Ö. A. Başvurusu (B. No: 2014/4868)

Ö. A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/4868)

Karar Tarihi: 13/10/2016

GENEL KURUL

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek Türk Silahlı

Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan davanın

reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır.Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 27/2/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 14/5/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 26/5/2015 tarihli yazısında Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen

başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

6. Birinci Bölüm tarafından 21/9/2016 tarihinde yapılan

toplantıda, verilecek kararın Bölümler tarafından önceden verilmiş kararlarla

çelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından karara

bağlanması gerekli görülmüş ve başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28.

maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar

verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzaf

astsubay statüsünde görev yapmakta iken hakkında gönderilen isimsiz e-posta ile

ahlaki düşüklük içinde olduğu ve cinsel zafiyeti bulunduğu iddia edilmiş, bunun

üzerine Kurmay Başkanı emriyle idari tahkikat süreci başlatılmış, bu tahkikat

sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından başvurucu hakkında ahlaki durumu

nedeniyle "Türk Silahlı Kuvvetlerinde

kalması uygun değildir." ortak kanaatini içeren 24/4/2012

tarihli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.

9. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan

Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (Astsubay Sicil Yönetmeliği) 61. maddesi

gereğince Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda

başvurucunun durumu değerlendirilmiş ve Komisyon 7/8/2012 tarihli kararı ile

başvurucu hakkında ayırma işlemi tesis edilmesine karar vermiştir. Anılan karar

13/8/2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra

Genelkurmay Başkanının onayına sunulmuş, Genelkurmay Başkanı tarafından da Hava

Kuvvetleri Komutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü

belirtilmiştir. Bunun üzerine 6/11/2012 tarihli kararnameye dayanılarak resen

emekliye sevk edilmek suretiyle başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.

10. Başvurucu, TSK’dan çıkarılmasını gerektiren bir

disiplinsizliği veya adli eylemi mevcut olmadığı hâlde disiplinsizlik ve ahlaki

durumu nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, kendisine isnat edilen özel hayata

ilişkin eylemlerin on beş yıl öncesine ait olduğunu, birçoğunun ise gerçekle

ilgisi olmadığını, takdirlerle dolu başarılı bir sicile sahip olmasına ve

herhangi bir disiplin cezası bulunmamasına rağmen bu durumun dikkate

alınmadığını, tesis edilen ayırma işleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı

olduğu gibi sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunu

belirterek yürütmenin durdurulması ve ayırma işleminin iptali talebiyle Millî

Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci

Dairesinde 2/1/2013 tarihinde dava açmıştır.

11. AYİM Birinci Dairesinin 22/1/2013 tarihli ara kararı ile

dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde başvurucu hakkında

tesis edilen ayırma işleminin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız

zararların doğması ve hukuka açıkça aykırı olması şartlarının birlikte

gerçekleşmemesi gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir.

12. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde her

askerin ahlaki yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun

yalnızca arzu edilen bir durum değil görevin başarıyla icra edilebilmesi için

bir koşul olduğu vurgulanmış; kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak

kişilerin idare mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve

idarenin başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin

objektif sınırları içinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka

aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

13. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602

sayılı sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında

AYİM'e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.

14. Davalı idarenin savunma dilekçesine karşı 27/3/2013

tarihinde AYİM'e sunulan dilekçe ile başvurucu, Komutanlık makamına kim

tarafından gönderildiği belli olmayan bir ihbar mektubu üzerine başlatılan

idari tahkikat kapsamında kendisine tamamen özel hayatına ilişkin sorular

sorulduğunu, meslek yaşamının ilk yıllarında ve yaklaşık on beş yıl öncesinde

henüz evli olmadığı dönemde kız arkadaşları olduğunu, bu ve buna benzer özel

konuların soruşturma kapsamında incelendiğini, kendisine isnat edilen ahlak

dışı hareketlerde bulunduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, sicil not

ortalamasının tam nota yakın olarak pekiyi seviyesinde olduğunu, meslek yaşamı

boyunca herhangi bir disiplinsizliğinin bulunmadığını, bir kısmının doğruluğunu

kabul ederek detaylarıyla anlattığı özel hayatına ilişkin eylemleri nedeniyle

amirlerinden daha önce herhangi bir uyarı veya ceza almadığını, aksine yirmi

iki yıllık meslek yaşamı boyunca birçok takdir belgesi ile taltif edildiğini,

soyut birtakım iddialarla savunma hakkı tanınmadan hakkında sonuçları

itibarıyla çok ağır bir yaptırım olan ayırma işleminin tesis edilmesinin hukuka

aykırı olduğunu belirtmiştir.

15. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 13/6/2013 tarihli ve

2013/118 sayılı düşünce yazısında, başvurucunun eş cinsel olarak bilinen

kişilerle irtibatta olduğu ve pek çok kadınla cinsel birliktelik yaşadığı

yönünde iddialar içeren isimsiz bir ihbar mektubu üzerine istihbarat çalışması

başlatıldığı, bu kapsamda başvurucunun beyanları dikkate alınarak ayırma işlemi

tesis edildiğinin anlaşıldığı ancak başvurucunun yaşadığı bu ilişkilerin rıza

dışı veya menfaate dayalı olduğuna ya da cinsel zafiyeti nedeniyle görevini ve

görevinden kaynaklanan hususları suistimal ettiğine veya askerî disiplini

olumsuz etkilediğine dair bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı, söz konusu

ilişkilerin tamamıyla başvurucunun dokunulmaz özel hayat sınırları içinde

cereyan ettiği, başvurucunun cinsel hayatının kamu görevi ve asker kişi sıfatı

ile bağdaşmayacak vahamet derecesine ulaşmadığı, başvurucunun statü dışına

çıkarılmasını gerektirecek ağırlıkta bir disiplin zafiyeti veya ahlaki düşüklük

içinde bulunduğuna dair yeterli somut olgu olmadığı, ayrıca ayırma işlemine

esas olan tüm bilgilerin başvurucu hakkındaki imzasız bir ihbar mektubunda yer

alan soyut ve dayanaksız iddialardan hareketle Hava Kuvvetleri Komutanlığı

İstihbarat Başkanlığı tarafından yürütülen bir idari tahkikat kapsamında bizzat

başvurucu tarafından dile getirildiği, bu hâli ile dahi bu hususların idari

işleme esas alınmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun

eş cinsel eğilimleri bulunduğu tespitinde bulunulmasına rağmen bu hususta adli

bir soruşturma başlatılmamasının dikkat çekici olduğu zira isnat edilen

eylemlerin 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesi

uyarınca askerî suç vasfında olduğu ancak ayırma işlemine konu eylemler

hakkında adli bir soruşturma yapılmadan doğrudan ve yalnızca idari yaptırım

yoluna başvurulmuş olmasının ayırma işleminin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu

ortaya koyduğu, imzasız bir ihbar mektubu ile başvurucunun beyanı dışında

dayanak başkaca bir delilin bulunmadığı, mevcut delil durumunun TSK'dan ayırma

işlemi için yeterli olmadığı, dış âleme yansımayan cinsel yaşamı nedeniyle

başvurucu hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin ölçülülük ilkesiyle de

bağdaşmadığı, işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği şeklinde

değerlendirmelerde bulunulmuştur.

16. AYİM Birinci Dairesinin 8/10/2013 tarihli ve E.2013/76,

K.2013/947 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir. Kararda, başvurucunun cinsel

yaşamına ilişkin detaylara yer verilmiş ve iddialarla uyumlu olarak somut olgu

ve olayların ifade alma işlemi esnasında anlatıldığı, başvurucunun ahlaki

durumunun TSK'nın güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği,

hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği, ayırma

işlemini tesis eden idare tarafından kişi yararı ile kamu yararı arasındaki

denge gözetilerek, ölçülü ve nesnel olarak takdir yetkisinin kullanıldığı,

başvurucunun sabit görülen eylemleri nedeniyle işlem tesis edilmesinde herhangi

bir hukuka aykırılığın bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca, profesyonel ve

muvazzaf bir rütbeli olan başvurucunun beyanlarından dolayı disiplin işlemine

tabi tutulacağını bilebilecek ve algılayabilecek durumda olduğu, bu bakımdan

ifade öncesi bir süre bekletilmesinin günlük yaşantısında değişikliğe neden

olsa bile bu durumun aynı yaş ve fizikteki bir insan için yasak usul olarak

addedilemeyeceği, gerçeği söylemesi gerektiği hususunun bildirilmesinin kanuna

aykırı vaat kapsamında olmadığı zira başvurucu hakkında söz konusu iddiaları

içeren ihbar mektubu alınması üzerine idari soruşturma başlatıldığı ifade

edilmiştir.

17. Karara katılmayan bir üye tarafından kaleme alınan karşıoy

yazısında, ifadenin başvurucunun özel hayatı dahil olmak üzere tüm yaşantısını

sorgulayan bir çerçeveyi kapsadığı, ifadelerin olumsuz şartlar altında alındığı

ve ifade tespitinde hukuka aykırılıkların bulunduğu yönünde ısrarla ileri

sürülen iddialara rağmen bu ifadelerin hukuken geçerli sayılmasının mümkün

olmadığı, geçmişte olduğu ileri sürülen ancak başvurucunun ve başka bir

personelin ifadeleriyle şimdiki zamana taşınmaya çalışılan olguların, başvurucunun

kendi ifadesine dayanılarak kanıtlanmasının ve ayırma işlemine dayanak

alınmasının hukuka aykırılık oluşturduğu, personelin giz alanlarına girilerek

elde edilen birtakım bilgi ve belgelerin nereden ve kimden geldiği belli

olmayan ihbar yazısıyla ifşa edilerek ilgili personel hakkında işlem

başlatılmasının hukuka aykırı olduğu, başvurucunun yaş ve fiziki yapısı gibi

subjektif özelliklerine göre direnç göstermesi gerekir şeklindeki yaklaşımın

hukuk dışılığa kapı aralamak anlamına geleceği ve çok iyi seviyede sicil notu

ortalamasına sahip olan başvurucunun kamu hizmetinin yürütülmesinde aksamaya

neden olduğunu söylemenin gerçekçi olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer

verilmiştir.

18. Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 4/3/2014

tarihli ve E.2014/233, K.2014/199 sayılı kararıyla reddedilmiş ve karar

14/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 8/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ile, yargılama

dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işlemine

dayanak oluşturan belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

21. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 3/6/2016 tarihli yazısı ile

idari işlemin dayanağını oluşturan belgeler bazı bölümleri karartılarak Anayasa

Mahkemesine sunulmuştur.

22. Başvurucu hakkındaki gizlilik dereceli belgelerin

incelenmesinden Hava Kuvvetleri Komutanlığınca istihbarata karşı koyma

hassasiyetleri çerçevesinde başvurucunun 18/5/2012 tarihinde ifadesinin

alındığı, söz konusu ifade tutanağında hangi kapsamda başvurucunun ifadesine

başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz

konusu tutanağın “ifadeyi alan”

kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğu

anlaşılamamıştır. Anılan ifade metninde başvurucuya, şimdiye kadarki görev

aşamaları ve kimlerle ikamet ettiği, mesai arkadaşlarına cinselliği çağrıştıran

el ve kol şakaları yapıp yapmadığı, İnternet vasıtasıyla veya yüz yüze

tanıştığı kadınlardan ilişki yaşadıklarının kimler olduğu, grup hâlinde cinsel

ilişki yaşayıp yaşamadığı, yaşadı ise kimlerle, nerede ve ne zaman bu tür

ilişkiler yaşadığı, eş cinsel kişilerle ilişki yaşayıp yaşamadığı, yaşadı ise

nerede ve nasıl yaşadığı, ilişki yaşadığı kadınların kendisinden TSK hakkında bilgi

almaya yönelik bir girişimde bulunup bulunmadığı, uyuşturucu kullanıp

kullanmadığı hususlarının sorulduğu görülmüştür. Başvurucu, anılan soruları

yanıtlamış ve ifade tutanağını imzalamıştır.

23. Soruşturma konusu olaylara ilişkin olarak başvurucu dışında

başvurucunun birlikte çalıştığı B.Ş. isimli bir kişinin de ifadesinin alınmış

olduğu, bu kişiden başvurucu hakkında bildiklerini anlatmasının istendiği ve

başvurucunun mesai arkadaşlarına cinselliği çağrıştıran el ve kol şakaları

yapıp yapmadığı hususunun sorulduğu anlaşılmaktadır. B.Ş. tarafından verilen

ifadede, başvurucu ile ilgili bilgilere yer verilmiş; ayrıca başvurucunun

anlatımıyla öğrenildiği beyan edilen bir kısım olaya ilişkin anlatımlarda

bulunulmuştur.

B. İlgili Hukuk

24. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’nun “Çeşitli nedenlerle

Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem”

kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası

şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle

ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle

Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine

bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar

hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere

gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve

kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi

astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi

Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma

işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”

25. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte

olan “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları

nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik

veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu

rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun

görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi

yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması,

ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen

düzenleyememesi,

c. (Değişik:RG-13/06/2003-25137) Aşırı

derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

...

e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak

şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,

...”

26. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte

olan “Disiplinsizlik ve ahlaki durum

nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller”

kenar başlıklı 61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır.

a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin

düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel

nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri,

sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan

kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî

durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra

‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve

gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün

kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma

Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına

gönderirler.

...

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik

Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce

karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve

bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat

ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli

gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî

müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu

komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli

belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir

değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri

alınır; bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu

inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet

Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar

ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya

Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri,

mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri

değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay

Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel

başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına

sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine

sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada

görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra

toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri

tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askerî Şûrada

görüşülmesine gerek görmediği astsubayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına iade edilir. Bu gibi

astsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanının daha önce verdiği karara göre işlem yapılır...

Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde

yazılı fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast

kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere

dayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı

tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem

yapılır.

b. Ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılması:

Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir’ sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel

Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün

rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve

varsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu

Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri,

birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu

maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler.

Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile

Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının

onayına sunar...

Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, Jandarma

Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından

‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir ve

bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde

işlem yapılır.”

27. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Kanunu’nun “Disiplin”

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının

ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi

kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”

28. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber

ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine

bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi

ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve

atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi

geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden

kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

29. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“Asker, kendisinden beklenen vazifeleri

hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır.

Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

…

(h). İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve

yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,

yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp

kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan

sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati,

azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri

ayrı ayrı cezaları üstüne çeker…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 13/10/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu, imzasız bir ihbar mektubu doğrultusunda Hava

Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından hukuka aykırı

yöntemlerle alınan ifadesine dayanılarak somut, inandırıcı ve hukuka uygun

hiçbir delil olmaksızın hakkında işlem tesis edildiğini, isnat edilen cinsel

hayatına ilişkin ayrıntıların tamamen özel hayatın dokunulmaz sahası içinde

değerlendirilmesi gereken, asker sıfatıyla ve yerine getirdiği kamu göreviyle

ilgisi bulunmayan hususlar olduğunu, uzun yıllar öncesine dair özel hayatı ile

ilgili soyut iddiaların şimdiki zamana taşınarak yeni ve gerçek vakıalarmış

gibi sunulmak suretiyle ayırma işlemine gerekçe oluşturulmaya çalışıldığını,

müdafi tayini hakkı kullandırılmadan yasak sorgu usulleri ve yanıltıcı

beyanlarla ifadesine başvurulup özel hayatının en ince ayrıntısına kadar nüfuz

etme çabasına girildiğini, idarenin belirlediği bir tanığın ifadesinin

alınmasına rağmen isnat edilen iddialar hakkında kendisine tanık dinletme

imkânı tanınmadığını, meslek yaşamı boyunca herhangi bir disiplin cezası

almadığı gibi sicil not ortalamasının tam nota yakın şekilde çok iyi seviyede

olduğunu hatta son beş yıla ait sicillerinin yüz tam puana tekabül ettiğini ve

yirmi beş kez takdire layık görüldüğünü, tesis edilen işlemde ölçülülük

ilkesinin gözetilmediğini, ayırma işlemine gerekçe olarak gösterilen sorgunun

kim tarafından ve nasıl yapıldığı hususu değerlendirilmeyerek istihbarat

birimleri tarafından yasak yöntemlerle elde edilen hukuka aykırı delillerin

AYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabul edildiğini, yalnızca kendisini

ilgilendiren ve mesleğiyle ilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin ayrıntılar

üzerinden tesis edilen idari işlem ve AYİM kararı nedeniyle Anayasa’nın 20. ve

36. maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri

sürmüş; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehine tazminata

hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

32. Başvurucu, mahrem alanına ilişkin bilgiler içeren başvuru

hakkında verilecek kararın yayımlanması söz konusu olabileceğinden kimliğinin

gizli tutulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, özel hayata

ilişkin bazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi ve bu bilgilere

dayanılarak ayırma işlemi tesis edilmesidr. İhlal iddialarının niteliği gereği

başvurunun Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

35. Anayasa’nın “Özel hayatın

gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli

hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat

içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin

korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel

veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini

veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen

hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına

ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

36. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu

koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel

bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel

hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış

dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan

Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına

almaktadır (Serap Tortuk, B. No:

2013/9660, 21/1/2015, § 31).

37. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece

yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki

bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin

kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,

yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına

kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati

bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini

belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap

Tortuk, § 32).

38. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi

bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere

girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu

mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari

düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet

hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın korunması hakkı

bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı,

bireylerin mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar altında

korunmasını mümkün kılmaktadır (Serap

Tortuk, § 33).

39. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel hayat”

kavramı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından da oldukça geniş

yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle

kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B.

No: 497/09, 19/7/2012, § 51).

40. Bununla birlikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin

(Sözleşme) denetim organlarının içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi

ve gerçekleştirmesi” kavramının özel hayata saygı hakkının kapsamının

belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının

sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin

serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına

dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel

içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, § 35). AİHM, mesleki hayat

çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu

idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe

gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir

müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye,

B. No: 20999/04, 19/10/2010, §§

47, 48).

41. Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına saygı

gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı

belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı,

Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence

altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bu

alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamında

olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin

korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında

değerlendirilmektedir (AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011; E.1986/24,

K.1987/8, 31/3/1987).

a. Müdahalenin Varlığı

42. Başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan

ayırma kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu

süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve

ilişkilerinin önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel

yaşamına ait unsurlar temel gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının

başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

43. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı

açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni

öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları

bulunmakta ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak

da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13.

maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,

19/12/2013, § 33).

44. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

45. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları

gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer

alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,

Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de

gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat

Eşki, § 35).

46. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia

edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin

var olup olmadığı, her somut olayın kendi koşulları içinde

değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

47. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa

yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz

konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir

kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

48. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve devam eden yargısal

sürecin, 926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b)

fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60.

ve 61. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

49. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği

hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

ii.Meşru Amaç

50. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat

düzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde

çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla

tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından

disiplin cezalarının amacı; kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin

gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.

Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların

hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211

sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak

bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca

askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası ve

idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı

düzenlenmiştir.

51. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru amacı

kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi

yürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplin

hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve

eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen meşru

temellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli bir

statüye girmeyi kabul eden kişilerin, sivillere getirilemeyecek bazı

sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan

kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata

Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 41).

52. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin askerî disiplinin

korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla

millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesi

çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma

ve Ölçülülük

53. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel

hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin

önlenmesidir. Devletin ayrıca özel ve aile hayatın gizliliği hakkını etkili

olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu

yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından dahi özel ve

aile hayatına saygı hakkının korunması için gerekli önlemlerin alınması ödevini

de içermektedir (Ata Türkeri, §

42).

54. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla

beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak

ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın

gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre

demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru

amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,

sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü

sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen

gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],

B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

55. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle

özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai

tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en

son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplum

düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda

zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade

etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa

ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

56. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya

idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp

karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından

yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan idarenin ve

derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatın

gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından

“demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun

olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, § 45).

57. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen

geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat

kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal

hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle

kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat

unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla

birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu

gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, § 52).

58. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına

veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu

zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın

gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu

olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara

yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi

gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §

47).

59. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka

uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel

hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki

etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi

üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki

değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca

tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları

dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir.

60. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi

açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmayı

gerektirir (Ciubotaru/Moldova,

27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve

K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

61. Başvuru konusu idari sürecin değerlendirilmesi sonucunda

başvurucunun ahlaki düşüklük içinde olduğuna ilişkin iddialar içeren bir ihbar

alınması üzerine idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda Hava

Kuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ve başka bir personelin ifadesinin

alındığı, başvurucunun cinsel hayatına dair hususların esas olarak başvurucunun

18/5/2012 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu

ifade metninde, başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığının

belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu

hususunun da belirtilmemiş olduğu ancak başvurucunun kendisine sorulan soruları

yanıtladığı, geçmişte cinsel birliktelik yaşadığı ilişkileri açıkladığı ve

cinsel hayatına ilişkin hususları içeren ifade metnini imzaladığı

anlaşılmıştır.

62. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı

tarafından manevi baskı altında ve hukuka aykırı yöntemlerle ifadesinin

alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatıyla ilgili bilgilerin en ince

ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını, özel hayatına ilişkin gerçek

dışı ve hukuka aykırı gerekçelerle hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini

ileri sürmüştür.

63. AYİM Birinci Dairesinin 8/10/2013 tarihli ve E.2013/76,

K.2013/947 sayılı kararında başvurucunun anılan iddiaları değerlendirilmiş;

gerekçede, başvurucu hakkında ihbar mektubu alınması üzerine idari soruşturma

başlatıldığı, ifade alma esnasında ihbar mektubundaki iddialarla uyumlu olarak

somut olgu ve olayların anlatıldığı belirtilmiş ve söz konusu bilgi ve

belgelerin soruşturma kapsamında incelenip delil olarak kullanılmasının özel

hayata müdahale anlamına gelmediği kabul edilmiştir.

64. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve

somut filler belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda

bilgi verilmeden temin edilmiş olması, anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli

duruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan sorular

dikkate alındığında başvurucunun mesleki hayatını değil özel hayatını

ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığı görülmektedir. Bu

kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla değil daha çok

mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili olduğu

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamı mesleki

hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idarenin ve yargısal makamların karar

gerekçelerinde, başvurucunun İnternet üzerinden ya da sosyal ortamlardan

tanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlaki yönden özenli bir

yaşam sürmediği, eş cinsel ilişkilerinin bulunduğu, cinselliği çağrıştıran el

ve kol şakaları yaptığı, cinsellik konusunda düşkünlüğünün bulunduğu

tespitlerine yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı,

sonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen

davranışların esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan mahremiyet alanına

dâhil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.

65. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı

özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.

Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesinin

başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından

yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki

oluşturduğu, bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya

da istisnai tedbir mahiyetinde olması, başvurulabilecek son çare ya da

alınabilecek en son önlem niteliğinde olması gerekir.

66. AYİM kararında başvurucunun ifade alma işleminin usul ve

içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılan

ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özel

hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibaren

tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiği hususunun ortaya konmadığı

görülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen

hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşı

açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme kararında

başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı

üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konmadığı

gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de

detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarak kabul edilen

delillerin hukuka aykırı şekilde şekilde elde edildiğine ilişkin ileri sürülen

iddialar hakkında bir araştırma yapılmadığı ve tesis edilen ayırma işleminin

başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden

değerlendirilmediği görülmüştür.

67. Bu durumda muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne

sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan

başvurucunun söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt

verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki

etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği hakkına gerekli saygının

gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden

başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM kararının mahremiyet hakkına

müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği

kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen ayırma işleminin başvurucunun

geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden

değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve

özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil bir denge gözetilmediği,

başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamanın zorunlu ya

da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya başvurulabilecek son çare ya da

alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu hususunda bir inceleme yapılmadığı

ve gerekli özenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

68. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence

altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

69. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla

yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

70. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında

yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte tazminat talep

etmiştir.

71. Başvuruda, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

72. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

73. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası

açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından tazminat taleplerinin

reddine karar verilmesi gerekir.

74. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

.H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

13/10/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh

KALELİ

Osman

Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Nuri

NECİPOĞLU

Hicabi

DURSUN

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Ö. A.

Vekili

:

Av. Serkan

AŞICI