Muhammed Ali Bayram Başvurusu (B. No: 2014/4077)

29869

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, velayet altında bulunan başvurucuya çocukluk dönemi

aşılarının uygulanması ve topuk kanı alınması ebeveyn tarafından kabul

edilmediği hâlde bu hususta mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar

verilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/3/2014 tarihinde Mersin 2. Çocuk Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 26/11/2014 tarihinde

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4.Bölüm Başkanı tarafından 5/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 6/2/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine

sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

17/2/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne

karşı 3/3/2015 tarihinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir.

8. Yeni doğan başvurucuya sağlık görevlilerince aşı yapılması ve

topuk kanı alınması istemlerinin başvurucu temsilcileri tarafından reddedilmesi

üzerine durum tutanakla tespit edilmiştir.

9. Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 22/8/2012 tarihli ve

2012/7577 sayılı dilekçe ile Mahkemeden başvurucu hakkında sağlık tedbiri

uygulanması talebinde bulunmuştur.

10. Mersin 2. Çocuk Mahkemesi 31/8/2012 tarihli ve 2012/266

Değişik İş sayılı kararıyla başvurucu hakkında aşı uygulanması ve topuk kanı

alınması bağlamında 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri

uygulanmasına karar vermiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü'nün

22/08/2012 tarih ve 2012/7577 sayılı dilekçesi ile yukarıda açık kimliği yazılı

küçük Muhammet Ali Bayram hakkında sağlık tedbiri talep edilmiştir.

Dosyada mevcut; Mersin Aile Danışma Merkezi

Müdürlüğünün 22/08/2012 tarihli dilekçesi, T.C. Mersin Valiliği Halk Sağlığı

Müdürlüğünün 06/08/2012 tarihli yazısı, 02/08/2012 tarihli tutanak, 09/06/2012

tarihli tutanağın bulunduğu, küçük Muhammet Ali Bayram'ın 15 aylık olduğu,

küçüğün Mezitli Toplum Sağlığı Merkezi bölgesinde ikamet ettiği, küçüğün

ikametine sağlık ekiplerince yapılan ziyarette, ailesine, aile hekimliği ve

topuk kanı hakkında bilgi verildiği, buna rağmen bebek Muhammet'in

ebeveynlerinin genişletilmiş bağışıklama progrnamında yer alan aşıları

yaptırmak ve aile hekimine kayıt ettirmek istemedikleri, tüm dosya kapsamından

anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.”

11. Anılan karara başvurucu temsilcileri tarafından yapılan

itiraz Mersin 3. Çocuk Mahkemesinin 10/2/2014 tarihli ve 2014/23 Değişik İş

sayılı kararı ile reddedilmiş olup ret gerekçesi şöyledir:

“Mersin Aile Danışma Merkezi müdürlüğünün

22/08/2012 tarihli talep yazısı üzerine annesi ve babası tarafından yaşı küçük

çocuk Muhammet Bayram'ın aşılarının yaptırılmasına ve topuk kanının alınmasına

izin verilmemesi nedeniyle Mersin 2. Çocuk mahkemesince 31/08/2012 tarih ve

2012/266 Değişik iş sayılı kararı ile Yaşı Küçük çocuk Muhammet Bayram hakkında

aşılarının yaptırılması ve topuk kanının alınması için sağlık tedbiri kararı

verildiği.

Yaşı Küçük Çocuk Muhammet Bayram'ın velileri

tarafından 05/02/2014 tarihli dilekçe ile Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 2012/266

Değişik iş sayılı sağlık tedbiri kararına itiraz edildiği, dilekçe özetinde

aşıların ve topuk kanının alınmasının zorunlu olmadığı, zamanının geçtiğini,

her hangi bir salgın hastalığın olmadığı, çocuğun sağlığında da herhangi bir

sorun olmadığını bu nedenlerle sağlık tedbirinin yersiz olduğunu beyan

etmiştir,

Mahkememizce İI Halk Sağlığı müdürlüğüne

yazılan müzekkere cevabında ve eklerinde (Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık

hizmetleri genel müdürlüğünün 13/03/2009 tarih ve 2009/18 sayılı genelgesi,

Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel müdürlüğünün

19/12/2012 tarih ve 2006/130 sayılı genelgesi, sağlık Bakanlığı Türkiye Halk

Sağlığı Kurumu Başkanlığının Neonatal Tarama Programı ve HSK 0.23.00.00 sayılı

yazısı. Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel

Müdürlüğünün 18/01/2012 tarihli yeni doğan tarama programı sayılı yazısı, yine

Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün genişletilmiş

bağışıklama kapsamında aşı uygulamalarında yasal zorunluluğa ilişkin genelgesi,

yine aynı kuruma ait GBP aşı uygulamalarında yasal zorunluluğa ilişkin

genelgesi, Sağlık Bakanlığına ait Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün

13/03/2009 tarihli ve 2009/17 sayılı genelgesi) aşıların yapılmasının çocuğa

yan etkisinin genellikle çok hafif olabildiği, çok nadiren de yaşamı ciddi

etkileyebilecek etkiler olduğu, ancak genel olarak değerlendirildiğinde yaşı

küçük çocuğun yüksek menfaatine olduğunu, bulaşıcı hastalıklardan koruyarak

hastalanmasını büyük ölçüde engellediği, hatta hastalık nedeniyle oluşabilecek

sakatlık ve ölümlerden koruduğu;

Topuk kanı alma işleminin ise çocuğun

doğumundan hemen sonra ve bir hafta sonra olmak üzere yapıldığı, bir ayı

geçmesi halinde koldan kan alınarak tahlil yapıldığı, çocuğun ilerde ortaya

çıkabilecek ve erken teşhisle önlenebilen hastalıklardan korumak amacıyla

yapıldığı, bu hastalıkların çocukların sakat kalmasına veya ileri derecede zeka

geriliğine neden olduğu, erken teşhis halinde bu hastalıkların büyük ölçüde

tedavi edilebildiği; yenidoğan çocuklara aşı yapılmasının ve topuk kanı alma

işleminin yasal dayanaklarına ilişkin genelgelerin yazı ekinde gönderildiği,

idari ve kanuni zorunluluk olduğunun bildirildiği görülmekle;

Tüm dosya kapsamının incelenmesinde aşıların

yaptırılmasının ve topuk kanı alma işleminin çocuğun yüksek yararına olduğu

anlaşılmakla itirazın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm

kurulmuştur.”

12. Başvurucu temsilcileri, kararı 25/2/2014 tarihinde

öğrendiklerini bildirmiş ve 24/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunulmuştur.

13. Mersin Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından Anayasa

Mahkemesine hitaben gönderilen 6/5/2016 tarihli yazıda, başvurucu hakkındaki

sağlık tedbirlerinin infaz edilmediği belirtilmiştir.

14. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk Sağlığı

Kurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihli

yazıda -zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve

2008/4 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Konulu Genelge'nin (Genelge)

kanuni dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilen

yetkilerden bahsedilmiş; Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlükte

bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve

Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hâlihazırda yürürlükte bulunan

11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının

Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden söz

edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin

azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele

edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar, belirli hastalık ve

risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol

çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna verildiği belirtilmiştir.

Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde yer alan

“Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum ve aşı tatbiki” ifadesini

içeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen

hastalıklardan birinin zuhuru veya zuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacak

tedbirler arasında sayıldığı ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra1593 sayılı

Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede belirtilen hastalıklardan başka bir

hastalığın istilai şekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesi

durumunda da ilgili hastalığa karşı 1593 sayılı Kanun’da yer alan tedbirlerin

alınması vazifesinin de Sağlık Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenleme

karşısında 57. maddede belirtilen hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğer

bulaşıcı ve salgın hastalıkların da zorunlu aşı uygulaması kapsamında

değerlendirilebilmesi imkânı bulunduğu belirtilmiştir.

15. Halk Sağlığı Kurumu tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben

gönderilen topuk kanı uygulaması ile ilgili 13/5/2016 tarihli yazıda ise devam

eden çeşitli programlardaki çalışmalar sonucunda yıllar içinde çocuk

ölümlerinin azalmakta olduğu, bu hastalıklardan korunabilir olanların

yaratacağı olumsuzlukları önlemenin de çocuk sağlığı konusunda öncelikli sağlık

hizmetlerinden birisini teşkil ettiği, yeni doğan konjenital hipotiroidi,

fenilketonüri, biyotinidaz eksikliği ve kistik fibrozis taramasının da bu

kapsamdaki koruyucu sağlık hizmetleri olduğu ifade edilmiştir. Yeni Doğan

Tarama Programı’nın hukuki dayanağına ilişkin olarak; 1593 sayılı Kanun’un 3.

maddesinde sıhhat ve içtimai muavenet vekâletinin bütçeleriyle muayyen hatlar

dâhilinde olarak doğrudan doğruya ifa edeceği hizmetler arasında doğumu

(......) teshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek tedbirlerin alınması ve çocukluk

ve gençlik hıfzıssıhhasına ait işlerle çocuk sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve

tekamülüne ait tesisatın murakabesine de yer verildiği, 15. maddesinde ise

"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti

küçük çocuk hıfzıssıhhası ve bunlarda görülen vefiyatın azaltılması için lazım

gelen müesseseler açarak idare eder ve çocuk hıfzıssıhhası faydalarının halk

arasında intişar ve tatbikini teshil edecek tedbirleri ittihaz eyler."

hükmüne yer verildiği, bunun yanı sıra7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık

Hizmetleri Temel Kanunu'nun "Temel

Esaslar" başlıklı 3. maddesinin (l) bendinde engelli çocuk

doğumlarının önlenmesi için gebelik öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve

eğitsel çalışmaların yapılmasının yeni doğan bebeklerin metabolizma

hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk taşıyanların

belirlenmesine ilişkin tedbirler alınmasının sağlık hizmetleri ile ilgili temel

esaslar arasında ele alındığı, buna ilaveten 663 sayılı Kanun Hükmünde

Kararname’nin 2. maddesinde, herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir

iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamak, hastalık risklerinin

azaltılması ve önlenmesi, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık

hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele

etmek şeklindeki görevlerin Sağlık Bakanlığının görevleri arasında düzenlendiği

belirtilmiştir. Yeni Doğan Tarama Programı ile tüm yeni doğanların Konjenital

Hipotiroidi, Fenilketonüri, Biyotinidaz Eksikliği ve Kistik Fibrozis yönünden

taranması ile oluşacak zekâ geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüz

zararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akraba

evliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan

bebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıyla

uygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zekâ seviyesine ulaşmalarının

sağlanmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Yazıda ayrıca bu kapsamda ilk

olarak Sağlık Bakanlığının sorumluluğunda ve üniversitelerin desteğiyle 1987

yılında 22 ilde, 1990 yılında 39 ilde, 1993 yılında Türkiye genelinde

Fenilketonüri (FKU) Tarama Programı’nın başlatıldığı, 11/2/1993 tarihli yazı

ile bu hususun tüm illere iletildiği ve sağlık personelinin hazır bulunduğu her

doğumun program kapsamına alındığı, tüm çalışanların bu konudaki görev ve

sorumluluklarının açık bir biçimde 25/12/2006 tarihli ve 130 sayılı Genelge ile

belirlendiği, 25/12/2006 tarihli ve 130 sayılı Genelge ile FKÜ taramasına

hipotiroidi taramasının da eklenerek programın “Yeni Doğan Tarama Programı”

adını aldığı, akabinde biyotinidaz eksikliğinin ve 1/1/2015 tarihi itibarıyla

da kistik fibrozis taramasının programa eklendiği belirtilmiştir.

B. İlgili Hukuk

16. 5395 sayılı Kanun’un “Tanımlar”

başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt

bendi şöyledir:

“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış

kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve

duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar

edilen ya da suç mağduru çocuğu,

İfade eder.”

17. 5395 sayılı Kanun’un “Koruyucu

ve destekleyici tedbirler” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler,

çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik

danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak

tedbirlerdir. Bunlardan;

…

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal

sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım

ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin

yapılmasına,

Yönelik tedbirdir.”

18. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı

Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler

yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise

veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.”

19. 1593 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve

(7) numaralı bentleri şöyledir:

“Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle muayyen hatlar

dahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan doğruya ifa eder:

1 - Doğumu (......) teshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek tedbirler

...

7 - Çocukluk ve gençlik hıfzıssıhhasına ait

işlerle çocuk sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve tekamülüne ait tesisatın

murakabesi.

...”

20. 1593 sayılıKanun’un 57. maddesi şöyledir:

“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma

(hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi -

paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri

(Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii

şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve

amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli

(İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai

racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden

şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu

hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki

maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş

veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela

hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”

21. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:

“57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi

bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği

takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her

tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa

karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve

İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”

22. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2)

numaralı bendi şöyledir:

“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan

şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

…

2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”

23. 1593 sayılı Kanun’un 88-94. maddeleri.

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “İlkeler”

kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkransının (d) bendi şöyledir:

“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:

…

d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın

kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.”

25. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Rızası olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama” kenar

başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası

olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi

tutulamaz.”

26. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Hastanın rızası ve izin” kenar başlıklı 24. maddesi

şöyledir:

“Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur

ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin

olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,

bu şart aranmaz.

Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi,

anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın

dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi ile

ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.

Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından

engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına

yönelik gerekli tedbirler alınır.

Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede

bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi

müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri

uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.

Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan

bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu

istekleri göz önüne alınır.

Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği

tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği

dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.

Hastanın rızasının alınamadığı hayati

tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın

bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak

durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir.

Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır.

Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni

temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın

yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci

açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme

gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.”

27. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Tedaviyi reddetme ve durdurma” kenar başlıklı 25. maddesi

şöyledir:

“Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların

sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya

uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına

sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya

kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı

belge alınması gerekir.

Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında

hasta aleyhine kullanılamaz.”

28. 3359 sayılı Kanun'un “Temel

esaslar” kenar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi

şöyledir:

“Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:

…

(l) Engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için, gebelik öncesi ve

gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılır. Yeni doğan bebeklerin

metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk

taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirler alınır.

…”

29. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve

(c) bentleri şöyledir:

“Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:

…

(b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi

edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,

(c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini

yapmak,

…”

30. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinin

birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri şöyledir:

“Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

(a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetinin

verilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,

(b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ile

aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,

…”

31. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1)

numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam

bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.

(2) Bu kapsamda Bakanlık;

(a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin

azaltılması ve önlenmesi,

…

İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”

32. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 26. maddesinin (1)

numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri şöyledir:

“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık

hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu

kurulmuştur.

(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;

(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan

faktörlerle mücadele etmek,

(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,

çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme,

sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak,

bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedefler

doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesini

sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika ve

düzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,

…”

33. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunarak Onay

Kanunu 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması

Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin

(Biyotıp Sözleşmesi) “Genel kural”

kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye

özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.

Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri

hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.

İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir.”

34. Biyotıp Sözleşmesi’nin “Muvafakat

verme yeteneği olmayan kişilerin korunması” kenar başlıklı 6.

maddesi şöyledir:

“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan

bir kimse üzerinde tıbbî müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygun

olarak, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.

2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme

yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından

belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.

Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan

belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.

3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer

nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancak

temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun

izni ile müdahalede bulunulabilir.

İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.

4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve

3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma da

verilmelidir.

5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgili

kişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”

35.Biyotıp Sözleşmesi’nin “Acil

durum” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili

kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal

yapılabilir.”

36. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı

Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelge’si, 25/12/2006 tarihli ve

2006/130 sayılı Neonatal Tarama Programı konulu Genelge’si ve 2014/7 sayılı

Yeni doğan Tarama Programı konulu Genelge’si.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 29/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu temsilcisileri, velayetleri altında bulunan

başvurucuya çocukluk dönemi

aşılarının uygulanmasını ve topuk kanı alınmasını kabul etmedikleri hâlde bu

hususta Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiğini, mevzuatın aşı

yapılması ve topuk kanı alınması konusunda ilgilinin rızasının alınmasını

zorunlu kıldığını, bu durumun çocuklarının vücut bütünlüğünü ihlal ettiğini,

aşı ve topuk kanı alınmasının çocuklarının fiziksel ve ruhsal sağlığını koruma

amacına hizmet etmediğini zira çocuklarının sağlıklı olduğunu ve ebeveyn olarak

çocuklara karşı gerekli bakım yükümlülüklerini yerine getirdiklerini, ayrıca

itiraz incelemesinin Adana Nöbetçi Çocuk Mahkemesinde yapılması gerekirken

Mersin 3. Çocuk Mahkemesinde yapıldığını belirterek Anayasa'nın 17. maddesinde

güvence altına alınanhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

39. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 46.

maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler açıkça belirtilmiş

olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlale

yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden

dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi ve bu ihlalden dolayı

başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarının

mevcudiyeti aranmaktadır.

40. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmaya

karar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazından

ibaret olacağı durumlarda ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudan

etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır (Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789,

11/11/2015, § 36).

41. Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi

aşılarının yapılması ve topuk kanı alınması taleplerinin ebeveyn tarafından

reddedilmesi üzerine Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü tarafından başvurucu

hakkında sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği ve ilgili yargısal

süreç sonucunda Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 31/8/2012 tarihli ve 2012/266

Değişik İş sayılı kararıyla başvurucu hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri

uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Mersin Valiliği Halk Sağlığı

Müdürlüğü tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 6/5/2016 tarihli

yazıda, başvurucu hakkındaki sağlık tedbirlerinin infaz edilmediğinin

belirtildiği ve bu kapsamda başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik müdahalenin

fiilen gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte sağlık tedbiri uygulanmasına

ilişkin kesinleşen karar ile birlikte başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik

söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı

karşıya olduğu ve devam eden süreçte karşılaşılacak işlemin kararın icrasından

ibaret olacağı görüldüğünden, başvurucunun söz konusu kamusal işlem nedeniyle

güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu

ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu

anlaşılmaktadır (Halime Sare Aysal,

§ 37).

42. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun

olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir

nedeni de bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

43. Başvurucu temsilcileri, velayetleri altında bulunan

başvurucu çocuğa rızaları olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyle

Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

44. Bakanlık görüş yazısında, kişinin vücut bütünlüğüne karşı

yapılan tıbbi müdahalelerin de özel hayat kapsamında değerlendirilmesi

gerektiği belirtilerek benzer konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)

tarafından incelenen dava ve karar örneklerine yer verilmiş, başvuruya konu

uygulamanın 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında, benimsenen

sağlık politikası çerçevesinde küçük yaştaki çocukların ve dolayısıyla toplumun

sağlığını koruma şeklindeki meşru amaca dayanarak gerçekleştirildiği,

çocukların karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlem

niteliğinde olan müdahalenin bir ihtiyaç olarak görüldüğü ifade edilmiştir.

a. Genel İlkeler

45. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı

Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve

Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir

başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak

ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

mümkün değildir (Onurhan Solmaz,

B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

46. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına

sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut

bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”

47. Sözleşme’nin “Özel ve

aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı

gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

48. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavram olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan

biri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak kapsamında devlet

için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette

müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek

olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif

yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler

arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik

tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Sevim

Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 26; Halime Sare Aysal, § 45; Benzer yöndeki

AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda,

B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 23, 24, 27).

49. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam”

kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin

tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, §

51). Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin

kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel yaşama saygı

hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel

yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği

karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar

bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne

ilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına

alınmaktadır (Halime Sare Aysal,

§ 46).

50. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar,

Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu

hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği

görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve

geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı

kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin

kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına

karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci

fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut

bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi

tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı

açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir (Halime Sare Aysal, § 47).

51. Özel yaşam, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; bu

hak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve

ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal

çıkar, tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içermektedir (Halime Sare Aysal, § 48).

52. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsal

bütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konu

olmuş, bu kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefes

testleri, babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitine

yönelik kan ve tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan

kan testleri ve alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve

tedavi, fiziksel tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın

uygulanan tıbbi muameleler, fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak

değerlendirilmiştir (Schmidt/Almanya,

(k.k.), B. No: 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya,

(k.k.), B. No: 8278/78, 13/12/1979, § 3; Glass/Birleşik

Krallık, B. No: 61827/00, 9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye, B. No: 24209/94, 22/7/2003, §§ 34, 35).

53. Söz konusu değerlendirmelerde AİHM’in fiziksel ve ruhsal

bütünlüğün özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektiren yönünü

oluşturduğunu ve zorunlu tıbbi müdahalelerin -söz konusu müdahalenin boyutu ne

kadar küçük olursa olsun- belirtilen hakka müdahale teşkil edeceğini belirttiği

görülmektedir (Solomakhin/Ukrayna,

B. No: 24429/03, 15/3/2012, § 33; Y.F./Türkiye,

§ 33).

54. Anayasa’nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel ve

ruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesi

tıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut

bütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere

tabi tutulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına ve

kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisna

tanımak suretiyle açıkça işaret etmektedir (Halime

Sare Aysal, § 51).

55. Tıbbi müdahale hastalıkların teşhisi, tedavisi veya

önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından

gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda, birtakım hastalıklara karşı

bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla hazırlanmış eriyik olarak

tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı uygulamasının ve bazı

hastalıkların teşhisi amacıyla topuk kanı alınmasının da müdahalenin boyutundan

bağımsız olarak vücut bütünlüğüne yönelik birer müdahale oluşturduğu açıktır (Halime Sare Aysal, § 52).

56. Tıbbi müdahalelere ilişkin gerek ulusal gerek uluslararası

alandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayet

veya vesayet altındaki küçük yaştaki çocuklara veya kısıtlılara uygulanacak

müdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası söz konusu tıbbi muamele

süjesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına istisna getirilebilecek

hâller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi zorunluluk hâlleri ile

kanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır (bkz. §§ 18, 24-27, 33-35).

57. Hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerin

hukuka uygunluğunu sağlayan hâllerden biri olarak kabul edilen tıbbi zorunluluk

kavramının ise genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı

ancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı ve

çoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifade

etmek üzere kullanıldığı görülmektedir (Halime

Sare Aysal, § 56).

58. Anayasa’nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanunda

yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı

belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemiş

olmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamda

yapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasa'nın 13. maddesinde

yer alan güvence ölçütlerinin dikkate alınması zorunludur.

59. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın

ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve

lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

60. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa'nın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları

gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer

alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,

Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de

gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat

Eşki, § 35).

61. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa

yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz

konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir

kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

62. Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da Sözleşme’nin

8. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu

müdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup müdahalenin

hukukilik unsurunu taşımadığının tespiti hâlinde Sözleşme'nin 8. maddesinin (2)

numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin

müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Y.F./Türkiye, § 44).

63. Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin

kanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir

dayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü,

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmektedir. Böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi

kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği

teminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal,

§ 62).

64. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi

için yeterince ulaşılabilir olması yani vatandaşların belirli bir olaya

uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye

sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63; benzer yöndeki

AİHM kararları için bkz. Silver ve

diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88; Malone/Birleşik Krallık, B. No: 8691/79,

2/8/1984, §§ 66-68; Rotaru/Romanya [BD],

B. No: 28341/95, 4/5/2000, § 55).

65. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin

dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Hukuk sistemi

vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde vücut bütünlüğüne

yönelik olan ve potansiyel olarak özel yaşama karşı tehlike oluşturabilecek

müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini, yeterince açık ifadelerle gösterecek

nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarının müdahaleye

zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde

bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime

Sare Aysal, § 64).

66. Bununla birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal

mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan

ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından

bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde

soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari bir

kesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare

Aysal, § 65).

67. Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin söz konusu

sınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama

koşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması

mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine

muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince

aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 66).

68. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş

ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin

özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle

getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı

kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve

özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde

insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen

sınırlamaların yalnız ölçüsü değil koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya

karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni

kavramı içinde değerlendirilmelidir (Serap

Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 46).

69. Hakkın özü, söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan

asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye

dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkın

kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya

ortadan kaldıran sınırlamaların hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Maddi

ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında da, bu hakkın

ortadan kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı

derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü

zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin

gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları

uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını

gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin

sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve

araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz

bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir

(Serap Tortuk, § 47).

70. Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm

temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge,

maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının

sınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır. Maddi ve manevi varlığın

korunması ve geliştirilmesi hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber

sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık

bulunmamalı,sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü

sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen

gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma

yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve söz konusu hakkı

ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında

bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması, kamunun veya

kimi zaman başka bir bireyin menfaati ile müdahalenin süjesi olan bireyin

menfaati arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi

gerekmektedir.

b. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

i. Zorunlu Aşı Uygulamasına İlişkin İddia

71. Somut başvuru açısından ebeveyni tarafından çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat

edilmeyen başvurucu hakkında çocukluk dönemi

aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,

başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına

müdahale oluşturduğu açıktır.

72.Söz konusu müdahalenin meşru olduğunun kabul edilebilmesi

için müdahelenin yukarıda yer verilen güvence ölçütlerine riayetle

gerçekleştirilmiş olması zaruridir.

73. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesi

kapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece uygulanan tıbbi

müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük

hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.

Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler

açısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını

korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut

bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması

şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata

saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir (Boffa ve diğerleri/San Marino, (k.k.), B.

No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna,

§§ 33-38).

74. Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte başvurucuya aşı

uygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu

görülmektedir. Söz konusu düzenlemede, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının

korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve

rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin

yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.

Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi

üzerine ilgili İlk Derece Mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasına

hükmedilerek kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği

anlaşılmaktadır.

75. Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı

hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının

korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve

rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine

hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin somut başvuruda olduğu gibi

doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası

hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi

verildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü hâlinde

uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen

müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.

76. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un

ilgili hükümlerinin başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi

gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı, Anayasa’nın

17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilik

şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır (Halime

Sare Aysal, § 69).

77. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk

Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593 sayılı

Kanun’un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve

2008/4 sayılı Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

78. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri

sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya

çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbire

başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya

hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de

yer verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama programına ilişkin

ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli

yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına

ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yer

verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi

olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenleme

olmadığı anlaşılmakta; başvurucuya tatbiki öngörülen aşıların da 1593 sayılı

Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarak

karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya

çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veya

hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.

madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul

edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

79. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçek

aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve

kişi grupları dikkate alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak

düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili

Genelge'si kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle

birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun

hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

80. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde

belirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halk

sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve

önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi; bulaşıcı

ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile

ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları

yapılması görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve

Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin

de Anayasa’nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka

yönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.

81. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu

müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale

açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

82. Açıklanan nedenlerle zorunlu aşı uygulaması bağlamında

başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi

varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

ii. Zorunlu Topuk Kanı Uygulamasına İlişkin

İddia

83. Somut başvuru açısından bazı tıbbitetkiklerin yapılması için

topuk kanı alınmasına ebeveyni tarafından muvafakat edilmeyen başvurucu

hakkında topuk kanı alınması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,

başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına

müdahale oluşturduğu açıktır.

84. Belirtilen müdahalenin meşru olduğunun kabulü için, kanuni

dayanağının bulunması ve meşru bir amaç taşıması gereken müdahalenin,

Anayasa'nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gereklilik,

hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine de uygun

olması zaruridir.

85. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda

öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani

müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır. Bu unsur, maddi bir

içeriği de gerektirmekte ve söz konusu düzenlemenin bu gerekliliklere uygun

olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması ve ilgili normun

keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlayacak belirlilikte olması gerekmektedir.

Bununla birlikte yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili

metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve

sayısıyla yakından bağlantılı olup özellikle korunan hukuki menfaat nazara

alındığında, mevzuatın belirlilik derecesi farklı bir değerlendirmeye tabi

tutulabilecektir.

86. Başvuruya konu süreçte başvurucudan zorunlu olarak topuk

kanı alınması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu görülmektedir.

Söz konusu düzenlemede çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve

tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna,

bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik

olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.

87. Yukarıda da belirtildiği üzere esasen uygulanacak tıbbi

müdahalenin türü ve kapsamı hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun

fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya

sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık

tedbirine hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin, somut başvuruda

olduğu gibi doğan her çocuktan ebeveynin rızası hilafına bazı tıbbi tetkiklere

tabi tutulmak üzere topuk kanı alınması şeklindeki özel bir uygulamayı da

içerdiği kabul edilemez. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin

tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen müdahale türlerinin

gündeme gelmesi muhtemeldir.

88. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un

ilgili hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi

gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı anlaşıldığından

Anayasa’nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan

kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

89. Zorunlu topuk kanı uygulamasının kanuni temeli bağlamında

Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593

sayılı Kanun’un 3. ve 151. maddeleri ile 3359 sayılı Kanun'un 3. maddesi ve

Sağlık Bakanlığının 25/12/2006 tarihli ve 2006/130 sayılı Genelge'si ile 2014/7

sayılı Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

90. 1593 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve

(7) numaralı bentlerinde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle

muayyen hatlar dâhilinde olarak, doğumuteshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek

tedbirleri almak ve çocukluk ve gençlik hıfzıssıhhasına ait işlerle çocuk

sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve tekâmülüne ait tesisatın murakabesi

hizmetlerinin yürütülmesi ilgili idarenin görevleri arasında sayılmakla

birlikte, genel nitelikteki söz konusu düzenlemenin tek başına, bazı

hastalıkların tetkik ve teşhisi amacıyla topuk kanı alınması şeklindeki

müdahaleninkanuni temelini oluşturmadığı açıktır. Bununla birlikte 3359 sayılı

Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde sağlık hizmetleriyle

ilgili temel esaslar arasında engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için gebelik

öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılması ve yeni doğan

bebeklerin metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek

risk taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirlerin alınmasına yer verilmiş

olup, belirtilen bu düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, bir

kısım metabolizma hastalıklarının teşhisi hususunda yenidoğanlar üzerinde bazı

tıbbi testlerin yapılması ve gerekli tedbirlerin alınması hususunda ilgili

idareye yetki verildiği anlaşılmaktadır. Zorunlu topuk kanı uygulamasına

ilişkin esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen 2006/130 sayılı ve

Neonatal Tarama Programı konulu Genelge ile 2014/7 sayılı ve Yeni Doğan Tarama

Programı konulu Genelge'nin de belirtilen hükümler kapsamında tanzim edildiği

görülmektedir.

91. Bu bağlamda, bir kısım metabolizma hastalıklarının teşhisi

amacıyla yenidoğanlar üzerinde bazı tıbbi testlerin yapılması ve gerekli

tedbirlerin alınması hususunda belirtilen düzenlemeler temelinde yürütülen

başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağladığı anlaşılmaktadır.

92. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde

iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama

ölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen

meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir. Ancak

kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, ihlal iddiasına

konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması, yani

müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanların elverişli, zorunlu ve

orantılı olması gerekir (Serap Tortuk,

§ 49).

93. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir

kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği

ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak, bu yetkinin

kapsamı daralmakta veya genişlemektedir. Bireyin vücut bütünlüğüne ilişkin

önemli hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha dardır.

94. Yenidoğan Tarama Programı ile tüm yeni doğanların konjenital

hipotiroidi, fenilketonüri, biyotinidaz eksikliği ve kistik fibrozis yönünden

taranması ile oluşacak zekâ geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüz

zararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akraba

evliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan

bebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıyla

uygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zekâ seviyesine ulaşmalarının

sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda söz konusu uygulamanın

çocukların ve buna bağlı olarak kamu sağlığının korunması şeklindeki meşru

amacı taşıdığı açıktır.

95. Ancak belirtilen meşru temellere rağmen bireyin temel

hakkına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir

orantı bulunması zorunludur. Başvuruya konu müdahalenin yukarıda belirtilen

meşru temellere dayandığı açık olmakla birlikte, başvurucunun maddi ve manevi

varlığına bir müdahale teşkil ettiği anlaşılan sınırlamanın, belirtilen hakkın

özüne dokunarak onu anlamsız kılacak ölçüde olmaması gerekmektedir. Bu noktada

somut başvuru özelinde başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesi çerçevesindeki

bireysel yararı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı

incelenmelidir.

96. Mezkur düzenleme ile yenidoğan bebeklerin metabolik

hastalıklar bakımından gerekli testlerden geçirilmesi, risk taşıyanların

belirlenmesi ve gerekli tedavi işlemlerinin başlatılarak takibi

öngörülmektedir. Özellikle çocuklarda belirli hastalıklara bağlı olarak zekâ

geriliği ve beyin hasarı oluşumunun engellenmesi amacıyla tetkik ve teşhis

yapılmasını amaçlayan uygulama kapsamında, bebeklerin doğumlarından itibaren,

uygun şartlarda, filtre kağıtları ile topuk kanı örneklerini almak, yapılan

tetkikler neticesinde sonuçları hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin

ilgili kliniklere sevkini gerçekleştirmek ve bu bebekleri takip etmek

hususundaki görevin halk sağlığı müdürlüklerine verildiği görülmektedir.

97. Yeni Doğan Tarama Programı kapsamında, belirli hastalıkların

teşhisi amacıyla bir defa veya hastalık şüphesi durumunda yinelenmek üzere

sınırlı sayıda uygulama yapılmasının öngörüldüğü, ilgili Genelge'de hangi

amaçlarla kan alınacağı ve bebeklerin sağlıklarının olumsuz etkilenmemesi

amacıyla kan alma zamanı, kan alma bölgesi, kan alma işlemi öncesindeki

hazırlık süreci, kan alma işlemi ve kan alındıktan sonraki süreç hakkında,

bunun yanı sıra yapılacak tetkikler, sonuçların değerlendirilmesi ve sonuçları

hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin ilgili kliniklere sevki ilebu

bebeklerin takibi hususunda ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği

anlaşılmaktadır. Bu kapsamda görev alan personelin eğitimlerinin de söz konusu

Genelge ve bu kapsamda gönderilen bilgi notları bağlamında güncellenmesine özen

gösterildiği görülmektedir.

98. Başvurucu tarafından zorunlu topuk kanı uygulamasının sağlık

açısından bir soruna yol açtığına ilişkin bir iddianın da ileri sürülmediği

anlaşılmaktadır. Başvuru formu ve ilgili yargılama evrakı kapsamında, Yenidoğan

Tarama Programı uyarınca topuk kanı alınması işleminde başvurucunun ve kamunun

sağlığına ilişkin mevcut yarar karşısında, söz konusu işlemin başvurucunun

sağlığı açısından olumsuz bir etkisi olduğuna dair bir bulguya da

rastlanılmamıştır. İlgili yargısal makamlar tarafından da ilgili mevzuat

kapsamında -yukarıda belirtilen unsurlara da değinilmek suretiyle- başvurucu

hakkında sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Söz konusu

tespitler, Derece Mahkemesi kararlarının yeterli bir temele sahip olduğu ve

keyfîlik içermediğini ortaya koymaktadır.

99. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu

müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı söylenemez.

100. Açıklanan nedenlerle zorunlu topuk kanı uygulaması

bağlamında başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi

ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine

karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

101. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya

da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

102. Başvurucu uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasını

ve 50.000 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

103. Somut başvuruda zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve

manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

104. Zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve manevi varlığın

korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mersin 2. Çocuk Mahkemesine gönderilmesine

karar verilmesi gerekir.

105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan

oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. 1. Zorunlu aşı

uygulaması açısından Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve

manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Zorunlu topuk kanı

uygulaması açısından Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve

manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin zorunlu aşı uygulaması açısından maddi

ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mersin 2. Çocuk

Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA

ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

29/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Alparslan

ALTAN

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

Raportör

:

Şebnem

NEBİOĞLU ÖNER

Başvurucu

:

Muhammed Ali

BAYRAM

Temsilcileri

:

Caner BAYRAM

Şehrazat

BAYRAM