Meki Katar Başvurusu (B. No: 2015/4916)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir gösteride söylenen marşa eşlik etmesi ve slogan

atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılan

başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. İkinci Bölüm tarafından 30/10/2018 tarihinde yapılan

toplantıda, verilecek kararın Bölümlerin daha önce verdiği kararlarla

çelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından karara

bağlanması gerekli görülmüş ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün

(İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine

karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

9. 1993 doğumlu olan başvurucu, başvuruya konu olayın meydana

geldiği 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü

üçüncü sınıf öğrencisidir. Başvurucu, aynı Üniversitenin öğrencilerinden oluşan

yaklaşık 125 kişilik bir grupla birlikte, olay tarihinden iki yıl önce

Şırnak’ın Uludere ilçesine bağlı Ortanca köyü yakınlarında gerçekleşen ve 34

kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının yıl dönümü nedeniyle tertip

edilen anma toplantısı ve basın açıklamasına katılmıştır.

10. Anma toplantısı 28/12/2011 tarihinde yapılan hava

bombardımanı sonucunda bazı kaçakçıların ölümüne neden olunmasına ilişkindir.

Olayın hemen ardından bölgeye ulaşan ekipler 34 kişinin hayatını kaybettiğini

tespit etmişlerdir. Bölgeye sızmaya çalışan silahlı terör örgütü mensupları ile

mücadele kapsamında yapılan bombardıman nedeniyle meydana gelen ölümlerde

devletin sorumluluğunun olup olmadığı yönünde bugüne kadar devam eden

tartışmalar yaşanmıştır. 24/1/2014 tarihinde, ölenlerin yakınlarına tazminat

ödenmesine karar verilmiştir.

11. Başvuruya konu anma toplantısına katılan grup, herhangi bir

şiddet olayına sebebiyet vermeksizin yürüyüşe geçmiş "Katil Devlet Hesap Verecek", "Roboskiyi Unutma Onurunu Kaybetme", "Roboski Candır Canlar Unutulmaz" şeklinde

sloganlar atarak kampüs içinde ilerlemiştir. Topluluk, siyah zemin üzerine

Uludere'de ölen kişileri temsil eden 34 adet beyaz karanfil resmi olan ve

kırmızı sprey boya ile "Halepçe, Gewer, Roboski unutmayacağız"

yazılmış bez afişi taşımıştır. Yürüyüş sonunda basın açıklaması yapılmıştır.

12. Basın açıklaması metninin okunmasından önce ''devrim şehitleri'' adına olduğu

belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunulmuştur. Basın açıklamasının

ardından ise polis tarafından yapılan tespitlere göre 44 kişi Çerka Şoreşe (Devrim

Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı "Önderimiz

Başkan Öcalan" şeklinde bitirmiştir. Orijinali Kürtçe olan

marşın sözleri şöyledir:

"Devrim çarkı bugün

geniş dönüyor

Sesi dünya meydanlarında yankılanıyor

Proletaryanın (işçi sınıfının) değirmenini

ince ince öğütüyor

Sömürücü ve uşakları alanlardan kovuyor

Yaşam tohumu serptiler, alanlarda yeşerdi

Sümbüller filizlenirdi partizanların sesiyle

Dağların kalbinden rüzgâr estirdiler

Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler

Zindanlardan dağ doruklarına kadar

Kızıl Bayrakları yükselttiler, yaşamak

direniştir

Yol aydınlık, önderiyle beraber: şehitlerin

kanı

Önderimizdir İşçi Partisi"

13. Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 3/6/2014 tarihli

iddianamesi ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan

cezalandırılması için ceza davası açılmıştır. Savcı, PKK terör örgütü ile onun

alt bileşenleri ve bağlantılı terör örgütlerinin günümüze kadar

gerçekleştirdiği şiddet eylemleri hakkında genel bazı bilgiler verdikten sonra

başvurucu ile ilgili olarak şu iddialarda bulunmuştur:

"Şüpheli Meki

Katar'ın 28/12/2011 tarihinde Uludere'de 34 vatandaşımızın hayatını kaybettiği

olayın yıl dönümü nedeniyle Malatya İnönü Üniversitesi kampüs alanı içerisinde

bulunan üniversite kütüphanesinin önünde 26/12/2013 tarihinde yaklaşık 125

kişilik grup tarafından yapılan basın açıklamasına katıldığı, açıklama

sırasında; DVD-R'de yer alan

IMG_1080 isimli fotoğrafın ve 00115 isimli görüntünün 00:27 saniyesinde devrim

şehitleri adına bir dakikalık saygı duruşunda bulunduğu sırada PKK / KCK Terör

örgütünün sembol ismi Abdullah Öcalan'ı övücü nitelikte olan ve örgütün marşı

haline gelen 'Çerxa Şoreşe'

isimli marşı söylediği ve üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır."

14. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama

sırasında başvurucu, basın açıklamasına katıldığını kabul etmiş, ancak bahse

konu marşı söylemediğini savunmuştur. Buna karşın Mahkeme, başvurucunun terör

örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile

cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 26/12/2014

tarihinde karar vermiştir.

15. İlk derece mahkemesi, mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilk

olarak PKK terör örgütü hakkında genel bazı bilgiler vermiş; PKK'nın bir terör

örgütü olduğuna dair birçok ilk derece mahkemesi kararı ile Yargıtay içtihadı

bulunduğunu hatırlatmıştır. İlk derece mahkemesi ayrıca, silahlı bir terör

örgütü olan PKK'nın Anayasa'da belirtilen Cumhuriyet'in niteliklerini, siyasi,

hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve

milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyet'in

varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak ya

da ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış

güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulduğunu ifade etmiştir. İlk

derece mahkemesi PKK'nın bu amaçlarına ulaşmak için cebir ve şiddet

kullandığını, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerine

başvurduğunu, askerî ve sivil hedeflere yönelik birçok silahlı eylem

gerçekleştirdiğini ve bu tür eylemleri gerçekleştirmeye devam ettiğini de ifade

etmiştir.

16. İlk derece mahkemesi, başvuruya konu davayı Anayasa'nın 26.

ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddeleri ışığında ele almış

ve ifade özgürlüğünün önemine değinerek somut olayı şöyle değerlendirmiştir:

"Sanık Meki

Katar'ın suç tarihi olan 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi içerisinde

yapılan yürüyüş esnasında içinde bulunduğu grup ile birlikte 'Çerxa Şoreşe' isimli ve silahlı

terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası mahkemelerce de kabul edilen PKK/KCK

örgütünün marşı olarak herkesçe kabul edilen, içerik olarak Türkiye Cumhuriyeti

devletinin topraklarının bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemi (kürdistana yaşam verdiler), bu amaca yönelik yapılan konusu

suç teşkil eden eylemleri (öncüsü mevcut: şehit kanı), bu eylemleri

gerçekleştiren bu silahlı terör örgütünü (öncümüzdür işçi partisi-PKK) ve bu

örgütün sözde liderini (önderimizdir Abdullah Öcalan) öven marşı söylediği

gerek tevilli ikrar kabul edilen beyanları, gerek

dosya içindeki 00115 isimli görüntünün 00.27 saniyesindeki görüntüler gerekse

de tüm dosya kapsamından anlaşılmış maddi olay mahkememizce bu şekilde kabul

edilmiştir.

Sanığın soruşturma ve yargılama aşamasında

görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu ve gösteriye katıldığını alınan

ifadesinde açıkça ve tereddüte yer vermeyecek biçimde

kabul ettiği de anlaşıldığından, bu şekilde kullanılması, görev ve sorumluluk

yükleyen ifade özgürlüğünü kötüye kullanarak, ulusal güvenliğin, toprak

bütünlüğünün temini ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yasa ile düzenlenen

ve suç olarak benimsenen terör örgütü propagandasını yaptığı ve böylelikle

PKK/KCK Terör Örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..."

17. Başvurucunun anılan karara itirazı Malatya 1. Ağır Ceza

Mahkemesinin 16/1/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar 26/2/2015

tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 16/3/2015 tarihinde bireysel

başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

18. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun

"Terör örgütleri" kenar

başlıklı 7. maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının ilk

hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"...örgütle ilgili propaganda yapanlara

fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve

ellimilyon liradan yüzmilyon

liraya kadar ağır para cezası hükmolunur."

19. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2002

yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...terör yöntemlerine başvurmaya

özendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç

oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon

liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası

verilir."

20. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2003

yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...şiddet veya diğer terör yöntemlerine

başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç

oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon

liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası

verilir."

21. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2006

yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"Terör örgütünün propagandasını yapan

kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın

ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında

artırılır..."

22. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 11/4/2013

tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular

hakkında uygulanan hâli şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı

teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde,

verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”

23. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:

"AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte

olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek,

içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da

kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle

bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci

maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne

aykırı bulmaktadır.

Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci

fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir,

şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu

yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı

AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar

başlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt

propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgütün veya amacının propagandasını

yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun

basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında

artırılır."

25. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasının

11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklikten

sonraki nihai hâli şöyledir:

"Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik

edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde,

verilecek ceza yarı oranında artırılır."

26. Anılan fıkradan "amaç

propagandası"nın

çıkarılmasının gerekçesi şöyledir:

"Maddede yapılan değişiklikle, Terörle

Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan

düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden

belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha

somut hale getirilerek AİHM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır."

2. Yargıtay İçtihadı

27. Yargıtay çok sayıda kararında 3713 sayılı Kanun'un 7.

maddesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin ikinci

fıkrasında 2013 yılında yapılan değişikliğin anlamını açıklamış ve bu

kararlarda terörle mücadelenin uluslararası hukuktan kaynaklanan

yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığının altını çizmiştir. Yargıtaya göre söz konusu değişiklik sonucunda, terör

örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması

zorunlu kılınmıştır. Yargıtay -toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında olsun

veya olmasın- yazı veya sözlerle (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen

üniforma) verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı

direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak

biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamın

oluşmasını körükleyecek nefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi,

doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan

yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulması

gerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/6/2017 tarihli ve

E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı; 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872

sayılı; 9/6/2016 tarihli ve E.2015/8605, K.2016/3876 sayılı kararları). Nitekim

Yargıtayın bu yaklaşımı neticesinde “biji serok

apo” (yaşasın başkan apo) şeklindeki bir sloganın terör örgütünün

cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik

eden içerik taşımadığına, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de

dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar

verilmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297,

K.2016/4872 sayılı; 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı

kararları).

28. Yargıtay bir kararında da önceki uygulamalarına ve Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına atıf yaparak ifade

özgürlüğünün sınırlandırılmasını makul gösterebilecek hâlleri saymıştır. Yargıtaya göre yapılan bir düşünce açıklamasında (1) şiddet

bir araç olarak görülüyorsa, (2) kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam

isteniyorsa, (3) benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol

olduğu ileri sürülüyorsa, (4) insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde

anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortam kışkırtılıyorsa

ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi mümkündür. Yargıtay söz konusu kararda,

somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının gerekli

bildirimleri yaparak organize ettiği barışçıl bir 1 Mayıs gösterisinde “Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş”

şeklindeki sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış

sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı, ulusal güvenlik ve kamu

düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike

yaratmadığı gibi diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde

hükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, sloganda ismi

geçen kişilerce yapılan şiddet eylemlerinin olay tarihinden uzunca bir zaman

önce gerçekleştirildiği gibi gerekçelerle propaganda suçunun unsurlarının

oluşmadığına karar vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve

E.2015/7466, K.2016/1025 sayılı kararı).

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesi yakın tarihli bir kararında

Anayasa Mahkemesinin önündeki başvuru ile aynı olaya ilişkin bir kararı

değerlendirmiştir. Başvurucu ile aynı toplantıya katılan, aynı marşı söyleyen

ve aynı sloganlara iştirak eden bir kişi Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin

23/10/2014 tarihli kararı ile beraat etmiştir. İlk derece mahkemesi sanığın

amacının Uludere'de hayatını kaybeden 34 vatandaşımızı anmak olduğunu

belirterek hem sanığın hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı,

okunan marşta da doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler

bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı

yönündeki kabulünde isabetsizlik bulmayarak ilk derece mahkemesinin beraat

kararını onamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve

E.2018/2362, K.2018/2143 sayılı kararı).

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi

30. Türkiye'nin de tarafı olduğu 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi

Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik"

kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından,

'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini

kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör

suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak

bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale

getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı

şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu

işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek

üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

31. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, şiddet içeren terör

suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli

sınırlamaların AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır

(açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının

işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede

olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"97.

Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel

bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı

uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler

ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması

bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir

terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın

karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi

hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki

diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten

işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu,

bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye

neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği

yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında

dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine

uygun olarak ele alınmalıdır…"

2. Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi

Eylemine AİHM'in Yaklaşımı

32. AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör

örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hâllerde düşünce açıklamalarının

doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM,

Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) Kürtlerin lideri olarak

ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır.

AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B.

No: 33340/03, 16/6/2009, § 31) kararında

"Yaşasın Abdullah Öcalan, Yaşasın

Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan"

sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete

başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet

dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

33. AİHM, Savgın/Türkiye (B. No: 13304/03, 2/2/2010, § 45)

kararında A.Ö.nün başkan olarak anıldığı mesajların

ve sloganların şiddete teşvik etmeyeceği görüşüne ulaşmış; Öner ve Türk/Türkiye (B. No: 51962/12,

31/3/2015, § 24) kararında da

başvuranın adı geçeni Kürtlerin lideri olarak

tanımladığı konuşmasının şiddete teşvike yol açmadığına karar vermiştir. AİHM, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye (B.

No: 36443/06, 14/4/2015, § 50) kararında da bir pankartın üzerinde bulunan

"Sayın Abdullah Öcalan siyasi

irademizdir" yazısının şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya

da başkaldırıya teşvik etmediğini ifade etmiştir. AİHM’e

göre benzer olaylarda nefret içeren düşünce açıklamalarının dikkate alınması

gerekse de somut olayda böyle bir açıklama söz konusu değildir.

34. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce

açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama

nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim

AİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B.

No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında “Sürekli

Ayaklanalım, Başkanımız Öcalan” şeklindeki sloganın şiddet içeren

bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının

-anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM

bahse konu sloganın -ulusal güvenlik

ve kamu düzeni üzerindeki

potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında

atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin

cezalandırılması için açık ve olası bir

tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'in 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin

esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de

koruduğunu vurgulamıştır.

35. AİHM'e göre düşünce açıklamasının

kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir.

Nitekim Belge/Türkiye (B. No:

50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve A.Ö. lehine içinde

şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının

taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve A.Ö.ye Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade

özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı ve

göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranın

konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını

incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye

katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren

eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 3/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

1. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, başvuruya konu gösteri tarihinden iki yıl önce

meydana gelen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bir olayın yıl dönümünde,

ölümlerin sorumlularının açığa çıkarılmamasını protesto etmek amacıyla basın

açıklaması yaptıklarını ifade etmiştir. Başvurucu, yaklaşık 125 öğrenciyle

yaptıkları basın açıklaması sırasında ve Üniversite içinde düzenledikleri

gösteri yürüyüşünde şiddet olayı gerçekleşmediğini, aynı gösteriye katılan ve

aynı suçtan haklarında dava açılan diğer kişilerin başka mahkemelerde beraat

ettiklerini belirtmiş; kendisi hakkında hükmedilen ceza nedeniyle ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar

başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya

başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.

Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da

vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu

düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla

sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

40. Başvurucu, katıldığı bir gösteride söylenen marşa iştirak

etmesi ve marşın sonunda terör örgütü PKK'nın kurucusunu öven slogan atması

nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası

ile cezalandırılmış; ilk derece mahkemesince hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi

kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüne

yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın

ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla

sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen

ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın

ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

43. Müdahalenin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci

fıkrasının ilk cümlesine dayandığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru

Amaç

44. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü

ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin

bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik

Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a)

Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

45. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri

ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır.

İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe

ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına

veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,

anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına

gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü

araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi

gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabaların

hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir.

Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin

barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır. Bu itibarla

düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal

önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B.

No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet

Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,

7/7/2015, §§ 35-38).

(b)Müdahalenin

Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

46. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun

kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı

olması gerekir(Bekir Coşkun, §§

53-55; Mehmet Ali Aydın, §§

70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165,

29/11/2017, § 18). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı

karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması,

başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini

göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,

7/7/2015, § 51).

(c) Kamu

Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi ve Müdahalenin Gerekçesi

47. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu bir

toplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine

sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla

Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı

hususuna karar vermede son mercidir (bkz. Kemal Kılıçdaroğlu,

B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

48. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör

suçlarını işlemeye teşvik ettiği ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade

özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı

kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin

başvurucunun açıkladığı düşünceleri ile terör suçlarının işlenmesine teşvik

ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

49. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken

derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak

verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu

denetlemektir. Başvuru konusu olan müdahalenin demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun olup olmadığının ve bunu haklı göstermek için kamu makamları

tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili

ve yeterli görünüp görünmediğinin tespit edilebilmesi amacıyla söz

konusu müdahale davanın bütününe bakılarak değerlendirilecektir. İfade

özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan

kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26.

maddesini ihlal edecektir. (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel

Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun

Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 120).

(d)Şiddete

Teşvik

50. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve

fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her

türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin

propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör,

başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine

düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da

bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43).

51. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri kararında

(aynı kararda bkz. §§ 115-118) terör

örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı

tespitlerde bulunmuştur. Buna göre, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan

değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunun çok sayıda ve her

türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan

çıkarılmasına ve bu suç terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru

gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde

tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmıştır. Yargıtay da Türk

hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca

terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde

propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade

etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§

25, 26).

52. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak

niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi

tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün

propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri

belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın

gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri, § 119).

53. Anılan kararda, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak

kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler

üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekilmiştir.

Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun yüzüncü

maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi

için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun

gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun

Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe

Çelik, § 47).

54. Açıktır ki içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici

ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan

düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal

hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik

gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal

ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke

nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim

biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -daha önce ifade edildiği gibi

devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa

bile (Abdullah Öcalan [GK], B.

No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve

inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade

özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri, § 80; Ayşe

Çelik, § 44).

(e) Düşünce Açıklamasının Bağlamı, İçeriği ve

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

55. Somut olayda polis raporlarına göre aralarında başvurucunun

da bulunduğu yaklaşık 125 kişi, iki yıl önce gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüyle

sonuçlanan bir olayı anmak amacıyla bir araya gelmiştir. Toplantıya katılanlar

ölümlerin sorumlularının bulunamamasını ve etkin bir soruşturma yapılmamış

olmasını protesto etmek için Üniversite içinde bir yürüyüş tertip etmiş ve

yürüyüş sırasında çeşitli sloganlar atmışlardır. Yürüyüş sonunda ölenlerin

anısına saygı duruşunda bulunulmuş, basın açıklaması yapılmış ve en sonunda da

söz konusu marş söylenmiştir.

56. İlk derece mahkemesine göre bahse konu marşta geçen "Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler"

mısrası Türkiye Cumhuriyeti devletinin topraklarının

bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemini ifade etmektedir. Mahkeme

"Yol aydınlık, önderiyle beraber:

şehitlerin kanı" mısrasını da

ayrılıkçı amaçlara yönelik şiddet eylemlerinin övülmesi olarak yorumlamıştır.

Mahkeme son olarak marşın "Önderimizdir

İşçi Partisi" biçimindeki mısrasında

bahsi geçen işçi partisinin PKK terör örgütü olduğu sonucuna varmıştır. İlk

derece mahkemesi Devrim Çarkı isimli marşın söylenmesinin ve marşa dâhil

olmayan "Önderimiz Başkan Öcalan"

şeklinde bir slogan ile marşa son verilmesinin bir bütün olarak terör örgütü

propagandası suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, yapılacak

incelemede olayın bu kısmına odaklanılacaktır.

57. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör

bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu

olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı

yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada

bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine,

açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması

gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir grup akademisyenin imza attığı bir

bildirinin terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu iddiasının

değerlendirildiği bir karar için bkz. Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 77-139; bir televizyon programında

yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası niteliğinde olduğu iddiasının

değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe

Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri

sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde

terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin

değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali

Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın

açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının

değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet

Ali Aydın, § 77).

58. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda ifadelerin

bağlamlarından koparılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer

alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir

değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir (Mehmet Ali Aydın, § 76).

(f) Nihai

Değerlendirmeler

59. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün

ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan

büyük çapta tahribata sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için

propagandaya yönelik, ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, topluma

korku ve dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve

özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir.

60. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında zorluklar

bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın

terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. PKK'nın bir

terör örgütü olduğu, A.Ö.nün de bu örgütün kurucusu

ve çok sayıda terör eyleminin ilk elden sorumlusu olduğu konusunda da bir

değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

61. İncelenen başvuruya konu olayda başvurucunun cezalandırılmasına

neden olan eylemler, başvurucunun PKK terör örgütünü övdüğü kabul edilen bir

marşın söylenmesine ve PKK'nın kurucusunu öven sloganlara iştirak etmesidir.

62. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşın PKK terör örgütünün

marşı olduğunun herkesçe bilindiğini

ifade etmiş, ancak marşın şiddete teşvik edip etmediği yönünde yeterli bir değerlendirme yapmamıştır.

63. Başvuruya konu eylemin, bestelenmiş bir şiirin marş formunda

okunması şeklinde yapılmış olması da ayrıca değerlendirilmelidir. Bu kapsamda

Anayasa’nın 26. maddesinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini

değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır

(bazı değişikliklerle birlikte bkz. Fatih

Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105;İrfan Sancı, B. No: 2014/20168,

26/10/2017, § 56).

64. Başvuruya konu şiir/marş gibi çalışmalar çoğu defa birden

fazla anlam taşır ve bu sebeple de ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespit

edilemeyebilir. Ayrıca bu tür metinlerde geçen ifadelerin yorumu da kişiye göre

farklılaşabilir. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşta toplumun çoğunluğu

açısından rahatsız edici ifadelerin var olduğunu kabul etse bile bu

değerlendirmelerin son tahlilde öznel olduğu kabul edilmelidir.

65. Başvuruya konu marş vasıtasıyla kamuoyuna aktarılan görüşler

başkaları açısından değersiz, yararsız, kışkırtıcı

veya rahatsız edici görülse bile

kişilerin subjektif değerlendirmelerinden bağımsız

olarak ifade özgürlüğünün korumasında olduğu akıldan çıkartılmamalıdır (benzer

değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve

Hasan Bayar, § 42; Önder Balıkçı,

B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Aksine bir tutumla öznel değerlendirmeler

veya varsayımlarla kişilerin cezalandırılmasının ve düşünce açıklamalarına bu

şekilde müdahale edilmesinin ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturacağı açıktır.

66. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi gereken meselelerden

biri de "Önderimiz başkan Öcalan"

şeklinde slogan atılmasıdır.

67. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda da

belirtildiği gibi, yapılan açıklamanın bir terör suçunun işlenmesi tehlikesine

neden olup olmadığı değerlendirilirken açıklanan düşüncenin muhatabının

niteliği yanında fiilin hangi bağlamda işlendiği de dikkate alınmalı,

tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak

değerlendirilmelidir (bkz. § 31). AİHM de pek çok kararında A.Ö.nün

“Kürtlerin lideri” olarak ifade

edilmesinin tek başına şiddeti

teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır (bkz. §§ 32-35). Benzer sözlerin

değerlendirilmesine ilişkin olarak Yargıtay da bir yöntem belirlemiştir.

Yargıtay; sanığın terör örgütünün kurucusu lehine slogan attığı olaylarda

eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve

bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunup bulunmadığının

değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir (bkz. §§ 27, 28).

68. Tespit edilmesi gereken mesele, A.Ö.yü

lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların

yapıldığı tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvike yol

açıp açmadığıdır. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer

almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların

terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik

etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı bir kez daha çizilmelidir (bkz. §

55-58).

69. Bu nedenle, bir başvuru değerlendirilirken olayların meydana

geldiği koşullara ve kamuoyunda meydana gelen tartışmalara odaklanılmalıdır.

Somut olaya konu toplantıda yapılan basın açıklaması, atılan sloganlar ve

okunan marşın bir bütün olarak yetkililerin iki yıl önce meydana gelen ve çok

sayıda kişinin ölümüne neden olan olaya ilişkin tutumlarına yönelik eleştirel

bir değerlendirmeyi içerdiği ve bu ölümlerin devlet tarafından yaşam hakkına

riayet edilmediğinin bir göstergesi olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla söz konusu basın açıklaması, marş ve sloganların

başvurucunun da aralarında bulunduğu çok sayıda kişinin devlet politikalarından

veya devletin politik uygulamalarından memnuniyetsizliklerinin dile

getirilmesinin aracı olarak kullanıldığı görülmektedir.

70. İlk derece mahkemesi başvuru konusu marşın terör

propagandası içerdiği kanaatine varmıştır. Ancak toplantıya katılanların

okudukları marşın ve attıkları sloganların kamu düzeni üzerinde olumsuz bir

etkisinin olup olmadığı mahkemece incelenmemiştir. Somut başvurunun

incelenmesinde ise başvuruya konu gösteri ve toplantıya ilişkin görüntülerde

İnönü Üniversitesi kampüsü içinde gerçekleştirilen toplantı boyunca herhangi

bir şiddet olayının yaşanmadığı gözlemlenmiştir. Öte yandan toplantının

barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin toplantıdan sonra şiddet

içeren eylemlerde bulunduklarını gösteren herhangi bir delil bulunduğu da ileri

sürülmemiştir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin konuşmanın yapıldığı kapsamı

ve göstericilerin davranışlarını dikkate almadığı kanaatine ulaşılmıştır.

71. Bu tür başvuruların değerlendirilmesinin belli ölçüde güçlük

doğurduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, Yargıtayın

ve AİHM'in yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin

(bkz. §§ 27-29, 32-35) gözden uzak tutulmaması gerekir. Nitekim Yargıtay

Anayasa Mahkemesinin önündeki bu başvurunun başvurucusu ile aynı toplantıya

katılan, söz konusu marşı söyleyen ve sloganlara iştirak eden bir kişinin beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

Söz konusu olayda ilk derece mahkemesinin beraat kararında, sanığın içinde

bulunduğu grubun şiddete başvurmadığına ve okunan marşta doğrudan şiddete çağrı

olarak anlaşılabilecek sözlerin bulunmadığına vurgu yapılmıştır. Yargıtay da

ilk derece mahkemesinin sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki

kabulünde isabetsizlik bulmadığını belirtmiştir (bkz. § 29). Söz konusu

sloganların barışçıl bir gösteride atıldığı gözetildiğinde Yargıtayın

yaptığı bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

72. Bir bütün olarak ele alındığında toplantıda söylenen marşın

ve atılan sloganın toplantıya katılanların taraftarı olduğu ideolojiye manevi destek

verdiği ileri sürülse bile marş ve sloganın şiddeti, silahlı direnişi veya

ayaklanmayı teşvik ettiği gösterilebilmiş değildir. Bundan başka bahse konu

marş ve sloganın şiddeti yaymasının muhtemel olduğunu ve bunun hızla

yayıldığını doğrulayan ve potansiyel olarak tehlikeli bir etkiye sahip olduğunu

gösteren bir delil de gösterilebilmiş değildir. Söz konusu marş ve slogan,

kişilere yönelik derin ve akıl dışı bir nefret aşılamak suretiyle şiddeti

teşvik edecek nitelikte de bulunmamıştır (düşünce açıklamalarının şiddete

teşvik edip etmediğinin incelendiği benzer değerlendirmeler için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 99 ve 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81, 82, 84; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§

115-131; Ayşe Çelik, § 57).

73. Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin 3713 sayılı Kanun'un 7.

maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin

kararında, başvurucunun okuduğu marş ve attığı sloganın hangi surette terör

örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru

gösterdiğine veya övdüğüne

ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik

ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamış, başka bir deyişle

başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu

toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gösterilememiştir. Bu

bakımdan ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını

gerekçelendirmek için belirttiği nedenler -Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca- bu

tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili

ve yeterli değildir.

74. Açıklanan gerekçelerle söz konusu müdahalenin demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği

sonucuna varılmıştır. Buna göre Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına

alınan ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.

Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna farklı gerekçe ile katılmıştır.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu

görüşe katılmamışlardır.

B. Adil Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

75. Başvurucu; Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının gösteriye

katılan 44 kişi hakkında 44 ayrı dava açtığını, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerinin

aynı eylemlerle ilgili beraat kararları verirken 3. Ağır Ceza Mahkemesinin

mahkûmiyet kararı verdiğini, ilk derece mahkemelerinin aralarında fiilî ve

hukuki irtibat bulunan davaları birleştirerek karar vermediğini ileri

sürmüştür.

76. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç

gözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki

söz konusu şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50.

Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını

ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye

gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde

başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması

yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

78. Başvurucu, yargılanmanın yenilenmesi ile 10.000 TL manevi tazminata

karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa Mahkemesinin

Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal

sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi

hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

80. Mehmet Doğan

kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını

ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin

ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet

Doğan, §§ 57, 58).

81. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi

amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul

kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak

yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın

kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında

belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla

yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

82. Başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmesinin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle

başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varıldığından, somut

başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

83. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına

yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması

gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından

ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal

kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu

sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 3. Ağır

Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

84. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılama

yapılmasına karar verilmesi ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olan

başvurucunun bu sürede uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde

ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün

ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle

giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 9.150 TL

manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ'in

karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin

MENTEŞ'in karşıoyları ve

OYÇOKLUĞUYLA,

C. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya

3. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/165, K. 2014/189) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/10/2019

tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dilekçesinde dile getirilen hak ihlalleri

arasında “adil yargılanma hakkı” da açıkça gösterildiğinden ve ihlâl nedenleri detaylı

biçimde gösterildiğinden; Anayasa’nın 36. maddesi ile ilgili iddialar yönünden

ayrı bir inceleme yapılmaması ve incelemenin sadece 26. madde yönünden

yapılması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.

2. Aşağıda (3 ncü maddede) açıklanacak

nedenlerle incelemenin sadece Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılması

gerektiğini değerlendirdiğimden; 26. madde kapsamında inceleme yapılarak, ifade

özgürlüğünün ihlâl edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna dair

çoğunluk kararına da katılmam mümkün olmamıştır.

3. Dosyanın incelenmesinde; başvurucu ile birlikte anma

toplantısı ve basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü

propagandası yapmak” suçundan açılan davanın Malatya 1 nci,

2 nci ve 3 ncü Ağır Ceza

Mahkemelerine tevzi edildiği, 3 ncü Ağır Ceza

Mahkemesinde yargılanan davacı hakkında mahkumiyet ve Hükmün Açıklanmasının

Geri Bırakılması kararı verildiği, 1 nci ve 2 nci Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamaların ise Beraatle sonuçlandığı ve temyiz edilen bu kararların Yargıtay

16. Ceza Dairesince onandığı, dolayısiyle aynı eyleme

katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı kişilerin aynı

eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir. Adaletin tecellisinin tesadüflere

bağlı olması düşünülemeyeceğinden; duruşmalarda dile getirilen hususun derece

mahkemesince dikkate, alınması aynı eyleme ilişkin tüm yargılamaların tek bir

mahkemede birleştirilerek görülmesi yollarının aranması, dolayısiyle

de farklı kararların çıkmasının önünün alınması gerekli bulunmaktaydı.

Yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu lazımeye riayet etmeyen ve bu

konudaki ciddi talepleri dikkate almayan, keza gerekçeli kararında bu iddiayı

karşılamayan derece mahkemesinin, işin esasına girerek ifade özgürlüğü ve suçun

unsurları yönünden bir değerlendirme yaparak mahkûmiyet kararı tesis etmesi

nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlâline yol açtığı açıkça anlaşılmaktadır.

İzah edilen nedenle, gerekçeli karar hakkı yönünden vaki açık

ihlâl karşısında, Anayasa'nın 36. maddesi yerine 26. maddesini esas alarak bir

inceleme yapılması ve ihlâl kararı sonucuna ulaşılmasını doğru bulmadığımdan;

adil yargılanma, hakkının ihlâli gerektiği değerlendirmesiyle, çoğunluğun

kararına katılmıyorum.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Recep KÖMÜRCÜ

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Yunus HEPER

Başvurucu

:

Meki KATAR

Vekili

:

Av. Hasan DOĞAN

FARKLI GEREKÇE

Başvurucu hakkında, bir basın açıklaması sırasında, PKK / KCK

Terör örgütünün liderini övücü nitelikte olan ve örgütün marşı haline gelen

marşı söylemek suretiyle “terör örgütü propagandası yapmak” suçunu işlediğinden

bahisle, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince, 1 yıl 8 ay hapis cezası ile

cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar

verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; başvurucu ile birlikte aynı toplantıya

ve aynı basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü propagandası

yapmak” suçundan açılan davaların Malatya 1., 2. ve 3. Ağır Ceza Mahkemelerine

tevzi edildiği, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerindeki yargılamaların sanıkların beraatleri ile sonuçlandığı; beraatle

sonuçlanan davalardan birisine ilişkin kararın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin

28.06.2018 tarihli ve E:2018/2362, K:2018/2143 sayılı kararı ile “ … hem

sanığın, hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı, okunan marşta da

doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler bulunmadığı sonucuna

ulaşıldığı, … Mahkemenin, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki

kabulünde isabetsizlik bulunmadığı” gerekçeleriyle onandığı; dolayısıyla aynı

eyleme katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı

kişilerin aynı eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir.

İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülülüğü ilkesine

mündemiç olan usul güvenceleri gereğince, duruşmalarda dile getirilen bu

hususun derece mahkemesince dikkate alınması, mümkünse aynı eyleme ilişkin tüm

yargılamaların tek bir mahkemede birleştirilerek görülmesi, bunun mümkün

görülmemesi halinde bu durumun niçin gözetilmediğinin ortaya konulması ve

anılan beraat kararlarından ve konuya ilişkin Yargıtay Dairesi görüşünden hangi

nedenlerle ayrışıldığının gerekçelerinin belirtilmesi gerekirdi.

Hal böyle olunca, olayda, derece Mahkemesi kararında

yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu hususların karşılanmamış olması

nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının ihlâline yol açıldığı sonucuna

ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, Mahkememiz çoğunluğunun ihlal kararına,

kararda yer verilen gerekçelerle değil de yukarıda belirttiğim gerekçeyle

katılıyorum.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun da aralarında bulunduğu İnönü Üniversitesi

öğrencilerinden 125 kişilik bir grupla birlikte, 2 yıl önce Şırnak'ın Uludere

ilçesinde gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının

yıldönümü nedeniyle tertip edilen anma toplantısı sırasında atılan sloganlar ve

bez afişlerin taşınması ile yürüyüş yapılması sonrasında yapılan basın

açıklaması metninden önce "Kürdistan devrim şehitleri" adına olduğu

belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunmaları, basın açıklamasının

ardından "Çerka Şoreşe"

(Devrim Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı da "Önderimiz Başkan

Öcalan" şeklinde bitirilmiş olmasının (Söz konusu marşın orjinal Kürtçe ve Türkçesi kararda yazılı olduğu için

ayrıca burada yazılmamıştır.) ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, başvurucunun

kullandığı sözlerden dolayı cezalandırılmasına karar verilmesinin de demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade

özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varan Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun

görüşüne katılmıyorum.

Bahse konu marş/(Grup Direniş) isimli bir grup tarafından

bestelendiği, grup üyelerinin çoğunun PKK içinde yer aldığı, "Gerilla

Marşı" olarak da isimlendirildiği bilinmektedir. Okunan marşta PKK terör

örgütünden açıkça bahsedilmekte, Kürdistan'ın PKK saflarında ölenlerin kanı

üzerinde hayat bulduğu açıkça ifade edilmekte ve "Direnişe çağrıda"

bulunulmaktadır. PKK saflarında ölenler "Şehit" ilan edilerek

yüceltilmekte, "PKK; barış için savaşan özgürlük savaşçısı" mesajı

iletilmek istenmektedir.

Somut olayda, terör örgütünün (PKK) ve onun kurucusunun marş ve

sloganlar ile övülmesi, saygı duruşunda bulunulması, PKK'nın yıllarca

uyguladığı şiddet ve teröre başvurma kapasitesinin yüksekliği ve halen de

terörün devam etmesi olgusu da dikkate alındığında terörün işlenmesi

tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyu ile paylaşılması niteliğindedir.

Basın açıklaması, marşın okunması ve saygı duruşu, güvenlik

güçlerinin PKK terör örgütü ile çok ciddi mücadelenin verildiği, PKK terör

örgütünün eylemlerinin devam ettiği dönemde yapılmıştır. Bu nedenle de yapılan

açıklamalar ve söylemler, bölgede şiddetin artmasına, "Şiddete

teşvik" söz konusudur.

Bir düşünce açıklamasının şiddet kullanımına veya silahlı

direnişe ya da başkaldırıya teşvik edip etmediğini belirleyici ölçüt olarak

düşünce açıklamasının derhal şiddet doğurup doğurmadığına odaklanmak, terörle

mücadeleye bağlı zorlukları göz ardı eden ve gerçeklerden uzak bir yaklaşım

olacaktır. Çünkü terör propagandası şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem

olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olan

fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşır ve bu amaca ulaşmak

ancak belirli bir çaba ve zaman harcanması ile mümkün olabilir. Terör

örgütlerine, önce sempatizan, daha sonra destekçi ve nihayetinde üye olunması

sürecinde propagandanın önemli bir işlevi vardır.

Terör örgütünün (PKK) insanlığa karşı suç işlediği bilinen bir

gerçektir. Devletin terör örgütü ve terörizm ile mücadele etme hak ve

yükümlülüğü söz konusudur. Terör örgütlerinin propagandasına ilişkin düzenleme

yapma konusu da devletin yetkileri dahilinde olduğu da muhakkaktır. Dolayısıyla

özellikle terör örgütünün propagandası söz konusu olduğunda, diğer suçlara

nazaran devletlerin daha geniş bir değerlendirme alanına sahip olacağını kabul

etmek gerekir.

Olaydan iki yıl önce ölen 34 kişinin anıldığı ve sorumluların

cezalandırılmadığından şikayet edildiği bir toplantıda, PKK terör örgütünün ve

liderinin övülmesi ve lider olarak ilan edilmesiyle, devlete karşı şiddete

başvurmanın gerekli ve haklı olduğu mesajı verilmek istenmiştir. Somut olayda

bir terör örgütünün kullandığı yöntemlerin başkaları tarafından "Teşvik

edici" olarak kabul edilme tehlikesi ortaya çıkmıştır.

Son olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı

verilmiş bulunması, HAGB kararının talep üzerine verildiği, başvurucunun bu

yönde talep ve onayının bulunduğu da dikkate alındığında yerel mahkemece

verilen cezanın orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

Zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması

nedeniyle, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu

düşündüğüm için, yapılan müdahalenin Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına

alınan "İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine" ilişkin çoğunluğun

görüşüne katılmıyorum.

Üye

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu başvurucunun ifade özgürlüğünün

ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

Aşağıda açıkladığım sebeplerle bu karara katılmadım.

2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığa

yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmün

açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi

anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın

sanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un

231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGB

kurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ali

Gürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013, §§ 19-22).

3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararı

verilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacak

esas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır.

Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rıza

göstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkan

menfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (Adnan

Erkuş/Türkiye (k.k.), B. No: 61196/11,

4/12/2012, § 22).

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının

son cümlesinde "hükmün açıklanmasının

geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını

ifade eder" denilerek denetim süresi içerisinde geri bırakılan

hükme hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel haklarına

yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi için denetim

altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime göre

istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altına

alınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye de

katlanması gerekir.

6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile HAGB

kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir merci tarafından

incelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele alınmaktadır.

Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan bir karar verilmesini

talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu kullanmaları

Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.

7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suç

işlemedikleri taktirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak ve

düşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğü

gözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince incelenmesi

kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile de

çelişmektedir.

8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları hakkında

Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç işlemeleri

halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir durumda

açıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye mahkemeleri ve

Yargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle bir durumda iki yüksek

mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır ki bu, bireysel

başvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.

9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabul

edilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir daha

Anayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim az

önce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağan

kanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasal

hakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.

10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular ile

ilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgili

biri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiği

durumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıkla

gerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksek

mahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi daha

da önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollarda

tartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru

yoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurunun

ikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.

11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal

edildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazara

alındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır.

Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerine

verildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan karar

verilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasının

dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini çoğunluk görüşüne dayalı

ihlal kararına katılmadım. Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ