Mehmet Hasip Şenalp Başvurusu (B. No: 2014/2889)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, adalet müfettişinin talebi üzerine avukat

hakkında iletişimin tespiti (dinleme) tedbirinin uygulanması nedeniyle

haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, Konya Barosuna kayıtlı olarak serbest

avukatlık yapmaktadır.

10. Konya İl Emniyet Müdürlüğü, KOM Şube Müdürlüğünce

Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderilen 7/7/2008 tarihli yazıda;

örgütlü suç kapsamında yürütülen bir soruşturmada, başvurucunun vekilliğini

yaptığı N.A. hakkında telefon dinleme tedbiri uygulanmakta olduğu, bu suretle

edinilen bilgilere göre başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli

bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik

kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadına ilişkin

olarak başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için gerekli talimatın

verilmesi talep edilmiştir.

11. Bu doğrultuda adalet başmüfettişi tarafından Sincan

Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilen 8/7/2008 tarihli yazı ile başvurucuya

ait cep telefonunun dinlenmesi için karar verilmesi istenmiştir.

12. Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 8/7/2008 tarihli kararı

ile başvurucuya ait cep telefonunun iletişiminin üç ay süreyle tespit

edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin

değerlendirilmesine karar verilmiştir.

13. Başvurucu, hakkında teknik takip kararının alındığı

soruşturma kapsamında, yapılan çağrı üzerine 18/11/2008 tarihinde Konya Emniyet

Müdürlüğünde şüpheli sıfatıyla ifade vermiştir.

14. Soruşturma sonucunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığının

iddianamesiyle başvurucu hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olmak isnadıyla

kamu davası açılmıştır.

15. Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/6/2013 tarihli

kararıyla suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirecek derecede kesin ve

inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle başvurucunun beraatına karar

verilmiştir. Bu karar, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/3/2017 tarihli kararıyla

onanmış ve başvurucu hakkındaki beraat hükmü aynı tarihte kesinleşmiştir.

16. Başvurucu, soruşturma safhasında, ilk aşamada verilen

gizlilik kararının kaldırılmasından sonra hakkındaki teknik takibin, adalet

başmüfettişinin talebi üzerine Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin verdiği karar

kapsamında yapıldığını öğrenmiştir.

17. Başvurucu, 13/3/2009 tarihli dilekçesiyle Adalet

Bakanlığına şikâyette bulunarak hakkında iletişiminin denetlenmesi talebinde

bulunan adalet başmüfettişi için adli ve idari tahkikat yapılmasını talep

etmiştir. Başvurucu bu dilekçesinde adalet müfettişlerinin avukat olan şahsının

soruşturulması hususunda yetkisi bulunmadığını, 4/12/2004 tarihli ve 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve 136. maddeleri uyarınca müdafi

sıfatında bulunan şahsının iletişiminin takibinin yapılamayacağını

belirtmiştir. Ayrıca soruşturmanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi

dolayısıyla yetkisiz mahkeme olan Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından

iletişiminin denetlenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade

etmiştir.

18. Adalet Bakanlığının 15/5/2009 tarihli işlemiyle

anılan başmüfettiş hakkında "İşlem Yapılmasına Yer Olmadığına" karar

verilmiştir.

19. Başvurucu, anılan kararın iptali istemiyle Ankara 16.

İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

20. Mahkemenin 30/6/2011 tarihli kararıyla dava

reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; adalet başmüfettişlerine iletişimin tespiti

konusunda yetki tanınmamış olduğu kabul edilmiş, ancak adalet başmüfettişinin

telefon dinleme tedbiri talebinin yargı kararı ile uygun görülmesi üzerine

başvurucunun telefonunun dinlendiği ve dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka

aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

21. Temyiz başvurusu ise Danıştay 5. Dairesinin

22/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

22. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin

28/11/2013 tarihli kararıyla oyçokluğu ile reddedilmiştir. Anılan karar

başvurucuya 4/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Muhalif kalan üyenin görüşünde, adalet

müfettişlerinin iletişimin tespiti konusunda mahkemeden talepte bulunma

yetkileri olmadığı, bu nedenle şikâyetin değerlendirilmesinin zorunlu olduğu

belirtilmiştir.

24. Başvurucu 5/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. Anayasa’nın 144. maddesinin 7/5/2010 tarihli ve 5982

sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevlerini; kanun,

tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki

genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı

veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat

ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında

inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri

tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında

soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle

de yaptırabilir.”

26. 5271 sayılı Kanun’un olaylar tarihinde yürürlükte

bulunduğu hâliyle “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”

kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1)

(Değişik birinci cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan

soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin

varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda,

hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının

kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit

edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri

değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar

ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya

hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı

tarafından derhâl kaldırılır.

(2) ...

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen

kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,

iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân

veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok

üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle:

25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla

ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere

sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

…

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan

karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda

alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda

sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

(iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

…

10. İhaleye fesat karıştırma (madde

235), (1)

…

(7) Bu maddede belirlenen esas ve

usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini

dinleyemez ve kayda alamaz.”

27. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar

Kanunu’nun "Soruşturma" kenar başlıklı 82. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevden doğan veya

görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve

davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet

Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet

müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya

savcı eliyle yaptırılabilir.

Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve

savcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler. ”

28. 2802 sayılı Kanun’un "Suça katılma"

kenar başlıklı 86. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların suçlarına iştirak

edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler. ”

29. 2802 sayılı Kanun’un "Adalet

Müfettişleri" kenar başlıklı 100. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Adalet müfettişleri; hakim ve

savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için

idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet

daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet

daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç

işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup

uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma

işlemlerini yaparlar.”

30. 2802 sayılı Kanun’un "Yetkiler"

kenar başlıklı 101. maddesi şöyledir:

“Adalet müfettişleri lüzum gördükleri

kimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir ve

soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini,

gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar.

Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili

kuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. ”

31. 10/3/1988 tarihli ve 19750 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün "Delillerin

toplanması" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

“Müfettişler, gerek gördükleri kimseleri

yeminle dinlemeye, istinabe yoluna başvurmaya, zaruri hallerde arama yapmaya ve

her türlü delili toplamaya yetkilidirler.”

32. 24/1/2007 tarihli ve 26413 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98. maddesinin

birinci fıkrasının Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240,

K.2011/1619 sayılı kararı ile iptal edilmeden önceki hâliyle (ç) bendi

şöyledir:

“İnceleme ve soruşturma, aşağıdaki

esaslara göre yapılır;

...

ç) İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el

koyma, keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemleri

sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun

101 inci maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine

2802 sayılı Kanunun 85 ve 88 inci maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümler

dikkate alınır.”

33. 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve

Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b)

bendi şöyledir:

“Kurul müfettişleri bu görevlerini

yerine getirirken;

...

b) Yapacakları inceleme ve

soruşturmalarda bu Kanunda verilen yetkilere ilave olarak 4/12/2004 tarihli ve

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre işlem yapabilir; kanunlarda

kendilerine ve Cumhuriyet savcısına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili

tanınan tüm yetkileri kullanabilir. 5271 sayılı Kanunda gecikmesinde sakınca

bulunan hâllere ilişkin olmak üzere Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler bu

hükmün dışındadır. ”

34. Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği

19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında adalet

müfettişlerinin hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin

işledikleri suçların soruşturulması ilgili soruşturmalarda "soruşturma

işlemleri yönünden yetkileri" incelenmiştir.

35. Kararda, Anayasa’da özel hayatın gizliliği ile

haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak

ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiğinin öngörüldüğü vurgulanmıştır.

Kararda, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine hâkim

ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların

soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik

araçlarla izlenmesine ilişkin herhangi bir yetki verilmediği, Teftiş Kurulu

Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün olmadığı

belirtilmiştir.

36. Kararda ayrıca, adalet müfettişlerinin iletişimin

denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep

etme yetkilerinin bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu

kararları resen verme yetkilerinin de olmadığı ifade edilmiştir. Bunun yanı

sıra, adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan

iletişimin dinlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak

talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanmasının ya da yetkisiz olarak resen

verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olmasının yapılan

işlemleri hukuka uygun hâle getirmeyeceği vurgulanmıştır.

37. Kararın konuya ilişkin "VI. Esasa İlişkin

Tespit ve Değerlendirme" başlığının "B-Adalet Müfettişlerinin

Hâkim ve Savcılarla İlgili Olarak Soruşturma İşlemleri Yönünden Yetkileri"

alt başlığında yer alan gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“2802 sayılı Kanun’un adalet

müfettişlerinin yetkilerini düzenleyen 101. maddesinde, .... adalet

müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri

yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı

hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve

kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya

ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar

arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla

izleme tedbirlerine yer verilmemiştir. Buna göre, adalet müfettişlerine

telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla

izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olan

hâllerde bu kararları resen verme yetkisi kanunla verilmemiştir.

Bununla birlikte, 24.1.2007 günlü Teftiş

Kurulu Yönetmeliği’nin “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını

taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, ... “haberleşmenin

tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine yer verilerek adalet müfettişlerinin

iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri açıkça belirtilmiş, “…

gibi delil toplama işlemleri” ibaresine yer verilmek suretiyle de teknik

araçlarla izleme tedbiri dâhil 5271 sayılı Kanun’da düzenlenen diğer delil

toplama işlemlerine atıf yapılmıştır.

Bu noktada kanunla verilmemiş yetkinin

yönetmelikle verilip verilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Telekomünikasyon

yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, “haberleşme özgürlüğü”ne; teknik

araçlarla izleme ise “özel hayatın gizliliği”ne bir müdahale niteliğindedir.

Çağdaş hukuk sistemlerinde ve uluslararası antlaşmalarda, kişilerin kendilerini

güvende hissetmeleri, diğer insanlarla sağlıklı ilişki kurabilmeleri ve

kişiliklerini geliştirebilmeleri için haberleşme özgürlüğünü de kapsayacak

şekilde özel hayatın gizliliği diğer kişilere ve özellikle de devlet gücüne

karşı koruma altına alınmıştır. Anayasamızda da özel hayatın gizliliği bir

temel hak ve özgürlük olarak güvence altına alınarak 20. maddede özel hayatın

gizliliğine yer verilmiştir. Haberleşme özgürlüğü ise özel hayatın

gizliliğinden ayrı olarak Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenmiştir.

…

Görüldüğü üzere Anayasa’da, özel hayatın

gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere

dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır.

Oysa yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer

kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına

iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin

iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin her

hangi bir yetki verilmemiştir. Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin

verilmesi ise anayasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, adalet

müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı

verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmadığı gibi gecikmesinde

sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkileri de yoktur. Adalet müfettişlerinin

yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin denetlenmesi ve teknik

araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim

kararına dayanması ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan

hâkim tarafından onaylanmış olması yapılan işlemleri hukuka uygun hâle

getirmez.”

38. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98.

maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi, Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011

tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararıile iptal edilmiştir. Karar

gerekçesi şöyledir:

“Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği

üzere "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir.

…

2802 sayılı Yasa'nın anılan hükümleri

uyarınca hakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları

yönünden soruşturma görevi Adalet Bakanlığı müfettişleri ile bu nedenle

görevlendirilen hakim ve savcılara aittir. Ancak, adalet müfettişlerinin bu

soruşturmalar sırasında kullanacakları yetkilerinin sınırları da 2802 sayılı

Yasa'nın 101. maddesinde belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre adalet

müfettişlerine iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal

bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin doğrudan kullanabilecekleri bir

yetkiye 2802 sayılı Yasa'da yer verilmediği gibi, adalet müfettişlerinin

yukarıda belirtilen konularda Cumhuriyet Savcılıklarına ve Mahkemelere başvurma

yetkisi de bulunmamaktadır. Zira,2802 sayılı Yasa'nın 89. maddesine göre hakim

ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar

nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü taktirde Yasa maddesinde

belirtilen yetkili Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek

evrakı son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer

olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine vermek zorunda olup,

Cumhuriyet savcılarının bu nedenle (görevden doğan veya görev sırasında işlenen

suçlar) hakim ve savcılar hakkında soruşturma aşamasında CMK'nın 135.maddesinde

de sayılan yetkileri kullanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla,

ortaya çıkan bu boşluğun, sınırları belirlenmek suretiyle yasayla doldurulması

gerektiği kuşkusuzdur.

Ayrıca, Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün 46.

maddesinde, Yönetmelikle düzenlenecek alanın çerçevesi "Tüzüğün

uygulanmasıyla ilgili hususlar" olarak çizildiğinden, ancak yasal boşluk

doldurulduktan sonra Teftiş Kurulu Tüzüğünde buna koşut yapılacak bir

değişiklik sonrasında dava konusu Yönetmelik'te bu konunun yer alabileceği

tabiidir.

Bu nedenlerle ,Yönetmeliğin dava konusu

hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. ”

39. Söz konusu karar Danıştay İdari Dava Daireleri

Kurulunun 19/06/2014 tarihli kararıyla onanmıştır.

B. Uluslararası

Hukuk

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında

gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari

unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek

suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin

sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına

ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde

edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir

şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration

And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§

76-77).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

41. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu avukatlık görevini yerine getirdiği sırada

hiç bir hukuki dayanak olmaksızın yetkisiz adalet müfettişinin talebi ve Sincan

1. Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla telefonlarının dinlendiğini, bu nedenle

kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması, özel hayatın

gizliliği hakkı, haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini

talep etmiştir.

43. Bakanlık görüşünde, başvurucunun iletişinin tespiti

tedbirine dair şikâyetlerinin Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri ile Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi ve AİHM, konuya ilişkin içtihadı ışığında

değerlendirilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.

44. Başvurucu Bakanlık görüşüne verdiği cevap

dilekçesinde, Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmiş

ve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir.

B. Değerlendirme

45. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar

başlıklı 22. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine

sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç

işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya

başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına

bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere

bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış

merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine

dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin

onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

karar kendiliğinden kalkar.

...”

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

47. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirinin

uygulanması konusundaki başvuruları Anayasa'nın 22. maddesi kapsamında

incelemektedir (Yasemin Çongar ve Diğerleri, § 49; Mehmet Seyfi

Oktay, § 28; Rıdvan Bayram, § 29; V.D.,, B. No: 2013/1222,

20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner, B. No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).

48. Her ne kadar başvurucu telefonunun dinlenmesi

nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile 20. maddesinin de

ihlal edildiğini ileri sürmüşse de Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararları

doğrultusunda başvurucunun iddiasının Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan

haberleşme hürriyeti kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Müdahalenin

Varlığı

50. Anayasa’nın 22. maddesi haberleşme özgürlüğü

kapsamında, içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin

gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin

karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan

ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon,

faks ve İnternet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme

özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin

Çongar ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7054, 6/1/2015, §§ 49, 50; Mehmet

Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

51. Somut olayda adalet müfettişinin talebi üzerine

başvurucuya ait cep telefonunun iletişimi üç ay süreyle dinlenmiştir. Buna göre

başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirin haberleşme hürriyetine yönelik bir

müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

52. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

....demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı

olamaz.”

53. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir.

54. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup

oluşturmadığının belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut

başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili

maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme

yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

(a) Genel

İlkeler

55. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşme

hürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler

belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski

barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve

usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme

özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin

yasal dayanağını oluşturan mevzuatın; “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve

belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması

gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı

olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü

olmalıdır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; Rıdvan

Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri,

§§ 56-57).

56. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak

kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü

olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici

işlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,

25/6/2014, § 87).

57. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde, kanun koyucu

tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer

ayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir (Mehmet

Koray Eryaşa, § 63).

(b) İlkelerin

Olaya Uygulanması

58. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olayda

adalet müfettişinin talebi üzerine başvurucuya ait telefonun dinlenmesi

şeklindeki müdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.

59. Avukat olan başvurucunun, Adana Cumhuriyet

Başsavcılığında görevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma

dosyasında takipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki

suç isnadı nedeniyle şüpheli olarak dâhil edildiği soruşturma kapsamında,

adalet başmüfettişi tarafından başvurucunun telefonunun dinlenmesi için talepte

bulunulduğu, Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin kararıyla başvurucuya ait

telefonun üç ay süreyle dinlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

60. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan

iletişimin denetlenmesi tedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135.

maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi sadece

maddede belirtilen suçlar dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç

işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil

elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir

olarak öngörülmüştür.

61. Ayrıca mutlaka hâkim veya gecikmesinde sakınca

bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın

telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda

alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı

tarafından karar verilmişse bu kararın derhâl hâkimin onayına sunulması ve

hâkim tarafından da en geç yirmi dört saat içinde onaylanması gerekir. Bu

maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının

telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

62. Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükteki hâliyle 144.

maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında

suç işleyip işlemedikleri ile ilgili inceleme ve soruşturmanın, Adalet

Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılacağı düzenlenmiştir.

Aynı şekilde 2802 sayılı Kanun'un 82. maddesinde de aynı yönde düzenleme yer

almaktadır. 2802 sayılı Kanun'un 86. maddesinde ise hâkim ve savcıların

suçlarına iştirak edenlerin aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabi

oldukları belirtilmiştir.

63. Dolayısıyla olayda avukat olan başvurucunun Adana

Cumhuriyet Başsavcılığında görevli hâkim ve savcılarla ilgili yürütülen

soruşturmada şüpheli olarak yer alması nedeniyle 2802 sayılı Kanun'un 86.

maddesi uyarınca hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturma ve kovuşturma

kurallarına tabi olduğu, bu doğrultuda soruşturmanın adalet başmüfettişi

tarafından yürütüldüğü anlaşılmıştır.

64. Adalet müfettişlerinin yetkilerinin 2802 sayılı

Kanun'un 101. maddesinde düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Anılan maddede

adalet müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri

kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu

kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün

daire ve kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin

soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış

olup bunlar arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi

ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmemiştir.

65. 24/1/2007 tarihli Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu

Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı”

başlığını taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde ise

“haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine açıkça yer verilerek

adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri

düzenlenmiştir (§ 32). Dolayısıyla kanunla verilmemiş yetkinin Yönetmelik'le

verildiği görülmektedir.

66. Öte yandan olay tarihinden çok sonra kabul edilmiş

olan 1/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu

Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde adalet

müfettişlerinin kanunlarda Cumhuriyet savcılarına, soruşturmanın yürütülmesiyle

ilgili tanınan tüm yetkileri kullanabileceği hükmü getirilmiştir. Ancak eldeki

başvuru yönünden başvurucu hakkındaki iletişimin tespiti kararının alındığı8/7/2008

tarihinde mevcut olan yasal düzenlemelerin esas alınması bir zorunluluk olup

Anayasa Mahkemesinin olay tarihinden daha sonra kabul edilmiş kanuni

düzenlemeyi somut olayın incelenmesi bakımından dikkate alması mümkün

bulunmamaktadır.

67. Buna göre başvurucunun telefonunun dinlenmesine dair

hakim kararının verildiği 8/7/2008 tarihinde yürürlükte olan mevzuata

bakıldığında, adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin

denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep

etme veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme

yetkisinin kanunla verilmediği, konunun yönetmelikle düzenlendiği

anlaşılmaktadır.

68. Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 13. maddesinde

temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen

sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.

Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin

bir temel hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlandırması mümkün

değildir (Tuğba Arslan, § 87).

69. Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda,

adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak

edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında bu kişilerin iletişimlerinin

denetlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiş olup Yönetmelik ile bu

yetkilerin verilmesi anayasal olarak mümkün değildir.

70. Bu nedenle adalet müfettişlerine haberleşme

hürriyetine müdahale yetkisi veren bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen

Yönetmelik ile getirilen düzenlemeye dayanılarak somut olayda başvurucunun

haberleşme hürriyetine müdahale edilmiş olması Anayasa'nın 13. ve 22.

maddelerinde belirlenen ilkelere aykırılık oluşturmuştur.

71. Ayrıca, somut olayın gerçekleştiği tarih itibarıyla

adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme

kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmamaktadır. Dolayısıyla

olayda adalet müfettişinin yetkisiz olarak mahkemelerden iletişimin

denetlenmesi kararı talep etmesi üzerine bu yönde mahkeme kararı alınmış olması

da haberleşme hürriyeti konusunda Anayasa'yla getirilmiş olan güvencelere

aykırıdır.

72. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda avukat olan

başvurucunun adalet müfettişinin talebi üzerine telefonunun dinlenmesi şeklinde

gerçekleşen haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartını

sağlamadığı anlaşılmaktadır.

73. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit

edildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde

bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili

maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum

düzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin

ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

74. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 22.

maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

75. 0/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında

açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya

üzerinden karar verir.”

76. Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi

tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

77. Başvuruda Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan

haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

78. Haberleşme hürriyetinin ihlali nedeniyle yalnızca

ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya

net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve

1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan

haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 25/1/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Osman Alifeyyaz PAKSÜT Recep KÖMÜRCÜ Recai AKYEL Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : Mehmet Hasip ŞENALP Vekili : Av. Mehmet Şamil ŞENALP