Orhan Eken Başvurusu (B. No: 2014/18218)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden

(TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının

ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/11/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden

sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu,1999 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında

astsubay olarak göreve başlamıştır. Evli değildir.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelen isimsiz bir ihbar üzerine

bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Daire

Başkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda idari

tahkikat başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

sunulmuş belgelere göre "İstihbarata Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelin

ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, “ifadeyi alan” ve "ifadeyi

yazan" kısmı ve ifadelerin

bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında, bugüne kadar

nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuştur. Ayrıca bugüne kadar

İnternet aracılığıyla veya yüz yüze tanışmak suretiyle birlikte olduğu

bayanların kimler olduğu ve bu bayanlardan kendisinden bilgi almaya çalışan

olup olmadığı sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 17/5/2012 tarihli

ifade tutanağında, görev yaptığı birlik içinde evli olan ve subay olarak görev

yapan bir bayanla ilişkisi olduğu, askerî lojmanda bu bayanla cinsel

birliktelik yaşadığı, anılan kişiyle görev yerindeki rahat davranışları

nedeniyle, amirinin bu bayanla olan ilişkilerine dikkat etmesi konusunda

kendisini uyardığını söylediği belirtilmiştir. Söz konusu ifade tutanağında

başvurucunun görev yerinde, evli bir sivil memurla da cinsel ilişki yaşadığını

ayrıca pek çok bayanla ilişkisinin olduğunu söylediği yazılmıştır.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan İstihbarat Raporunda,

başvurucunun davranışlarının TSK'nin itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı

davranış kapsamında olduğu belirtilerek TSK'den ayırma işlemi tesis edilmesi

teklifi getirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 15/2/2013

tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca TSK'den ayırma işlemi tesis

edilmiştir.

13. Başvurucu, TSK'den ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. AYİM, oybirliğiyle davayı reddetmiştir. AYİM'e

göre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nin itibarını sarsacak nitelikte

ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'deki görevini

devam ettirmesi olanaklı değildir.

15. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi

de reddedilmiştir. Nihai karar 21/10/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

16. Başvurucu vekili tarafından 20/11/2014 tarihinde bireysel

başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

17. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.

maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet

Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil

Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik

ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. ve

61. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

19. Kamu makamlarının özel hayata saygı hakkına keyfî bir

şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan

güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM),

devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale

ettiğini tespit ettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları

incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı

olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı,

demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır

(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No:7525/76, 22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §

77).

20. Ayrıca, AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça

usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin

amacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını

önlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §

51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.

No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

21. AİHM'e göre gerek negatif

yükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin

etkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için

bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994,

§§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96,

19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,

§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,

28/5/1985, § 67).

22. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere

örnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla

benzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Bu

davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinsel

olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith

hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görev

yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,

her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,

herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki

AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,

33986/96, 27/9/1999, § 30).

23. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbarata

karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından

sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında sorgulama yapılmasının amacı

açıklanmış, eşcinsel olanların silahlı kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki

devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar

belirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancak

konuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak

kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri

üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.

Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere

katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı soruların

utanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceği

hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı

hiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde

tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine

de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan bir

personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).

24. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir toplumda

gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının cinsellik ve

mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir

yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara yönelik müdahaleler için

özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 88-89; Dudgeon/Birleşik

Krallık, § 52).

25. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden

müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu

yönünden sorgulama sürecini değerlendirmiştir. AİHM'e

göre sorgulama süreci son derece müdahaleci niteliktedir. Başvurucuların özel

hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dair

çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan ve

müdahalecidir. Hatta hükümet görüşünde de Bayan Smith'e sorulan, üvey kızıyla

cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığı

belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, § 91). Ayrıca eşcinselliğin silahlı kuvvetlerden erken

ayrılabilmek için bahane olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla

sorgulama yapıldığı belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular

cinsel yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır,

bu nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi

bulunmamaktadır. AİHM, hükümetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili

olarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili

sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel

yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi

konusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu, hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhine

hiçbir somut delil olmadan TSK'den ilişiğinin kesildiğini, hukuka aykırı

şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk

dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu

düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca TSK'de görev yaptığı sürede çok

sayıda takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede

olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine

yansımadığını ayırma işleminin ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle

Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal

edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesini talep

etmiştir.

2. Değerlendirme

28. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört

saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan

itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

30. Başvurucunun cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan hususlar

nedeniyle TSK'den ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddiasının, özel

hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını ilgilendirdiği

anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan

özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele alınmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

32. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel

hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğini

geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak,

herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama

hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe

geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir (Serap Tortuk, B.

No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent

Polat [G.K.], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [G.K.], B. No: 2013/9704,

3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,

B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .

33. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının

kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin

kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem

ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§

31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

34. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere

çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki

hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar

kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı

gündeme gelecektir (Bülent Polat,

§ 62; Ata Türkeri, § 31).

35. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel

hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel

hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §

37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

36. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe

gösterilerek TSK'den ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliği

hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

37. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

38. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının

belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen

kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen

nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

39. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926

sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile

Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri

uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun

özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının

mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

40. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan

değerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik”

ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Haluk

Öktem [G.K.], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olayda

bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

41. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını,

ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel

sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

42. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna

göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete

yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere

sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (AYM, E.2014/87, K.2015/112,

8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18,

29/1/2014;Sevim Akat Eşki,

B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

43. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel

sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma

tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıyla bu sebeplerin özel hayata saygı hakkının

tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün görünmemektedir. (AYM, E.2012/100,

K.2013/84, 4/7/2013, "bb" başlığı altında).

44. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve

özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma

sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

45. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin

temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin

bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun

refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan

siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî

varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

46. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın

ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu

düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi

yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.

Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamu

düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

47. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı

Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî

disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları

arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin

aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

48. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin

kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabi

olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları Anayasa'nın 5. maddesiyle devlete

yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma ödevinin bir

gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması

gerekmektedir.

49. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep

gösterilerek TSK'den çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu

hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin

korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı

olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum

Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

50. “Demokratik toplum

düzeninin gerekleri”nden

olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal

ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre

sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da

başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,

K.2016/9, 10/2/2016, § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,

4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri, §44- 45; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, §

62).

51. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir

vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda

gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve

sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması

doğaldır. Ancak özel hayata saygı hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli

yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu

makamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

52. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en

gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açan

karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da

ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve

kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım

güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (Ata

Türkeri, § 48).

53. Bunun yanı sıra, silahlı kuvvetlerin faaliyetlerinin

disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum

oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelin

özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda

gerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine

uygun olması gereklidir (G.G.

[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

54. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,

sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli

olmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması

gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin

gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,

K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.

No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

55. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay

bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"

ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulan

gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde

başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup

olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin Olaya

Uygulanması

56. Somut olayda başvurucuya, aynı yerde görev yaptığı, biri

subay diğeri sivil memur olarak görev yapan iki bayanla cinsel birlikteliği olduğu,

subay olan kişiyle olan ilişkilerine dikkat etmesi konusunda amirince

uyarıldığı isnadı yöneltilmiştir.

57. Çok sıkı askerî disiplin kuralları ve hiyerarşinin geçerli

olduğu personel sisteminde başvurucuyu istihdam eden TSK tarafından başvurucuya

isnat edilen eylemlerin kurum disiplinini ve itibarını olumsuz yönde etkileyen

bir unsur olarak değerlendirilmesi ve bu eylemler nedeniyle disiplin yaptırımı

uygulanması demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için

söz konusu eylem ve davranışların sabit olduğunun hukuka uygun ve somut

delillerle kanıtlanmış olması gerekmektedir. Hukuka uygun delillerle

kanıtlanmamış olan bir eylem, olay ve olgunun hukuk önünde hiçbir anlam ve

önemi yoktur.

58. Olayda, başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dair kararın

istihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere özellikle başvurucunun

kendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak başvurucuya isnat

edilen eylemlerin hangi tarihlerde gerçekleştiği belirtilmediği gibi amiri

tarafından bu konuda uyarıldığına dair yazılı hiç bir belge de sunulmamıştır.

59. İstihbarat birimi tarafından alınan ifade tutanaklarında,

disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile

suçlandığı bildirilmemiştir. Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri

belirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin özel

yaşamlarını kapsayacak şekilde geniş, kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayan

niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı

bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu isnatları reddetmekte, hukuka aykırı

şekilde ifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve

zorlama altında, olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları

neredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu

tartışmasız olan idarenin ifade alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma,

avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara

sahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini

kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin söz

konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve belirli olay ve

olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya savunma hakkı

tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının sağlandığını da

kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda özel hayata ilişkin hususlar

sebep gösterilerek TSK'den çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucunun

özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerden

yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

60. Başvurucu, TSK'den çıkarılması ile sonuçlanan disiplin

soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren

iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır. Derece mahkemesi kararına göre

başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti

kapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir.

AYİM kararı ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyeti

tespitine kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının

başvurucunun mesleğine yansımasının olmadığı, görevini aksattığı,

disiplinsizliği bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı

görülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun

çalışmaları ve sicil durumu başarılıdır. Dolayısıyla ihtilaf konusu

soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

61. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel

yaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair

yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nin işleyişi

üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca

başvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik

iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı

koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve

Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı kılacak

şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle müdahalenin

demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

62. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı

anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek

bulunmamaktadır.

63. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

64. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

65. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesini

talep etmiştir.

66. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

67. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin

16/1/2014 tarihli ve E.2013/344, K.2014/18 sayılı kararına ait dava dosyası ile

ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

Orhan EKEN

Vekili

:

Av. Murat

DARAK