonra ihbar edilmiş

olmasına rağmen bu süreçte herhangi bir cinsel, fiziksel, psikolojik zarar

verme durumunun olmadığını, Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 46.

maddesindeki hükmün bir karine gibi uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüştür.

24. İzmir 1. İnfaz Hâkimliği 19/6/2018 tarihinde yaptığı

değerlendirme sonucunda başvurucunun talebinin reddine karar vermiştir. Kararın

gerekçesi şöyledir:

"SSÇ isnadı altında bulunan [M.S.]'nin

İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/477 sayılı kararına istinaden hakkında

CMK'nın 109/3-j maddesine dayalı olarak 'Konutu Terk Etmemek' şeklinde adli

kontrol kararı uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İzmir 1. Sulh

Ceza Hakimliğinin bu kararı vermesine neden olan eylem 5237 sayılı TCK'nın

103/2. maddesinde tanımlı suça dayanmaktadır. Elektronik kelepçe yolu ile

güvenlik tedbirinin uygulanma ve takibi konusunda yetkili birim yasaya göre

Denetimli Serbestlik Müdürlüğüdür.

İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ hakkında

verilen adli kontrol kararı nedeni ile bu talebin elektronik kelepçe yolu ile yerine

getirilmesi kanaatine varıldığı ve Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğüne

önerildiği, Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ hakkında elektronik kelepçe

ile takibin yapılmasına gerekçe olarak da 'mağdura zarar verme riskinin' esas

alındığı anlaşılmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi çocukların cinsel

istismarı suçunu düzenlemekte olup, maddede bu eylemin gerçekleşmesi durumunda

verilecek cezanın 16 yıldan aşağıya olmamak üzere hükmedileceği belirtilmiştir.

SSÇ hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığını Çocuk

Suçlular Soruşturma Bürosu tarafından yürütülmekte olan adli soruşturmanın

2018/55597 soruşturma numarası ile halen yürütülmekte olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ'ye isnat edilen

suçlamanın niteliği gözetilerek alınan 'Mağdura zarar verme riski' gerekçesinin

göz ardı edilemeyeceği, aksine çocuğun cinsel istismarı suçlamasının hem

niteliği hem de yasada düzenlenen cezai had göz önüne alındığında gerçekten de

soruşturma aşamasından itibaren mağdurun korunmasına ilişkin tedbirin en üst

düzeyde sağlanması gerektiği, bu nedenle de yasa koyucu tarafından elektronik

kelepçe uygulaması yoluyla izlemeye ilişkin takdirin Denetimli Serbestlik

Müdürlüğüne verilmiş olması karşısında ve tüm bu çerçeve içerisinde kurulun

kararında ve uygulamasında bir hukuka aykırılık tespit edilmemesi kanaati ile

talebin reddine karar vermek gerekmiştir."

25. Başvurucu bu karara karşı 26/6/2018 tarihinde itiraz

etmiştir. İtiraz dilekçesinde başvurucu; mağdura zarar verme riskinin varlığına

dayanak oluşturan herhangi bir davranışının söz konusu olmadığını, mağdurla

herhangi bir iletişim yoluna gitmediğini, İnfaz Hâkimliğinin kararında da hangi

davranışı dolayısıyla zarar verme riskinin oluştuğu konusunda da bir açıklamaya

yer verilmediğini, mağdura zarar verebileceğine ilişkin somut bir bilgi ve

delile dayanmadan otomatik risk değerlendirmesine gidilmesinin orantılılık

ilkesi açısından sorun oluşturduğunu, İnfaz Hâkimliğinin kararında atıf yapılan

genelgede çocuk yükümlülere -mağdur çocuk olsun ya da olmasın- elektronik

kelepçe takılmasının yasaklandığını, kişi özgürlüğünü ilgilendiren bir konuda

bir genelgeye dayanılmasının mümkün olmadığını, bu durumun kanunilik açısından

sorun oluşturduğunu, kanunla öngörülmeyen bir özgürlük sınırlamasının iç

genelgeye dayanılarak yapılamayacağını ileri sürmüştür.

26. İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan

değerlendirme sonucunda 3/7/2018 tarihinde, başvurucu tarafından yapılan

itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karar 17/7/2018 tarihinde başvurucuya

tebliğ edilmiştir.

27. Başvurucu 3/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

28. Öte yandan başvurucu 13/6/2018 tarihinde, hakkında

hükmedilen konutu terk etmeme tedbirinin elektronik kelepçe yöntemiyle

uygulanmasına ilişkin verilen karara karşı İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliğine de

itirazda bulunmuş, Hâkimlik 22/6/2018 tarihinde itirazın reddine ve başvurucu hakkında

uygulanan adli kontrol tedbirinin devamına karar vermiştir.

29. Başvurucu tarafından 9/7/2018 tarihinde Başsavcılığa

bir dilekçe sunulmuştur. Dilekçede; annesinin telefonundan mağdurun başvurucuya

mesaj attığı, mesaj içeriklerinde mağdurun kıskançlık üzerine iftirada

bulunduğundan, başvurucunun bu kadar ceza alabileceğini tahmin etmediğinden,

başvurucuyu hâlâ çok sevdiğinden bahsettiği ileri sürülmüş ve dilekçeye de

mesaja ilişkin ekran görüntüleri eklenmiştir.

30. Başvurucu 10/7/2018 tarihinde dosyaya eklenen yeni

deliller kapsamında adli kontrolün kaldırılmasını istemiş, 27/7/2018 tarihinde

ise 22/6/2018 tarihli İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği kararına itiraz etmiştir.

31. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 8/8/2018 tarihinde söz

konusu talepleri birlikte değerlendirerek başvurucunun talebinin reddine ve

adli kontrol tedbirinin devamına karar vermiştir. Hâkimlik, itirazın

değerlendirilmesi için ise dosyanın 2. Sulh Ceza Hâkimliğe gönderilmesine karar

vermiştir.

32.İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2018 tarihinde yapmış

olduğu değerlendirme sonucunda söz konusu kararın usul ve yasaya uygun olması

gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

33. 5/9/2018 tarihinde başvurucu, hakkında uygulanan

konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol kararının değiştirilmesi için bir

kez daha 1. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuştur. Söz konusu talebinde

başvurucu, lise öğrencisi olması ve okulların yakın bir tarihte açılacak olması

nedeniyle eğitim ve öğretim hakkının engellenmemesi için tedbirin

kaldırılmasını talep etmiştir.

34. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 18/9/2018 tarihinde

başvurucunun talebini kabul etmiş, başvurucu hakkında uygulanan konutu terk

etmeme adli kontrol tedbirinin imza yükümlülüğü şeklindeki adli kontrol tedbiri

ile değiştirilmesine karar vermiştir.

35. 30/11/2018 tarihli ikinci ifadesinde mağdur;

başvurucuya mesaj attığını kabul etmiş, yaşanan cinsel ilişki konusunda önceki

ifadesinde belirttiği hususları tekrarlamış ve sadece ilişkide zorlama

olmadığını beyan etmiştir.

36. Savcılık, başvurucu hakkında 21/11/2019 tarihinde

çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle iddianame tanzim

etmiştir. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"Mart 2018 ayı içinde hafta içi bir gün mağdur ...

ile SSÇ M.S.nin gece saat 24:00-01:00'a kadar parkta oturdukları daha sonra

yanlarında hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen T.S. de olduğu

halde beraber Gaziemir'de bulunan SSÇ M.S.nin evine gittikleri, T.S.nin bir

süre oturduktan sonra evden ayrıldığı, SSÇ M.S ile mağdurun evde yalnız

kaldıkları, SSÇ M.S. mağduru yatağa yatırmaya çalıştığı, ona sarıldığı ve onu

dudağından öptüğü, yatakta mağdurun pantolonunu açmaya çalıştığı, mağdurun bunu

istemediği ve pantolonunu kapatmak için uğraştığı ancak SSÇ'nin, mağdurun

kollarını tutup iç çamaşırı ile birlikte onun pantolonunu indirdiği, mağdurun

SSÇ'ye yapma diye karşı çıktığı SSÇ'nin ayrıca mağdurun üst kıyafetlerini de

çıkarmak için uğraştığı, ancak mağdurun izin vermediği, SSÇ'nin kendi alt

kıyafetlerini de çıkardıktan sonra cinsel organını mağdurun arka özel bölgesine

kaka yaptığı deliğe sokacak şekilde dokunduğu bu dokunmasının bir dakika kadar

sürdüğü ...

Mağdurun muayenesi sonucu düzenlenen 30/04/2018 tarihli

raporda, Himen muayenesinde eski ve yeni laserasyon saptanmadığı, akut ve

kronik livatanın tıbbi bulgularına rastlanmadığı, ancak kişinin yaşı ve vücut

gelişimi dikkate alındığında rıza, itina gösterilmesi veya kayganlaştırıcı

madde kullanımı gibi direncin kırıldığı durumlarda herhangi bir tıbbi bulgu

oluşmadan da anal yoldan veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmiş

olabileceği yönünde tespitte bulunulduğu,

Mağdurun 30/11/2018 tarihli ifadesinde de yaşanan cinsel

ilişki konusunda önceki ifadesinde belirttiği hususları tekrarladığı sadece

ilişkide zorlama olmadığını, parkta ya da evde zorla tutulmadığını kendisine

karşı herhangi bir zorlama olmadığını eve giderken kimsenin kendisini

zorlamadığını, istediği zaman evden ya da parktan çıkabilecek durumda olduğunu

ifade ettiği, müştekinin SSÇ'den şikayetçi olduğu, SSÇ'nin müsnet suçu işlediği

ve hakkında kamu davası açılması için yeterli şüphe ve delilin mevcut olduğu

anlaşılmakla; delillerin değerlendirilmesi mahkemeye ait olmak üzere; suça

sürüklenen çocuğun yargılamasının mahkememizce yapılarak; vücuda organ

sokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eylemine uyan

Türk Ceza Yasasının 103/2 maddeleri gereğince, cezalandırılmasına, suç tarihi

itibariyle 15 yaşını bitirip 18 yaşını bitirmediği anlaşılmakla hakkında Türk

Ceza Yasasının 31/3. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi kamu adına iddia

ve talep olunur."

37. İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 18/12/2019

tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2019/362 sayılı dosya

üzerinden kovuşturma başlamıştır.

38.Dava bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla

ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

39.4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi

Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100.

maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren

somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya

sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen

ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı

verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var

sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı

şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması

girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli

şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda

yer alan; (2)

...

7. Çocukların cinsel istismarı (madde 103)

..."

40.5271 sayılı Kanun'un "Adli kontrol"

kenar başlıklı 109. maddesi şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100

üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin

tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

(2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adlî

kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.

(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya

birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen

süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve

gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki

kontrol tedbirlerine uymak.

d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını

kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini

teslim etmek.

e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile

alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veya

muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak,

miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet

savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde

sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından

miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence

altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.

i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî

kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine

dair güvence vermek.

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek.

(4) (Ek: 25/5/2005 – 5353/14 md.; Mülga:

2/7/2012-6352/98 md.)

(5) Hâkim veya Cumhuriyet savcısı (d) bendinde

belirtilen yükümlülüğün uygulamasında şüphelinin meslekî uğraşılarında araç

kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir.

(6) Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyeti

sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncü

fıkrasının (e) bendinde belirtilen hallerde uygulanmaz.

(7) Kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolması

nedeniyle salıverilenler hakkında adlî kontrole ilişkin hükümler

uygulanabilir."

41. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol kararı ve

hükmedecek merciler" kenar başlıklı 110. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli, Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh

ceza hâkiminin kararı ile soruşturma evresinin her aşamasında adlî kontrol

altına alınabilir.

(2) Hâkim, Cumhuriyet savcısının istemiyle, adlî kontrol

uygulamasında şüpheliyi bir veya birden çok yeni yükümlülük altına koyabilir;

kontrolun içeriğini oluşturan yükümlülükleri bütünüyle veya kısmen

kaldırabilir, değiştirebilir veya şüpheliyi bunlardan bazılarına uymaktan

geçici olarak muaf tutabilir.

(3) 109 uncu madde ile bu madde hükümleri, gerekli

görüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da,

kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanır."

42. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol kararının

kaldırılması" kenar başlıklı 111. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanığın istemi üzerine, Cumhuriyet

savcısının görüşünü aldıktan sonra hâkim veya mahkeme 110 uncu maddenin ikinci

fıkrasına göre beş gün içinde karar verebilir.

(2) Adlî kontrole ilişkin kararlara itiraz

edilebilir."

43. 5271 sayılı Kanun'un "Tedbirlere uymama"

kenar başlıklı 112. maddesi şöyledir:

"(1) Adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine

getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi

ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir.

(2) (Ek: 24/11/2016-6763/24 md.) Birinci fıkra hükmü,

azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle verilen adli kontrol tedbirinin

ihlali hâlinde de uygulanabilir. Ancak, bu durumda tutuklama süresi ağır ceza

mahkemesinin görevine giren işlerde dokuz aydan, diğer işlerde iki aydan fazla

olamaz."

44. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma

Kanunu'nun "Temel ilkeler" kenar başlıklı 4. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının

korunması amacıyla;

...

i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile

hapis cezasına en son çare olarak başvurulması,

j) Tedbir kararı verilirken kurumda bakım ve kurumda

tutmanın son çare olarak görülmesi, kararların verilmesinde ve uygulanmasında

toplumsal sorumluluğun paylaşılmasının sağlanması,

...

İlkeleri gözetilir. "

45. 5395 sayılı Kanun'un "Adli kontrol"

kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"(1) Suça sürüklenen çocuklar hakkında soruşturma

veya kovuşturma evrelerinde adlî kontrol tedbiri olarak Ceza Muhakemesi

Kanununun 109 uncu maddesinde sayılanlar ile aşağıdaki tedbirlerden bir ya da

birkaçına karar verilebilir:

a) Belirlenen çevre sınırları dışına çıkmamak.

b) Belirlenen bazı yerlere gidememek veya ancak bazı

yerlere gidebilmek.

c) Belirlenen kişi ve kuruluşlarla ilişki kurmamak.

(2) Ancak bu tedbirlerden sonuç alınamaması, sonuç

alınamayacağının anlaşılması veya tedbirlere uyulmaması durumunda tutuklama

kararı verilebilir."

46. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

"Çocukların cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin

(1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle:

24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan

on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık

düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması

hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş

yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması

hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin

şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla

birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan

çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya

iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel

davranışlar anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel

istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle

gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına

hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza

on sekiz yıldan az olamaz.

47. 3/7/2015 tarihli ve 5402 sayılı Denetimli Serbestlik

Hizmetleri Kanunu'nun "Soruşturma evresindeki görevler" kenar

başlıklı 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Müdürlüğün soruşturma evresindeki görevleri

şunlardır:

a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu

maddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (e), (j), (k) ve (l) bentleri ile

3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 20 nci maddesinin

birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine göre adlî kontrol altına alınan

şüphelilerle ilgili olarak, kararda belirtilen yükümlülüklerin yerine

getirilmesine ilişkin çalışmaları yürütmek."

48. 5402 sayılı Kanun'un "Kovuşturma evresindeki

görevler" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Müdürlüğün kovuşturma evresindeki görevleri

şunlardır:

a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu

maddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (e), (j), (k) ve (l) bentleri ile Çocuk

Koruma Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c)

bentlerine göre adlî kontrol altındaki sanıklarla ilgili olarak, kararda

belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin çalışmaları

yürütmek."

49.5402 sayılı Kanun'un "Elektronik cihazların

kullanılması suretiyle takip" kenar başlıklı 15/A maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli, sanık ve hükümlülerin toplum içinde

izlenmesi, gözetimi ve denetimi elektronik cihazların kullanılması suretiyle de

yerine getirilebilir. (Ek cümle:14/4/2020-7242/59 md.) Bu izleme, rızası

alınmak koşuluyla şüpheli, sanık ve hükümlüye ait elektronik cihazlar

kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

(2) İzleme, gözetim ve denetime ilişkin esas ve usuller

yönetmelikle düzenlenir."

50. Yönetmelik'in "Denetim ve takip"

kenar başlıklı 46. maddesi şöyledir:

"(1) Yükümlülerin toplum içinde izlenmesi, denetimi

ve takibi, denetim bürosunda görevli denetimli serbestlik memurları tarafından

yerine getirilir.

(2) Tehlikeli veya mükerrir suçlular ile uyuşturucu veya

uyarıcı madde imal ve ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını

kolaylaştırma, cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı ve cinsel

taciz gibi suçlardan hüküm giyenlerin denetim ve takibinde kollukla işbirliği

yapılır.

(3) Denetlenecek yükümlülerin listesi ve denetim usulü

vaka sorumlularınca belirlenerek, müdürün onayına sunulur. Denetim görevlileri

kendilerine verilen listeye uygun olarak denetim görevini yerine getirirler.

Yapılan denetimler tarih, saat ve yer belirtilmek suretiyle tutanak altına

alınır.

(4) Şüpheli, sanık veya hükümlü hakkında belirlenen

tedbirin türüne, denetimin yoğunluğuna, suçun özelliğine ve yükümlünün durumuna

göre, geceleri ve hafta sonlarını da kapsayacak şekilde denetim yapılır.

(5) Yükümlülerin topluma veya mağdura zarar verme durumu

ile tekrar suç işleme riski açısından yoğun denetim altında tutulması söz

konusu ise yükümlünün denetim ve takibinde elektronik cihazlar kullanılabilir.

(6) Hükümlülerin müdürlüklere girişlerinde gerek

duyulması halinde üstleri aranabilir, alkol kontrolü yapılabilir."

51.Aynı Yönetmelik'in "Şikayet ve itiraz"

kenar başlıklı 48. maddesi şöyledir:

"(1) Yükümlüler ile kanuni temsilcileri, infaz

hizmetlerinin yürütülmesi sırasında müdürlükçe hazırlanan denetim planları ve

raporları ile müdürlükçe yapılan uyarılar gibi işlem ve eylemlerin kanun, tüzük

ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle müdürlüğe

itirazda ya da infaz hâkimliğine şikâyette bulunabilirler.

(2) Yükümlü, hakkındaki işlem ve eylemleri öğrendiği

tarihten itibaren on beş gün, her halde işlem ve eylemlerin yapıldığı tarihten

itibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infaz hâkimliğine başvurabilir.

(3) Şikâyet, dilekçe ile doğrudan infaz hâkimliğine

yapılabileceği gibi; Cumhuriyet başsavcılığı veya denetimli serbestlik

müdürlüğü aracılığıyla da yapılabilir. Doğrudan infaz hâkimliğine yapılmayan

başvurular hemen ve en geç üç gün içinde infaz hâkimliğine gönderilir. Sözlü

yapılan şikâyet, tutanağa bağlanır ve tutanağın bir sureti başvurana verilir.

(4) Şikâyet yoluna başvurulması, yapılan işlem veya

faaliyetin yerine getirilmesini durdurmaz. Ancak, infaz hâkimi giderilmesi güç

veya imkânsız sonuçların doğması ve işlem veya faaliyetin açıkça hukuka aykırı

olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda işlem veya faaliyetin

ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir.

(5) Müdürlük işlemlerine karşı yapılan itirazlar

komisyon tarafından, koruma kurulu kararlarına karşı itirazlar koruma kurulu

tarafından incelenerek sonuçlandırılır. Kararlara karşı infaz hâkimliğine

şikâyette bulunulabilir. Müdürlük işlemlerine ve koruma kurulu kararlarına

yapılan itirazlar şikâyetteki usullere tabidir.

(6) Yükümlüyle ilgili birinci fıkra kapsamında yapılan

karar ve işlemlere ilişkin yazışmalarda veya belgelerde, yükümlülerin şikâyet

ve itiraz hakkı ile süresi açıkça belirtilir."

52. Aynı Yönetmelik'in "Adli kontrol

tedbirleri" kenar başlıklı 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Adli kontrol tedbirlerinden;

...

h) Konutunu terk etmemek: Şüpheli veya sanığın mahkeme

tarafından belirlenen konutunu mazereti olmaksızın veya izin almaksızın terk

etmemeyi,

...

İfade eder".

53. Aynı Yönetmelik'in "Adli kontrol

tedbirlerinin yerine getirilmesi" kenar başlıklı 57. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"(1) Adli kontrol kararı kaydedildikten sonra, infaz

işlemlerinin başlatılması için karar doğrudan vaka sorumlusuna gönderilir.

Hakkında adli kontrol kararı verilen şüpheli veya sanığa gönderilen tebligatta;

adli kontrol tedbirinin türü, tedbirin ne şekilde ve ne zaman yerine

getirileceği, uyulması gereken kurallar, tedbire uymamanın sonuçları ile adli

kontrol tedbirinin gereklerinin derhal yerine getirilmesi gerektiği açıklanır.

Kararın niteliğine göre gerekli ise ilgili kişi, kurum veya kuruluşa derhal

yazı yazılarak adli kontrol tedbirinin içeriği açıklanır; şüpheli veya sanığın

hakkındaki adli kontrol tedbirinin gereklerini süresinde yerine getirip

getirmediği ve adli kontrol tedbirine devam edip etmediği hususlarında bilgi

istenir.

...

(5) Haklarında bu Yönetmeliğin 56 ncı maddesinin birinci

fıkrasının (a), (h), (ı) ve (i) bentlerinde sayılan adli kontrol tedbirlerine

karar verilen şüpheli veya sanıkların toplum içinde izlenmesi, denetim ve

takibi elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilebilir."

54. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik izleme" kenar

başlıklı 101.maddesi şöyledir:

"(1) Elektronik izleme; şüpheli, sanık veya

hükümlülerin elektronik yöntem ve araçlar ile toplum içinde izlenmesini,

gözetim ve denetim altında tutulmasını sağlayan, mağdurun ve toplumun

korunmasını destekleyen kararların infaz edilmesinde kullanılan bir

yöntemdir."

55. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik izleme

merkezi" kenar başlıklı 102. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli, sanık veya hükümlülerin elektronik

yöntem ve araçlarla toplum içinde izlenmesi, gözetimi ve denetimi için

elektronik izleme merkezi oluşturulur.

(2) İzleme merkezinde bu konuda eğitim almış yeteri

kadar denetimli serbestlik memuru yirmi dört saat esasına ve vardiya usulüne

göre çalışır. Elektronik izleme şube müdürlüğünce her vardiya için izleme

merkezinin çalışmalarından sorumlu bir personel belirlenir.

(3) İzleme merkezinde görevli bir personelin kaç

yükümlünün takibinden sorumlu olacağı elektronik izleme şube müdürlüğünce

belirlenir.

(4) Genel Müdürlüğün izni olmadan görevli ve yetkililer

hariç, üçüncü kişiler izleme merkezine giremez. İzleme merkezi çalışanlarının,

izleme merkezine cep telefonu, bilgisayar, fotoğraf makinesi gibi araçlarla

girmeleri yasaktır.

(5) İzleme merkezi çalışanları, yükümlülerle yaptıkları

iletişimin ve yükümlülerin ihlal durumunun sisteme kaydedilmesini kontrol

ederler ve ihlal durumlarını elektronik izleme şube müdürlüğüne aynı gün

iletirler."

56. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik izleme

müdahale ekibi" kenar başlıklı 103. maddesi şöyledir:

"(1) Müdürlüklerde ihtiyaç olması halinde denetim

bürosunda elektronik izleme konusunda eğitim almış yeteri kadar denetimli

serbestlik memuru görevlendirilir. Elektronik izleme müdahale ekibi yirmi dört

saat esasına ve vardiya usulüne göre çalıştırılabilir.

(2) Müdahale ekibi;

a) Elektronik cihazların takılmasından ve sökülmesinden,

b) İzleme merkezi ile gerekli koordinasyonun

sağlanmasından,

c) İzleme merkezince iletilen taleplerin yerine

getirilmesinden,

ç) Elektronik cihazlarla takip edilen yükümlülerin takip

ve denetiminden,

d) Elektronik cihazlarda meydana gelen arızalara ilişkin

gerekli işlemlerin yapılmasından,

e) İzleme merkezinden gelen ihlal durumunun tespit

edilmesinden,

sorumludur."

57. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik cihaz ile

takip edilecek yükümlülerin belirlenmesi" kenar başlıklı 104. maddesi

şöyledir:

"(1) Haklarında belirli yerlere gitmekten yasaklama

veya belirlenen konut, yer veya bölgeden çıkmama ya da belirlenen kişilere

yaklaşmamaya dair verilen denetimli serbestlik kararları, elektronik cihaz

kullanılmak suretiyle yerine getirilebilir.

(2) Mevcut risk durumu, tedbir, yükümlülük ve denetimin

gereklilikleri, mağdurun veya toplumun korunma ihtiyacı dikkate alınarak, vaka

sorumlusunun talebi üzerine komisyon, yükümlünün elektronik cihaz ile takibini

elektronik izleme şube müdürlüğüne önerir.

(3) Elektronik cihaz takılması önerilen yükümlünün

bilgileri elektronik izleme şube müdürlüğüne iletilir. Şube müdürlüğünce,

izleme merkezinin kapasitesi, yükümlünün durumu, mahkeme kararının niteliği ve

infaz kabiliyeti teknik yönden değerlendirilerek yükümlünün elektronik cihaz

ile izlenip izlenmemesine karar verilir."

58. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik cihazların

kurulması ve kelepçe takılması" kenar başlıklı 105. maddesi şöyledir:

"(1) Elektronik cihazlar kullanılmak suretiyle

izlenmesine karar verilen yükümlüler, görevli denetimli serbestlik personeli

tarafından bilgilendirilir. Elektronik cihazın özelliğine göre yükümlü

müdürlüğe davet edilerek veya yükümlünün evine gidilerek elektronik izleme

ünitesi kurulur ve devreye sokulur. Elektronik cihazlarla takip edilecek

yükümlünün kimlik bilgileri görevli personel tarafından kontrol edilir.

(2) Yükümlü, elektronik kelepçe, diğer cihazlar ve

ilgili ünitenin kullanımı ile uyulması gereken kurallar ve uymamanın sonuçları

konusunda yazılı olarak bilgilendirilir.

(3) Elektronik cihazlar kullanılmak suretiyle takibine

karar verilen yükümlü, elektronik kelepçe takılmasına ve ilgili ünitenin

kurulmasına rıza göstermek, cihazları kullanılır durumda bulundurmak, kararın

infazı için gerekli olan kısıtlamalara ve cihazların kullanımına ilişkin

belirlenen kurallara uygun hareket etmek zorundadır. Bu kurallara aykırı

davranış yükümlülüğünün ihlali sayılır.

(4) İzleme merkezi tarafından yükümlünün kurallara

aykırı davrandığının belirlenmesi halinde, müdahale ekibi durumdan derhal

haberdar edilir. Elektronik izleme şube müdürlüğü, yükümlünün kurala aykırı

davranışını denetimli serbestlik müdürlüğüne yazılı olarak da bildirir. Kurala

aykırı davranışın vaka sorumlusu tarafından yükümlülüğün ihlali olarak

değerlendirilmesi halinde durum komisyona iletilir."

59. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik cihazların ve

kelepçenin sökülmesi" kenar başlıklı 106. maddesi şöyledir:

"(1) Yükümlülüğün sona ermesi veya ihlal edilmesi,

yükümlünün ceza infaz kurumuna alınması ya da yükümlünün elektronik cihazların

kullanılması suretiyle takibinden vazgeçilmesi durumunda, elektronik cihazlar

ve kelepçe görevli denetimli serbestlik personelince sökülür. Cihaz, gerekli

kontroller yapılarak yükümlüden tutanak karşılığında teslim alınır.

(2) Elektronik cihaz ve kelepçe izleme merkezi

bilgilendirilmeden sökülmez. Elektronik cihaz ve kelepçe sökülmesine ilişkin

talep üzerine izleme merkezi tarafından sistemden elektronik takip

sonlandırılır ve elektronik takibe ilişkin gerekli bilgiler ilgili müdürlüğe

iletilir."

B. Uluslararası Hukuk

60. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Esra

Özkan Özakça [GK], B. No: 2017/32052, 8/10/2020, §§ 43-52; Furkan

Omurtag, B. No: 2014/18179, 25/10/2017, §§ 29-40.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

61. Mahkemenin 25/2/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

62. Başvurucu; hakkında verilen adli kontrol tedbirinin

elektronik izleme yöntemleri kullanılarak uygulanmasının kişi özgürlüğüne bir

müdahale oluşturduğunu, bu müdahalenin hem kanunda öngörülmüş olması hem de

kanunda öngörülen biçimde gerçekleştirilmesi gerektiğini, yine kişi özgürlüğüne

müdahale oluşturan kanunun da erişilebilir, belirli ve öngörülebilir olması

gerektiğini, buna karşılık somut olayda adli kontrol kararının elektronik

izleme yöntemiyle yerine getirilmesinin dayanağını oluşturan Yönetmelik'in kişi

özgürlüğüne yönelik müdahalenin koşullarını ve sınırlarını belirtmediğini,

uygulamayı idari organların tamamen keyfî tutumuna bağlı kıldığını, yine

elektronik kelepçe uygulamasına dayanak oluşturan genelgenin de

yayımlanmadığını ve ulaşılabilirlik, öngörülebilirlik, keyfîliğe karşı güvence oluşturma

bakımından yetersiz olduğunu, kişi özgürlüğüne yapılan müdahalenin izlenen

amaçla karşılaştırıldığında orantısız olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

63. Bakanlık görüşünde; başvurucunun sınırlı bir alanda

yaşamaya mahkûm olmadığı -zira başvurucunun evinin konforunda hayatını idame

ettirdiği-, başvurucunun evde beraber yaşadığı veya eve ziyarete gelen

kişilerle ilişki kurabildiği ve böylece sosyal hayatını devam ettirdiği,

dışarıyla ilişki geliştirebildiği ve ayrıca kimi durumlarda izinli sayılarak

konutunu terk etmesine izin verildiği hususları gözetildiğinde başvurucunun

durumunda Anayasa'nın 19. maddesinin uygulanmasını gündeme getirecek düzeyde

özgürlükten mahrum bırakılma hâlinin söz konusu olmadığını belirtmiştir.

64. Bakanlık; adli kontrol tedbirinin yerine getirilmesi,

denetimi ve takibinin 5402 sayılı Kanun'un 11., 12. ve 13. maddeleri ile

Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 57. maddesi gereğince ilgili

denetimli serbestlik müdürlüğünce sağlandığını, elektronik kelepçe

uygulamasının da 5402 sayılı Kanun'un 15/A ve Denetimli Serbestlik Hizmetleri

Yönetmeliği'nin 57. maddesi ve 101. ile 107. maddeleri arasında düzenlendiğini,

Yönetmelik'in ilgili maddelerinde elektronik kelepçe yöntemine yönelik usule

ilişkin şartlar, uygulanacak kişilerle ilgili kurallar, elektronik kelepçenin

denetimi ve izlenmesi yöntemlerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığını, somut

olayda da bu hükümlere dayalı olarak işlemin gerçekleştirildiğini, dolayısıyla

başvurucu hakkında uygulanan konutu terk etmeme adli kontrol tedbiri ve bu

tedbirin elektronik kelepçe yöntemiyle uygulanmasının kanuni dayanağının

bulunduğunu belirtmiştir.

65. Bakanlık, başvurucu hakkında verilen adli kontrol

kararı ve iddianamede açıklanan gerekçeler ile bu eylemlere ilişkin olarak

dayanılan delillerin içeriği dikkate alındığında somut olayda soruşturma ve

yargılama makamlarının başvurucunun atılı suçu işlediğine yönelik kuvvetli

belirti olduğu şeklindeki tespitlerinin temelsiz olmadığını

değerlendirilmiştir. Bakanlık, başvurucunun yargılandığı ve adli kontrol altına

alınmasına neden olan suçun Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar

öngörülen ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasında yer

alması nedeniyle adli kontrol tedbirinin kaçma şüphesine yönelen meşru bir

amacının bulunduğunu ifade etmiştir. Ölçülülük bakımından ise Bakanlık; cinsel

suçların hassas bir niteliğe sahip olduğunu, bu suçların soruşturulmasının

zorlukları dikkate alındığında başvurucunun özgürlüğünü tutuklamadan çok daha

az sınırlayan adli kontrol altına alınmasına karar verilmesinin keyfî, temelsiz

ve ölçüsüz olduğunun söylenemeyeceğini belirtmiştir. Bakanlık son olarak

elektronik kelepçenin başvurucunun konutunu terk etme davranışını engellemeye

yönelik fiziki bir engel oluşturma özelliğinin bulunmadığını, acil durumlarda

veya acil durumlar dışında ise öncesinde adli merciden izin alarak konutunu

terk edebilme imkânının olduğunu, sırf elektronik kelepçe takmak suretiyle bu

tedbirin infaz edilmesinin ayrı bir kısıtlama oluşturmadığını ifade etmiştir.

66. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı cevabında konutu

terk etmeme şeklinde adli kontrol tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkına müdahale oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiğini, konutu terk etmeme

tedbirinin elektronik izleme yöntemlerine başvurmak suretiyle uygulanmasının

kanuni bir temeli olduğu görüşüne katılmadığını, 5402 sayılı Kanun'da

elektronik kelepçenin hangi durumlarda kullanılacağına ilişkin bir açıklamanın

olmadığını, bunun takdirinin Yönetmelik'le idari bir organ olan denetimli

serbestlik müdürüne bırakıldığını, Bakanlığın adli kontrol tedbirinin meşru

amaç taşıdığı ve ölçülü olduğu yönündeki değerlendirmelerinin de gerçeği

yansıtmadığını ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

67. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz."

68. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve

güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü

fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler,

ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek

maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen

diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

69. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013 §

16). Başvurucu, hakkında verilen konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol

tedbiri kararının elektronik izleme yöntemleri kullanılarak uygulanmasından

şikâyet etmektedir. Bu kapsamda konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin

hukuki olmadığına ilişkin iddianın Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası

bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Genel

İlkeler

70. Genel ilkeler için bkz. Esra Özkan Özakça, §§

78-84.

2. İlkelerin

Olaya Uygulanması

71. Başvurucu, çocuğun cinsel istismarı suçundan

yürütülen soruşturma kapsamında Sulh Ceza Hâkimliğince verilen bir kararla 5271

sayılı Kanun'un 109. maddesi uyarınca konutu terk etmeme şeklindeki adli

kontrol tedbirine tabi tutulmuştur ve bu adli kontrol tedbirinin elektronik

kelepçe takılmak suretiyle uygulanmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkında

bir adli kontrol yükümlülüğü olarak uygulanan konutu terk etmeme tedbirinin

kanuni dayanağı bulunmaktadır.

72. Öte yandan bu adli kontrol tedbirinin icrası

niteliğindeki elektronik kelepçe uygulamasının da kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir. 5402 sayılı Kanun'un 12. ve 13.

maddeleri, soruşturma ve kovuşturma aşamasında hükmedilen konutu terk etmemenin

de dahil olduğu bazı adli kontrol tedbirleri kapsamındaki yükümlülüklerin

yerine getirilmesine ilişkin çalışmaları yürütmenin denetimli serbestlik

müdürlüklerinin görevi olduğunu hüküm altına almıştır. Aynı Kanun'un 15/A

maddesinde ise şüpheli, sanık ve hükümlülerin toplum içinde izlenmesi, gözetimi

ve denetiminin elektronik cihazların kullanılması suretiyle de yerine

getirilmesine imkan tanımış ve buna ilişkin esas ve usullerin yönetmelik ile

düzenlenmesini öngörmüştür. Bu çerçevede hangi yükümlülerin denetim ve

takibinde elektronik cihazlar kullanılabileceği Denetimli Serbestlik Hizmetleri

Yönetmeliği'nin 46. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ifade edilmiştir. Buna

göre yükümlülerin topluma veya mağdura zarar verme durumu ile tekrar suç

işleme riski açısından yoğun denetim altında tutulması söz konusu ise yükümlünün

denetim ve takibinde elektronik cihazlar kullanılabilir. Anılan Yönetmelik'in

57. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da haklarında -diğer bazı adli kontrol

tedbirlerinin yanı sıra- konutu terk etmeme adli kontrol tedbirlerine karar

verilen şüpheli veya sanıkların toplum içinde izlenmesi, denetim ve takibinin

elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilebileceği belirtilmiştir.

Buna ilişkin usul ise Yönetmelik'in 101 ila 106. maddelerinde düzenlenmiştir.

Somut olayda başvurucu yönünden de anılan mevzuat çerçevesinde bir uygulama

yapıldığı görüldüğünden elektronik kelepçe uygulamasının da kanuni bir

dayanağının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

73. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan adli kontrol

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce ön

koşul olarak suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup

bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

74. Somut olayda da başvurucu hakkındaki suçlamanın temel

dayanağını olay tarihinde mağdur beyanı oluşturmaktadır. Bu kapsamda mağdurun

27/4/2018 tarihinde psikologla yaptığı görüşmede, 30/4/2018 tarihinde

Savcılıkta verdiği ifadede, 11/5/2018 tarihinde psikolog eşliğinde verdiği

ifadesinde ve son olarak 30/11/2018 tarihli ifadesinde cinsel istismar

eyleminin gerçekleştiğini beyan ettiği görülmektedir. Mağdur 30/11/2018 tarihli

ifadesinde kendisine yönelik bir zorlama olmadığını beyan etmiş ise de mağdurun

15 yaşından küçük olduğu durumlarda bu husus eylemin suç olma özelliğini

etkilememektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların işleniş şekli

dolayısıyla bu suçlarla ilgili iddiaların ispatında beyan delili oldukça önemli

bir fonksiyona sahiptir. Özellikle cinsel saldırı eyleminin gerçekleşip

gerçekleşmediği hususunda doktor raporu ve görüntü kaydı gibi maddi delillerin

bulunmadığı koşullarda mağdurun beyanının önemi daha da artabilmektedir. Bu

çerçevede mağdurun beyanlarının tutarlı olup olmadığı, diğer delillerle çelişip

çelişmediği, mağdurun beyanında maddi olgulara ilişkin denetime elverişli

bilgilerin yer alıp almadığı ve beyanın doğruluğunu şüpheye düşüren unsurların

bulunup bulunmadığı gibi hususlar bu delilin kuvvetini ve itibar edilme

derecesini etkileyebilmektedir.

75.Somut olayda mağdur, iddiaya konu cinsel istismar

eyleminin yaşandığı tarihte henüz 13 yaşında bir çocuktur. Mağdur -iddianamede

de değinildiği üzere- anılan eylemin yaşandığı zamana, yere ve gerçekleşme

şekline dair ayrıntılı açıklamalarda bulunmuştur. Ayrıca mağdurun soruşturma

sürecinde farklı koşullardaki anlatımları istikrarlı şekilde aynı

doğrultudadır. Öte yandan mağdurun başvurucuya yönelik gerçek dışı bir ithamda

bulunduğunu gösteren bir olgu Anayasa Mahkemesi önünde ileri sürülmediği gibi

Anayasa Mahkemesince bu yönde bir tespite de varılmamıştır. Dahası başvurucu

hakkındaki soruşturma, mağdurun adli makamlara şikâyette bulunması üzerine

değil iddia konusu cinsel istismar eylemini okuldaki bir arkadaşına anlatması,

bu kişinin de konuyu öğretmenlerine aktarması sonrasında olayın Savcılığa

intikali üzerine başlamıştır. Bu itibarla somut olayın koşullarında mağdurun

beyanının başvurucu yönünden kuvvetli suç belirtisi niteliğinde olduğu yönünde

soruşturma mercilerince ve Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan değerlendirmelerin

temelsiz olduğu söylenemez.

76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan adli

kontrol tedbirinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine

getirilmesinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

77. Başvurucunun konutu terk etmeme suretiyle adli

kontrol altına alınmasına karar verilen çocuğun cinsel istismarı suçu, Türk

hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup

isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma

şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirme için

bkz. Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca

çocuğun cinsel istismarı suçu 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı

fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar

arasındadır. Somut olayda çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin yürütülen

soruşturma kapsamında uygulanan konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin

başvurucunun kaçmasını önlenmesi meşru amacı yönünden işlevsel bir niteliği

bulunmaktadır. Elektronik kelepçe kişinin konutundan ayrılıp ayrılmadığının

takip edilmesini ve dolayısıyla adli kontrol tedbirinin icrasını sağladığından

adli kontrol tedbiri için geçerli olan meşru amacın elektronik kelepçe yönünden

de geçerli olduğu açıktır.

78. Son olarak konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin

ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anılan tedbirin Anayasa'nın 13.

ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut

olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun çocuk

olduğunun ayrıca gözönünde bulundurulması gerekir.

79. Anayasa Mahkemesi çocuklar hakkında daha ağır bir

tedbir olan tutuklama tedbirinin uygulandığı durumlarda tutuklamanın çocuklar

bakımından başvurulacak en son yol olduğunu, eğer tutukluluk bir zorunluluksa

bunun mümkün olan en kısa sürede sonlandırılması gerektiğini belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi çocuklar tarafından işlenmiş olan çok

ciddi suçlara ilişkin istisnai olaylarda tutuklama tedbirinin uygulanması

mümkündür (Furkan Omurtag, § 82).

80. Anayasa Mahkemesinin Furkan Omurtag kararına

konu olayda başvurucunun hırsızlığa teşebbüs suçundan tutuklanmasına karar

verilmiştir. Anayasa Mahkemesi tutuklamaya konu hırsızlığa teşebbüs suçunun

somut olayın koşullarında ne denli ciddi bir suç olduğunun ortaya

konulamadığını, ayrıca başvurucuya isnat edilen suçun cezası itibarıyla da ağır

bir suç olduğunun söylenmeyeceğini belirterek tutuklamanın ölçülü olmadığı sonucuna

varmıştır (Furkan Omurtag, § 88).

81. Anayasa Mahkemesi Enver Oktay Babatürk (B. No:

2016/15355, 9/10/2019, 15 Temmuz darbe teşebbüsünün yaşandığı sırada camiden

sela okuyan din görevlisine yönelik tehdit ve hakarette bulunma suçlaması) ve Mehmet

Eren Ovayolu (B. No: 2017/36232, 10/12/2019, bir terör saldırısı sonrası

terör propagandası yapıldığı suçlaması) kararlarında ise başvurucunun yaşını,

tutuklamaya konu suçun niteliğini ve somut olayın gerçekleştiği koşulları

dikkate alarak yaptığı değerlendirmede çocuk olan başvurucular hakkında

uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu sonucuna varmıştır (Enver Oktay

Babatürk § 62; Mehmet Eren Ovayolu, § 48).

82. Somut olayda ilk derece mahkemesi Anayasa

Mahkemesinin yukarıda yer verilen içtihadına uygun olarak tutuklama tedbirinin

uygulanmasının ölçülü olmayacağı, tutuklamadan beklenen amaca adli kontrol

tedbiri uygulanması suretiyle de ulaşılabileceği gerekçesiyle tutuklama

talebinin reddine ve başvurucunun konutunu terk etmemek şeklinde adli kontrol altına

alınmasına karar vermiştir. Konutu terk etmeme tedbirinin tutuklamaya göre

temel hak ve özgürlükler üzerinde daha hafif bir etki oluşturduğunun da kabul

edilmesi gerekir. Zira konutta kesintisiz olarak bulunmak zorunlu olsa da

kişilerin konutta yaşayan ya da konuta gelen diğer kişilerle sosyal hayatını

devam ettirmesinde veya her türlü bireysel ya da kitlesel iletişim araçlarını

kullanmasında bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca kimi durumlarda kişilerin

izinli sayılarak konutunu terk etmesine izin verilebilmektedir. Söz konusu

tedbirin bu niteliğinin ölçülülük bakımından dikkate alınması gerekir.

83. Cinsel suçlara ilişkin soruşturmalar hassas niteliğe

sahip olması nedeniyle kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya

bırakabilmektedir. Bu nedenle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, adli makamlar

ve güvenlik görevlilerinin suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde

mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde

yorumlanmamalıdır. Başvurucu hakkında adli kontrole konu suçu oluşturan

eylemlerin ağırlığı ve mağdurun çocuk olması dikkate alındığında ölçülülük

ilkesine uygun olarak başvurucu hakkında adli kontrol tedbirine karar

verilmesinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine

getirilmesinin keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

84. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA 25/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Yusuf Enes KAYA Başvurucu : M.S. Vekili : Av. Mustafa Ruhan ERDEM