Mehmet Ali Şelli Başvurusu (B. No: 2017/12880)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 13/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Başvurucuya ait 2017/20771 başvuru numaralı bireysel

başvuru dosyasının kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2017/12880 başvuru

numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2017/12880

başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar

verilmiştir.

5. Komisyonca tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyeti

dışındaki iddialar yönünden kısmi kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurunun

tutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke

genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl

19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı

organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok

uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör

Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen

bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri

[GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

10. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke

genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle

bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı

sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki

yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından

soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama

tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51; Mehmet

Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

11. Başvurucu en son İstanbul Cumhuriyet Savcısı olarak

görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) İkinci Dairesi

16/7/2016 tarihinde başvurucunun görevden uzaklaştırılmasına, HSYK Genel Kurulu

ise 24/8/2016 tarihinde başvurucunun meslekten ihracına karar vermiştir.

12. Darbe teşebbüsü sonrasında İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma kapsamında başvurucu 18/7/2016

tarihinde gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucu 18/7/2016 tarihinde İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığında ifade vermiştir. Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında

müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle örgüt ile ne özel

hayatında ne de meslek hayatında bir temasının olduğunu, okullarına gitmediğini,

evlerinde yahut yurtlarında kalmadığını, örgüt tarafından organize edilen

toplantı yahut etkinliklere katılmadığı gibi bu yönde bir davet de almadığını,

himmet yahut kurban bağışı yapmadığını, hiç kimseden emir ve talimat almadığını

beyan etmiştir.

14. Başvurucu, Başsavcılık tarafından silahlı terör

örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 18/7/2016 tarihinde Sulh Ceza

Hâkimliğine sevk edilmiştir. Başvurucu, müdafii huzurunda yaptığı savunmasında

önceki anlatımlarına benzer beyanlarda bulunmuştur.

15. Başvurucu, İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan

sorgunun ardından 19/7/2016 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan

tutuklanmıştır. Tutuklama kararında üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti,

mevcut delil durumu ve delillerin henüz toplanmamış olması, atılı suçun yasada

öngörülen cezanın üst sınırı, başvurucunun üzerine atılı suçu işlediğine

ilişkin suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı,

başvurucunun kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut

delillerin bulunması, soruşturma konusu suçun ağırlığı ve önemi gerekçe olarak

gösterilmiştir.

16. Başvurucu hakkında devam eden soruşturma sürecinde

başvurucunun tutma hâli ile ilgili olarak Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin

7/12/2016, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 6/1/2017, İstanbul 3. Sulh Ceza

Hâkimliğinin 6/2/2017, İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin ise 7/3/2017 tarihli

kararları ile tutukluluğun devamına karar verilmiştir. Başvurucu 24/10/2016,

3/1/2017 ve 8/2/2017 tarihli tahliye talepli itiraz dilekçelerinin

incelenmediğini ileri sürmüştür. UYAP üzerinden yapılan inceleme neticesinde

başvurucunun ileri sürdüğü şekliyle itiraz dilekçelerinin incelendiğine dair

bir bilgi yahut belgeye rastlanmamış ancak tutukluluğun devamına ilişkin

İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 6/2/2017 tarihli kararına karşı başvurucunun

20/2/2017 tarihli dilekçe ile yapmış olduğu itirazının incelendiği 28/2/2017

tarihli karar ile itirazın kesin olarak reddedildiği anlaşılmıştır.

17. Başvurucu 13/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

18. Başvurucu hakkında 2/5/2017 tarihinde yapılan

tutukluluk incelemesi neticesinde Sulh Ceza Hâkimliğince adli kontrol

tedbirleri uygulanarak tahliyesine karar verilmiştir.

19. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2/3/2018 tarihli

iddianamesiyle başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma

suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede

suçlamaya esas alınan olgular özetle şöyledir:

i. Başvurucunun HSYK tarafından meslekten çıkarıldığı

belirtilmiştir.

ii. 2013 yılında Antalya'da görev yaptığı dönemde

gerçekleştirilen teftiş neticesinde objektif kriterlerden ve yerleşik

uygulamalardan uzak bir şekilde örgütsel amaç ve politikalar kapsamında

başvurucuya 82 puan verildiği ifade edilmiştir.

iii. Başvurucunun 19/9/2007 tarihinde örgütün

yönlendirmesi neticesinde Yargıçlar ve Savcılar Birliğine (YARSAV) üye olduğu

tespit edilmiştir.

iv. Başvurucunun örgütsel motivasyon amacıyla üzerinde 20

dolar taşıdığı belirtilmiştir.

v. Örgüt için kritik önemde olan ve terör ile mücadele

kapsamında görevlendirilen mahkemelerde (TMK) Cumhuriyet savcısı olarak görev

aldığı ifade edilmiştir.

20. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi 20/3/2018 tarihinde

iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2018/91 sayılı dosya üzerinden

kovuşturma aşaması başlamıştır.

21. Başvurucu 25/9/2018 tarihli duruşmada savunmasını

yapmıştır. Başvurucu savunmasında;

i. HSYK tarafından verilen ihraç kararının henüz

kesinleşmediğini, ihraç kararına ilişkin yargı sürecinin devam ettiğini, kaldı

ki ihraç kararında da tarafına yönelik spesifik bir olay yahut olgu isnat

edilmediğini, ihraca sebep olan saiklerin neler olduğu hususunun karardan

anlaşılamadığını, karara gerekçe olan belge ve delillerin tarafına ibrazı

taleplerinin ise reddedildiğini belirtmiştir.

ii. Üzerinde 20 dolar taşıdığı iddiası ile ilgili olarak

paranın ailesi ile tatil yaptığı esnada ve bir alışveriş neticesinde eline

geçtiğini, nitekim iddianamede aksi yönde bir bilgi yahut belgenin

bulunmadığını, her ne kadar söz konusu banknotun örgütsel motivasyon amacı ile

taşındığı iddia edilmiş ise de bu kanaate nasıl varıldığı hususunda herhangi

bir olgu ortaya konulamadığını belirtmiştir.

iii. YARSAV üyeliği ile ilgili olarak 2007 yılında hiç

kimsenin yönlendirmesi olmadan kendi iradesi ile üye olduğunu, buna mukabil

2010 yılından itibaren aidatlarını ödemediğini ve herhangi bir toplantısına da

katılmadığını yani 2010 yılından beri fiilen YARSAV üyeliği bulunmakla birlikte

sadece istifa dilekçesi vermediğini, nitekim iddianamede de somut olarak nasıl

ve ne şekilde, kimin talimatıyla YARSAV'a üye olduğuna ilişkin tespit

yapılmadığını ifade etmiştir.

iv. Teftiş neticesinde kendisine yüksek not verildiği

iddiasına ilişkin olarak söz konusu tespitin subjektif olduğunu, verilen puan

ile denetime tabi sürece dair yapılan çalışmanın uyumlu olup olmadığı yönünde

bir incelemenin yapılmadığını belirtmiştir.

v. TMK savcısı olarak görev yaptığı iddiasına ilişkin

olarak ise söz konusu iddianın soyut nitelikte olduğunu, kendisiyle benzer

durumda bulunan diğer hâkim ve savcıların görevlerine devam ettiklerini

belirtmiştir.

22. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih

itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

23. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B.

No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39; Mustafa Özterzi [GK], B. No:

2016/14597, 31/10/2019, §§ 33-48 ve ilgili Yargıtay kararları için bkz. A.L.,

B. No: 2016/63999, 9/1/2020, §§ 33-35.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

24. Mahkemenin 4/11/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi olmaksızın ve

görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin görevli olmayan bir

mahkeme tarafından tutuklandığını, olayda tutuklama nedenlerinin bulunmadığını,

tutuklamanın orantısız bir tedbir olduğunu ve adli kontrol tedbirinin neden

yetersiz kalacağının değerlendirilmediğini belirterek kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık görüşünde, kabul edilebilirlik yönünden

başvurucunun 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141.

maddesindeki tazminat yolunu tüketmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Esas

yönünden yapılan değerlendirmede ise tutuklama kararına ve iddianamedeki

delillere atıf yapılarak somut olayda suç işlendiğine ilişkin kuvvetli suç

şüphesinin bulunduğu belirtilmiştir.

27. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

B. Değerlendirme

28. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

29. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve

güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü

fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve

güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti

bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya

değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan

ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

30. Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa'nın

19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

31. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim

veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl

edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada

öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda

da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin

yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,

vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı

suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile

saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

32. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir

durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu

temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla

bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca

yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

33. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve

tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün

arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyeliği iddiasıdır. Anayasa

Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla

ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No:

2016/49158, 26/7/2017, § 57).

34. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi

kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun

tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer

maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,

aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu

aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. Esas Yönünden

a. Genel

İlkeler

36. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate

alınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 85-90; Zafer

Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

37. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının

kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

38. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma

olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100.

maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

39. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802

sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda hâkimlerle ilgili olarak öngörülen usule

ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin yetkili ve görevli olmayan

mahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.

40. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B. No:

2017/10536, 4/6/2020, §§ 102-147) kararında ilgili kanunlar çerçevesinde konuyu

etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına da değinerek terör örgütüne

üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı

olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine

giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma

yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterek vergi mahkemesi üyesi

(hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna

varmıştır.

41. Somut olayda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir

durum söz konusu değildir. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun

kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla

başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı

bulunmaktadır.

42. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce

tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup

bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

43. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama

kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olguların bulunduğu

genel olarak belirtilmiş ve fakat bunlara ilişkin bir açıklamaya yer

verilmemiştir (bkz. § 15).

44. Başvurucu hakkında hazırlanan iddianamede ise

meslekten ihraç edildiği, üstünde 20 dolar banknotun bulunduğu, sicil puanının

yüksek olması (82), TMK savcısı olarak görevlendirilmiş olması ve YARSAV'a üye

olduğu tespitlerine dayanılmıştır (bkz. § 19).

45. Buna göre Anayasa Mahkemesince tutuklamanın

hukukiliği bağlamında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin

bulunup bulunmadığı yönündeki incelemesinin bu olgular temelinde

gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

46. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan

suçlamanın dayanaklarından biri, savcı olarak görev yapmakta olan başvurucunun

HSYK tarafından önce görevinden uzaklaştırılması, sonrasında ise FETÖ/PDY ile

bağlantısı olduğu gerekçesiyle meslekten çıkarılmış olmasıdır.

47. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda

görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki

idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara

muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu

anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Mustafa

Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 70; Mustafa Açay, B. No:

2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali

Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104; Zafer

Özer, § 58). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya

meslekten çıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel

bir tespit ve değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç

işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

48. Diğer taraftan soruşturma mercilerince suçlamaya esas

alınan olgular arasında başvurucunun YARSAV üyesi olmasının yer aldığı

görülmektedir. Anılan Derneğin hâkim ve savcılara yönelik bir sivil toplum

örgütü olarak 2006 yılında kurulduğu bilinmektedir. Ancak kuruluşundan bir süre

sonra FETÖ/PDY ile bağlantılı bazı yargı mensuplarının bu Derneğe üye olduğu,

FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yürütülen birçok soruşturma ve kovuşturma

belgesinde ifade edilmiştir. Öte yandan darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen

olağanüstü hâl döneminde alınan tedbirler kapsamında 23/7/2016 tarihli ve 29779

sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan

Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesi ile YARSAV "FETÖ/PDY'ye

aidiyeti, iltisakı veya irtibatının belirlendiği" gerekçesiyle

kapatılmıştır. Bununla birlikte YARSAV üyeliğinin örgütsel bir faaliyet olarak

değerlendirilmesi ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca

gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkündür. Aksi durumda farazi bir

kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesi yapılması söz

konusu olabilir. Nitekim Yargıtayın konuya ilişkin içtihadı da bu doğrultudadır

(Mustafa Özterzi, § 105). Bu bağlamda somut olay incelendiğinde

2007 yılında YARSAV'a üye olduğu anlaşılan başvurucu için bu yönde bir tespitin

olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

49. Başvurucu hakkındaki bir diğer tespit ise üst

aramasında elde edilen 20 dolardır. İddianamede söz konusu delilin niteliğine

ilişkin olarak diğer dosyalarda etkin pişmanlık kapsamında ifade veren sanık

beyanlarına atıf yapılmıştır. Bu kapsamda örgüt içinde üst düzey görevler alan

örgüt mensuplarının Amerika'da yaşayan örgüt liderini sık sık ziyaret

ettikleri, bu ziyaretler esnasında örgüt liderinin kendilerine verdiği 100, 50,

20 ABD doları kâğıt paraları bozdurarak (daha çok kişiye dağıtabilmek amacıyla

daha ziyade 1 dolar şeklinde bozdurduklarını) alt hiyerarşide yer alan

şahıslara dağıttıkları, söz konusu bu paranın örgüt liderinden gelmesi

münasebetiyle sembolik bir anlam (bereket ve hatıra) taşıdığı, böylece örgüt

lideri ile mensupları arasında manevi bir bağ tesis edilmeye çalışıldığı

belirtilmiş ve başvurucunun üst aramasında elde edilen 20 dolar da bu kapsamda

ele alınmıştır. Başvurucu savunmasında söz konusu 20 doların ailesiyle birlikte

çıktıkları tatilde yapılan alışverişten kalma olduğunu ifade etmiştir.

Soruşturma makamlarınca anılan iddiayı destekleyen ve başvurucunun savunmasının

aksini ortaya koyacak somut bir olgu gösterilememiştir. Dolayısıyla

başvurucunun üzerinden elde edildiği belirtilen Amerikan dolarının tek başına

başvurucu ile örgüt arasında bir bağlantı bulunduğuna dair kuvvetli belirti

olarak kabul edilmesi mümkün değildir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Mehmet

Hasan Altan (2) [GK], § 146).

50. Öte yandan suç isnadına dayanak olarak başvurucunun

TMK savcısı olarak görev yaptığı ve 2010 yılında yapılan teftişte tarafına 82

sicil notu verildiği hususlarına dayanılmış, bunların örgütsel saikler

güdülerek gerçekleştirildiği tespiti yapılmıştır. Başvurucu savunmasında,

FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia olunan müfettişlerce korunduğu iddiasını kabul

etmediğini ifade etmiştir. Başvurucunun örgüt üyesi olması nedeniyle

müfettişler tarafından yüksek notlar verilerek korunduğuna ilişkin iddiayı

destekleyen somut olgular soruşturma makamlarınca yeterince ortaya

konulamamıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. A.K., B. No: 2017/7858,

27/11/2019, § 62).

51. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit

ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli

belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

52. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir

inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

53. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli

belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin

uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan

dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere

aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

54. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü

dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve

sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup

olmadığının incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın

15. Maddesi Yönünden

55. Somut olayda Anayasa Mahkemesi, soruşturma

makamlarının suç işlendiğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan

başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varmıştır. Bu

itibarla olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin

kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15.

maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın

19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi

meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yönde bkz. Şahin Alpay [GK],

B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

56. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle

birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin

üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

5. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

58. Başvurucu, 1.000.000 TL manevi tazminat talebinde

bulunmuştur.

59. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

60. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

61. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar

verilmiştir. 2/5/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş ve

başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

62. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin

başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı

açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale

nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları

karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi

gerekir.

63. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve

3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti

ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR

OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19.

maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 27. Ağır

Ceza Mahkemesine (E.2018/91) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 4/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:

2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir

olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun

şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka

söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da

öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü

itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması

gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına

yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından

etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,

2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma

kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair

şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan

oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda

değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun

etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk

yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,

yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için

yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları

ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul

bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu

kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla

birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz

konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal

davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme

yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde

mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri

ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 19.07.2016 tarihinde tutuklanan ve

13.03.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı

tutulma durumu, 02.05.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye

edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa

Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına

bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan,

bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek

olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar

tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir

ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi)

bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,

bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla

bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit

edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak

arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka

aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu

tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç

şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının

bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da

tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı

Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de

uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı

fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve

bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında

tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik

tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı

Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın

devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)

Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama

tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla

gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya

kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,

tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve

manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf

yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,

ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir

kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;

bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin

sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında

verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir

arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı

olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası

açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2

Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu

davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet

hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin

esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını

sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,

tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata

konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen

tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;

başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında

beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına

dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih

itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve

e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul

edilemez bulunmaktadır.3

Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de

dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın

hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak

nitelendirmektedir.4

Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen

durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş

olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar

verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede

yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm

verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen

tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,

tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul

sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının

tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki

olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki

tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,

gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle

sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın

esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf

yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141.

maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia

edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine

oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının

var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda

atıf yapılan Yargıtay kararları7

somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili

olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin

hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa

Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna

başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun

tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi

çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru

yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma

yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme

merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı

başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu

iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini

tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini

belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili

bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin

Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair

kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve

kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt

uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının

söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi

bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu

güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren

herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin

etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade

etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle

kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız

kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ

edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle

tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin

iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında

açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı

vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren

emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız

olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için

bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola

işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece

mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden

kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç

şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin

yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat

davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali

yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi

aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında

mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun

yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları

da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır.

Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile

hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir

bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka

uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması

hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna

varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun

hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir

inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz,

Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel

Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin

incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya

beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi

olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya

davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor

olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin

incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir

inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik

kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği

gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun

olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş

olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali

Bulaç13

başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının

hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği

bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal

sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı

anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat

nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu

edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu

kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra

haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm

olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden

fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası

olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka

davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek

zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka

aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,

tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına

ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat

davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten

imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını

belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat

mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup

olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın

kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat

mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma

aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği

tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza

mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek

kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle

olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği

tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit

edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler

dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki

tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk

statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına

yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)

bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin

yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15

Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen

mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa

Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına

ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına

ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de

kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle

birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94)

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin

olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı,

tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen

başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç

şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği

varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat

davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına

bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin

var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden

kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa

Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme

tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen

tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden

olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple

siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise

Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı

tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli

giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip

etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak

durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde

öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale

sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu

ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal

edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul

edilemezlik kararı vermiştir.19

Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi

faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının

ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat

mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa,

diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi

faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki

olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden

tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün

değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya

takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.

maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu

belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,

B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a

bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili

davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.

Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı

141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK

141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte

etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat

istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi

bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup

olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.

Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini

tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri

kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği

itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil,

141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi

de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma

gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için

tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde

tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın

ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin

tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun

tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın

uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasında

gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu

belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığı

görünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke

genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki

on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çok

sayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahamet

dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın

çoğunluğun görüşüne katılmadım.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Duygu KALUKÇU

Başvurucu

:

Mehmet Ali ŞELLİ

Vekili

:

Av. Halil İbrahim ŞAHİN

1Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet

Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015,

§32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036,

16/11/2016, § 34

3Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40;

Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No:

2016/25245, 17/7/2018, §42

4Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016,

§54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6Neslihan Aksakal, B. No:

2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, §

24-26.

7Yargıtay 12. Ceza Dairesinin

1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında

tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla

birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia

edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40;

Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli

ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752,

K.2012/20353 sayılı kararları.

15İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057,

31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018 18Mustafa Avci, §27 19Mustafa Avci, §35-38 20Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36 Üye Selahaddin MENTEŞ