Medeni Batur Başvurusu (B. No: 2014/19704)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının

uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen

kararın “öngörülemez” nitelikte

olması ve “bariz takdir hatası”

içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/9/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/2/2016 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 9/3/2016 tarihli yazısında Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen

başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay

aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 8/10/2013 tarihli

yazısına istinaden 2004 yılındaki sahtecilik suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin

tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik

kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek

İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesinin yürütmeyi

durdurma talebini reddetmesi üzerine başvurucu, uzun dönem askerlik görevine

başlamıştır.

10. AYİM İkinci Dairesi, 16/4/2014 tarihli ve E.2013/1406,

K.2014/817 sayılı kararı ile davayı esastan oyçokluğuyla reddetmiştir. Kararın

gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yukarıda belirtilen

açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının sahte özel evrak düzenleyip

kullanmak suçundan almış olduğu 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet

kararının; 1076 sayılı Kanun'un 8 inci, Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Yasa

ile değişik 30 ve 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesi gereğince

Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve

dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık

kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için,

daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 1111 sayılı

Askerlik Kanunu'nun 5/1 nci maddesinde belirtilen

süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere er olarak tadil edilme işleminin tüm

unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün ertelendiğini ve hüküm tarihinden bugüne

kadar hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki

olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkumiyet

hükmü bulunmadığından davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka

aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK'nın ilgili maddeleri gereğince

işlemiş olduğu sahtecilik suçu TSK'dan çıkarmayı gerektiren bir suçtur.

Mahkumiyetin ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış

sayılmasının dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış

sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma

niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen

"Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar

bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz

tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin

açık hükmü karşısında, "sahtecilik" suçundan mahkum

olan davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacının bu yöndeki

iddialarına itibar edilmemiştir."

11. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

"Davacının Ankara 20.

Asliye Ceza Mahkemesinin 6/4/2004 tarihli ve E.2003/399, K.2004/381 sayılı

kararı ile sahte özel evrak düzenleyip kullanmak suçundan 10 ay hapis cezası

ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezasının 647 S.K.nun

[13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cazaların İnfazı

Hakkında Kanun] 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği; hakkında tesis edilen bu

hükmün 06.05.2004 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren

beş yıllık deneme süresi içerisinde, 06.05.2009 tarihine kadar yeni bir suç

işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı T.CK'nun

95/II nci maddesi tecil edilmiş mahkumiyeti esasen

vaki sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının

uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas

alınmasına hukuken olanak bulunmadığı, davacının yedek subay aday adayı olarak

alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı

olduğu yönünde düşünce bildirilmiştir."

12. Karar düzeltme istemi de yine aynı Dairenin 12/11/2014

tarihli ve E.2014/1438, K.2014/1582 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karar

2/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

14. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek

Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı

olarak askere sevkden evvel veya yedek subay

yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik

hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan

çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

15. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.

maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı

hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın

uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye

mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma

cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı

Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla

basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref

ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç

kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını

açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

16. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı

Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle

ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin

kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet

memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

17. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma

nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire

çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen

suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci

fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,

hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,

iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan

veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım

satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet

sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri

uygulanır."

18. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun

2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi

şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde

işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen

ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezaslna

mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış

sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz

olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 15/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu, Ceza Mahkemesi tarafından sahtecilik suçu

nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve

erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini dolayısıyla söz konusu ceza

hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, buna ilişkin kanun hükümlerinin açık

olduğunu ve tarafına buna göre muamele edileceğini beklediğini oysa söz konusu

ceza hükmü esas alınarak askerlik kararının aleyhe olarak tadil edildiğini ve

bu işleme karşı açtığı davada AYİM tarafından söz konusu kurallara farklı anlam

verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu

yöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini,

fazla süre ile askerlik görevini yaptığını belirterek Anayasa’nın 19. ve 36.

maddelerinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile

yargılamanın yenilenmesini, 18.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminata karar

verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun kendisine fazla askerlik

yaptırılması nedeniyle hürriyetinden yoksun kaldığı ve bu nedenle Anayasa'nın

19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal

edildiği iddiasının da adil yargılanma hakkı yönünden incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

23. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü

gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı

davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası

içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,

somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasına

mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç

işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu hapis cezası

nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki

AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin açık

hükmüne aykırılık teşkil etttiğini zira başvurucunun

işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle

hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken vaki olmamış sayılan

mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini

koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme

hukuki geçerlik kazandıramayacağını, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin

tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmünün bulunduğu ve bu

hükme verilecek olağan anlamın belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık

olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama

yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez”

nitelikte olup “bariz takdir hatası”

içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna

varmıştır.

25. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı

anlaşılan başvuru konusu olayda da sahte özel evrak düzenleyip kullanmak

suçundan on ay hapis cezasına mahkûm edilen ve 647 sayılı Kanun'un 6. maddesi

gereğince cezası ertelenip deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen

başvurucu hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz

konusu Ceza Mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun dönem er statüsüne tadil

edilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği ve bu

nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesini, 18.000 TL maddi ve

10.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

29. Adil yargılanmahakkının ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır.

30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmadığından salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları

karşılığında başvurucuya takdiren net 10.000 TL

manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

31. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için

başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal

arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge

sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi

gerekir.

32. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

15/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Başvurucu

:

Medeni BATUR

Vekili

:

Av. Mesut

ÖZER