Onurhan Çakmak ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2016/6776)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesi

nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Birinci başvurucu diğer başvurucuların müşterek çocuğudur.

Olay tarihinde dokuz yaşında olan birinci başvurucuya, Ege Üniversitesi Tıp

Fakültesi Hastanesinin Çocuk Acil Polikliniğinde 9/2/2006 tarihinde

enjeksiyonla ağrı kesici ilaç verilmiştir.

9. Anılan tıbbi müdahaleden hemen sonra birinci başvurucu sol

ayağının üzerine basamama ve ayakta hissizlik meydana gelmesi nedeniyle

başvurucular enjeksiyonun yapıldığı yer olan Çocuk Acil Polikliniğine müracaat

etmişlerdir. Yapılan muayenelerden sonra birinci başvurucu, düşük ayak teşhisiyle aynı hastanenin

Fizik ve Rehabilitasyon merkezinde yatılı olarak tedavi görmüştür. On beş

günlük tedavi sonrasında belirgin bir iyileşme olmadığından tedaviye son

verilmiştir.

10. Zararlarının tazmini için idareye yaptıkları başvuruya

olumsuz cevap alan başvurucular, 24/5/5007 tarihinde İzmir 4. İdare

Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır. Dava dilekçesinde; hatalı tıbbi

müdahale sonucu birinci başvurucunun sakat kaldığı, ağrılar nedeniyle sinir

krizleri geçirdiği, çocuklarının küçük yaşta sakat kalması ve tedavi sürecinde

yaşadıkları zorluklar nedeniyle anne ve babanın da psikolojilerinin bozulduğu

ve tedavi masraflarını ödemek zorunda kaldıkları belirtilerek maddi ve

manevizararların tazmini talep edilmiştir.Yargılama sürecinde Adli Tıp Kurumu

(ATK) tarafından hazırlanan 25/9/2009 tarihli raporda; birinci başvurucunun sol

ayağında oluşan güçsüzlüğün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, olay

tarihli epikrizde enjeksiyon bölgesinin sol dış kadran olduğu yönünde kayıt

olduğu dikkate alındığında, enjeksiyonun bu bölgeden yapılmasının genel tebabet

kuralları içinde olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak başvurucuda gelişen

rahatsızlığın komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiği ve idarede yapılan

işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

11. İzmir 4. İdare Mahkemesi 2/10/2009 tarihinde bilirkişi

raporunu hükme esas alarak davanın reddine oyçokluğuyla karar vermiştir.

Kararın gerekçesinde; bilirkişi raporunun yerinde olduğu, rapora itiraz

nedenlerinin haklı olmadığı vurgulandıktan sonra başvurucuya yapılan enjeksiyon

sonrası gelişen sakatlıkta idarenin bir kusurunun olmadığı sonucuna

varılmıştır. Karşıoy görüşünde, başvurucunun rapordaki "sol ayak parmak ucunda dikelebildiği,

uyuşukluğun düzeldiği" şeklindeki tespitin gerçeği yansıtmadığı

yönündeki itirazlarının karşılanması için yeniden bilirkişi raporu alınması

gerektiği belirtilmiştir.

12. Başvurucular; bilirkişi raporunun yeterli olmadığını, rapora

itirazlarının değerlendirilmediğini, ayrıca iğne yapılmadan önce olası riskler

konusunda bilgilendirilmediklerini ve tedavi için rızalarının alınmadığını

belirterek anılan karara karşı temyiz kanun yoluna başvurmuşlardır. Danıştay

Onbeşinci Dairesi 3/6/2014 tarihinde, reddedilen tazminat üzerinden nisbi

vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmın bozulmasına, diğer kısımların

usul ve hukuka uygun olması nedeniyle onanmasına karar vermiştir.

Başvurucuların karar düzeltme talebi aynı Dairenin 21/1/2016 tarihli kararıyla

reddedilmiştir.

13. Nihai karar8/3/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucular, 7/4/2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

15. Ayrıca UYAP üzerinden yapılan incelemede; başvurucuların

şikâyeti üzerinebirinci başvurucuya tıbbi müdahaleyi yapan doktor ve hemşire

hakkında nitelikli taksirle yaralama suçundan İzmir 25. Asliye Ceza

Mahkemesinde ceza davası açıldığı, ancak İstanbul 3. Adli Tıp Kurumu İhtisas

Kurulunun 13/2/2015 tarihli raporu esas alınarak suçun unsurlarının oluşmadığı

gerekçesiyle beraat kararı verildiği anlaşılmıştır. Anılan karar, kanun yolu

incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Sözü edilen bilirkişi raporunda;

başvurucuda gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancak

tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt bulunmadığı

belirtilmiştir. Ayrıca raporda; enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması

durumlarında da ödem, hematom

gibi kitle oluşturan nedenlerle veya difüzyon

yoluyla ilacın sinire nüfuzu sonucu toksik etkiyle nöropatinin

gelişebileceği, gelişen nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir

komplikasyonu olduğu vurgulanarak incelenen tıbbi müdahale açısından hizmet

kusurunun bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“İdari dava türleri şunlardır:

...

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel

hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

...”

17. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında hasta hakları ve

aydınlatılma yükümlülüğüne ilişkin mevzuata yer vermiştir (Ahmet Acartürk, B.

No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 19-25; Emrah Egeç, B.No: 2015/9714,11/12/2018,§§

16-19; Ü.B.K. B.No: 2015/2536, 4/7/2019, §§ 22-25 ).

18. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dahil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul

etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.),

B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca

ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

21. AİHM kararlarına göre devletler, ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51).

22. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi

işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi

vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun

bir sonucu olarak, hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan

öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda, ilgili devlet

hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

23. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi

için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya,

B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye,

§ 59 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 16/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

25. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

2. Değerlendirme

26. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan

25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve

6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların

Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

27. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerineTazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

28. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel

kararında; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da

yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği

iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara

ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin

yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama

kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini

tartışmıştır (Ferat Yüksel, §

26).

29. Ferat Yüksel

kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması

ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş

şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden

mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün

olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel

olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda

değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat

Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi,

ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma

ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna

başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun

ikincil niteliği ile

bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması

nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat

Yüksel, §§ 35, 36).

30. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

31. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

32. Birinci başvurucu; tıbbi hata sonucu küçük yaşta vücut

bütünlüğünün bozulduğunu, sürekli bacağına takması gereken atel ile yaşamak

zorunda kaldığını, oluşan sakatlığı nedeniyle hareket gerektiren meslekleri

seçme şansının kalmadığını belirtmiştir. Diğer başvurucular, çocuklarının küçük

yaşta sakat kalması, hareket kabiliyetinin kısıtlanması nedeniyle on yıldır

maddi ve manevi sıkıntı yaşadıklarını, tıbbi hatanın adli vaka gibi görünmesi

nedeniyle özel tedavi kurumlarında çocuklarını tedavi ettiremediklerini,sürekli

değiştirilmesi gereken atel ve ayakkabı ile yaptırılması gereken ilave

tedavilerin masraflarını ödemek zorunda kaldıklarını belirtmişlerdir.

Başvurucular enjeksiyon yapılmadan önce riskler konusunda bilgilendirilmediklerini

ve yazılı rızalarının alınmadığını, enjeksiyon sonrası ise derhâl gerekli tıbbi

müdahalenin yapılmadığını, hatalı tıbbi müdahalede idarenin kusurunun olduğu

sabit olmasına rağmen, mahkemenin bilirkişi raporlarına itirazlarını

gözetmeden, tanık dinlemeden eksik inceleme ile karar verdiğini, maddi ve

manevi olarak zarara uğradıklarını, devletin pozitif yükümlülüklerini yerine

getirmediğini iddia ederek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile

adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

33. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

34. Anayasa'nın "Sağlık

hizmetleri ve çevrenin korunması" kenar başlıklı 56. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

37. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner,

B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

38. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

40. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

41. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

42. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§ 51).

43. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail

Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

44. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak için adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarında makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartının yerine

getirilmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin

yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede

derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde

yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet,

yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak

ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel

olacaktır (Yasin Çıldır, B. No:

2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli,

B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

45. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylara ilişkin

delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir.

Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle

bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa

Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015

§ 44).

46. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

47. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde

bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi

müdahale, ancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonra

yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak

için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında

kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile

tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak

kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

48. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

49. Başvurucuların olaya dair şikâyetlerinin özü,hatalı yapılan

enjeksiyon nedeniyle vücut bütünlüğünün bozulmasına ilişkindir. Tam yargı

davasında da anılan şikâyet yönünden inceleme yapıldığı, başvurucuların hatalı

enjeksiyon sonrası yeterli tedavi yapılmadığına ilişkin bir iddianın dava

konusu edildiğine ilişkin bir belge sunmadıkları görülmüştür. Öte yandan

enjeksiyon yapıldıktan kısa bir süre sonra birinci başvurucunun şikâyetlerine

ilişkin muayenenin yapıldığı ve konulan teşhis doğrultusunda tedavisine

başlandığı anlaşılmıştır.

50. Somut olayda tam yargı davasında ve ceza davasında hükme

esas alınan bilirkişi raporlarında, tarafların iddiaları ile tıbbi belgelerin

incelendiği ve enjeksiyonun tıp kurallarına uygun olarak doğru bölgeye

yapıldığı, başvurucuda gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu

olduğu, tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt

bulunmadığı tespitlerine yer verildiği görülmüştür. Raporlarda sonuç olarak,

birinci başvurucuda gelişen rahatsızlığın enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir

komplikasyonu olduğu ifade edilmiştir.

51. Derece mahkemesi, olayda idarenin kusurunun bulunmadığı

yönünde görüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir.

Hükme esas alınan ATK raporunda tarafların iddialarının, kişi hakkında

düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgular ve genel tıp kuralları gözetilerek

değerlendirildiği görülmüştür. Buna göre derece mahkemesince yapılan

yargılamada ve uzman bilirkişi raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer

verilerek başvurucuların iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığısöylenebilir.

52. Ayrıca yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil

edilen başvurucuların bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollara

başvurabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu

davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını

inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildikleri, toplanan delillerden haberdar

edildikleri anlaşılmaktadır.

53. Diğer taraftan hukukumuzda hasta hakları, tıbbi işlemlerden

önce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ve

Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi

konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğu

anlaşılmaktadır (Ahmet Acartürk,

§ 66). Ancak bu düzenlemelerin teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp

Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin

bir şekilde uygulanması gerekmektedir (Mehmet

Çolakoğlu, § 49).

54. Somut olayda başvurucular, söz konusu tıbbi müdahaleden önce

olası riskler hakkında bilgilendirilmediklerini ve gerektiği şekilde

rızalarının alınmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların söz konusu

iddialarını temyiz dilekçesinde ileri sürdükleri, ancak temyiz merciinin

kararında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği gözetildiğinde

anılan iddianın yargılama makamları tarafından karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

55. Bu durumda enjeksiyon sonucu oluşabilecek komplikasyon riski yönünden başvurucuların

tıbbi müdahale yapılmadan bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin

olarak yargılama sürecinde bir araştırma yapılmamış ve bu konu açıklığa

kavuşturulamamıştır. Diğer bir deyişle derece mahkemelerinin kararlarında,

başvurucuların enjeksiyon yapılmadan önce yeterli bir biçimde aydınlatılıp

aydınlatılmadığı ve rızalarınınusulüne uygun olarak alınıp alınmadığı hususları

tartışılmamıştır.

56. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi

müdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve

riskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden mahkeme

kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı

anlaşılmaktadır. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri,

yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla

yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi

ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu

makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine

varılmıştır.

57. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

58. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

59. Başvurucular, yargılamanın yenilenmesi ile 90.000 TL maddi,

150.000 TL manevi tazminat talep etmişlerdir.

60. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler

belirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal

kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin

devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle

sonuçlanacağına da işaret etmiştir(Aligül

Alkaya ve diğerleri, B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

61. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§

55, 57).

62. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa

Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa

Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi

uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.

Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak

ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve

bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle

Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama

kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan

farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul

hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir

karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini

beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama

kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri

yerine getirmektir (Mehmet Doğan,

§§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri,

§§ 57-59, 66-67).

63. İncelenen başvuruda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun vücut bütünlüğüne

yönelik tıbbi müdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikteki

komplikasyon ve riskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası

yönünden mahkeme kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya

konulmadığı gerekçesiyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının

ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda ihlalin derece mahkemesi

kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

64. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden

yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireysel

başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2)

numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına

yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması

gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan

kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri

gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden

ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

65. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin

reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

66. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin

başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tıbbi ihmal nedeniyle kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması

için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 4. İdare Mahkemesine (E.2007/913,

K.2009/1401) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat talebinin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

3.239,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine

ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

16/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Recep KÖMÜRCÜ

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL Raportör : Ali KOZAN Başvurucular : 1. Onurhan ÇAKMAK 2. Arife ÇAKMAK 3. Orhan ÇAKMAK Vekili : Av. Havva HAKYEMEZ