Rıfat Bakır ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2013/2782)

KÜNYE

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm Rıfat Bakır Ve Diğerleri Başvurusu

Karar tarihi: 11 Mart 2015
Başvuru Numarası: 2013/2782

Karar metni, AYM Kararlar Bilgi Bankası kaynağından olduğu gibi aktarılmıştır; metne müdahale edilmemiştir. Kişisel veriler maskelenmiştir. Bu karar için özgün analiz henüz yazılmamıştır.

Karar Metni

12.275 kelime·61 dk okuma·15 bölüm

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucular, yakınlarının, askerliğini yapmakta iken

terhisine bir kaç gün kala nöbet kulübesinde başından vurulmuş olarak

bulunduğunu, kendisinin olay öncesinde darba maruz kaldığını, olayla ilgili

olarak müteveffanın içerisinde bulunduğu ruh halinin etkisiyle yaşamına

kendisinin son verdiği gerekçesiyle Askeri Savcılık tarafından takipsizlik

kararı verildiğini belirterek, Anayasa'nın 17., 36. ve

40. maddelerinde düzenlenen yaşam hakkı, işkence ve eziyet yasağı ve adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talep etmişlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. 2013/2782 numaralı başvuru 22/4/2013

tarihinde Anayasa Mahkemesine İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla

yapılmıştır. Aynı başvurucular tarafından yapılan 2013/7086 numaralı başvuru

ise 13/9/2013 tarihinde İzmir 13. Asliye Hukuk

Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinde (belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve) başvuruların Komisyona

sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvurular hakkında, kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına, dosyaların Bölüme gönderilmesine karar

verilmiştir. 2013/7086 numaralı bireysel başvuru dosyasının “Konu Yönünden Hukuki İrtibat” nedeniyle

2013/2782 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2013/7086

numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına, incelemenin 2013/2782

numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine 27/5/2014

gününde karar verilmiştir.

4. Adalet Bakanlığı tarafından başvuru hakkında Anayasa

Mahkemesine sunulan görüş, başvuruculara 22/7/2013

tarihinde bildirilmiş, başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını

5/9/2014 tarihinde sunmuşlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve ekleri, ilgili soruşturma ve yargılama

dosyası içerikleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

i. Başvurucuların Yakının Askerlik

Süreci

6. Başvuruculardan ikisinin çocuğu ve diğer ikisinin kardeşi

olan Nihat Bakır 8/6/2011 tarihinde son yoklamada

askerliğe elverişli bulunarak askere sevk edilmiştir. Bunun üzerine, askerlik

hizmetine başlayan Nihat Bakır, 12/8/2011 tarihinde

esas birliği olan 5. Kolordu Komutanlığı 105. Topçu Alayı Alay Karargah Bölük

Komutanlığına katılmıştır.

7. İlk katılış işlemleri sırasında Nihat Bakır’a danışmanlık

kartı, personel bilgi fişi, mülakat formu gibi çeşitli formlar uygulanmıştır.

Nihat Bakır bu formlarda herhangi bir probleminden bahsetmemiştir.

8. Bununla birlikte, 15/8/2011

tarihinde Rehberlik ve Danışma Merkezi (RDM) subayı tarafından kendisine

uygulanan Psikososyal Risk Faktörü Anketinde daha

önce bir kez ilaç içerek intihara teşebbüs ettiğini belirttiği görülmüştür.

Ancak, RDM subayına RDM sürecini kapatmak istediğini belirtmiş ve anket

formunun arkasına RDM görüşmelerini sonlandırdığını yazmıştır. Bunun üzerine

RDM görüşmeleri sonlandırılmıştır. RDM subayı, anket sonuçları hakkında Bölük

Komutanına bilgi vermemiştir.

9. RDM uzmanı ile yapılan görüşmesinde kendisine uyuşturucu

madde kullanma alışkanlığının olumsuz sonuçlarıyla ilgili gerekli açıklama ve

önerilerde bulunulmuştur.

10. Askerlik hizmeti esnasında Nihat Bakır’a cep telefonu

bulundurması nedeniyle 3/2/2012 tarihinde 7 gün oda

hapsi cezası verilmiştir. Ayrıca, askerlik hizmetini tamamlamasına az bir süre

kala bir Uzman Çavuş hakkında küfür ettiği; 24/7/2012

tarihinde de sancak nöbetini kendi adına bir başkasına tutturduğu iddialarıyla

hakkında tutanak tutulmuştur.

11. Nihat BAKIR, terhisine 25 gün kalmış iken, 25/7/2012 tarihinde bulunduğu birliğin 4. nöbet kulübesinde

başından vurulmuş olarak bulunmuştur.

ii. Ceza

Soruşturması Süreci

12. Olay hakkında 5. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı

(Askeri Savcılık) tarafından resen soruşturma başlatılmıştır. Ayrıca

başvurucular olay hakkında 26/7/2012 tarihinde şikayet

dilekçesi sunmuşlardır.

13. Olayın gerçekleştiği gün, olay yeri incelemesinin

yapılmasının ardından olay yeri keşif ve soruşturma tespit tutanağı ve olay

yeri inceleme raporu düzenlenmiştir. Müteveffa hakkında aynı tarihte Çorlu

Asker Hastanesinde genel adli muayene raporu düzenlenmiştir.

14. Ölü muayene işlemi sonrasında bilirkişi doktorun görüşü

doğrultusunda kesin ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla cesedin klasik otopsi

işleminin yapılması için İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar

verilmiştir.

15. Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca 30/8/2012

tarih ve B0.3.1.ATK.0.11.00.01-101.02-65753/2471 sayılı Ayrıntılı Otopsi Raporu

düzenlenmiştir. Otopsiden ve tetkiklerden elde edilen bilgi ve bulgular dikkate

alındığında:

a. Morg İhtisas Dairesinin Acil

Toksikoloji Laboratuarının raporuna göre, kanda alkol

bulunmadığı, kanda ve idrarda aranan uyutucu, uyuşturucu maddelerin

bulunmadığı, iç organlarda ve midede yapılan sistematik toksikolojik

analiz sonucunda aranan maddelerin bulunmadığı,

b. Biyoloji İhtisas Dairesinin

raporuna göre, Nihat BAKIR’a ait olduğu bildirilen

anal sürüntü örneğinden hazırlanan yaymanın

mikroskobik incelenmesinde sperm hücresi görülmediği, anal sürüntü

örneğinin meni içermediği,

c. Kişinin vücuduna bir adet ateşli

silah mermi çekirdeği isabet etmiş olup müstakilen

öldürücü nitelikte olduğu,

d. Ateşli silah mermi çekirdeği

giriş deliği cilt, cilt alt bulgularına göre, atışın bitişik atış mesafesinden

yapıldığı,

e. Cesetten mermi çekirdeği elde

edilemediği,

f. Kişinin ölümünün ateşli silah

mermi çekirdeği yaralamasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile beyin kanaması

ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiği,

anlaşılmaktadır.

16. Yürütülen soruşturma kapsamında Askeri Savcılık

tarafından İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla müteveffanın anne ve

babasının ifadesine başvurulmuş ve olayla ilgili tüm personelin ifadeleri

alınmıştır.

17. Askeri Savcılık tarafından yürütülen soruşturma sonrası

verilen ve başvurucuların tamamına müşteki sıfatıyla yer verildiği görülen 18/10/2012 tarih ve E.2012/755, K. 2012/40 sayılı kararda,

bahse konu olay hakkındaki deliller açıklandıktan sonra “… müteveffa Topçu Onb. Nihat Bakır’ın kendisine ait silahı silahlık bölgesinden, arkadaşı

(K. A.)’ya ait şarjörü daha öncesinde şoförlüğünü yaptığı aracın içerisinden

üzerinde bulunan anahtarla açarak aldığı 4 nolu nöbet

kulübesi olarak bilinen kulübeye gittiği, daha sonra silahını çenesinin altına

dayayarak 1 el ateş ettiği ve bu şekilde yaşamına son verdiği, olayın meydana

gelmesinde herhangi bir dış etkinin olmadığı, müteveffanın içerisinde bulunduğu

ruh halinin etkisiyle yaşamına son verdiği, müteveffanın ölümünün meydana

gelmesinde herhangi şahsın/şahısların suç teşkil edecek eyleminin mevcut

olmadığı ve bu yönde müştekilerin soyut iddiasından başka delil de bulunmadığı” gerekçesiyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yer

olmadığına (KYO) karar verilmiştir.

18. Bu karara 16/11/2012 tarihinde

müşteki Rıfat Bakır’ın (avukatı Suzan Sönmez’in) itiraz etmesi üzerine 3. Kor. K.lığı Askeri Mahkemesi (Askeri Mahkeme), 6/12/2012 tarih ve E.2012/1347, K.2012/447 sayılı kararında “… müteveffanın arkadaşı

olan bir kısım tanıkların ifadelerinden; müteveffanın, Uzm. Çvş. O. Y.

tarafından koğuşta müteveffanın kendisine sinkaflı

konuşmasından dolayı darp edildiği, ayrıca olay olduğu günün gecesinde de

müteveffanın sancak nöbetini izinsiz başkasına tutturduğunun tespit edildiği,

müteveffanın bu sebeplerle askerliğinin uzayacağını düşünerek sıkıntılı olduğu

anlaşılmakta(dır.)… (K)endisinin

Uzm. Çvş. O. Y.’den özür dilediği, onun da müteveffa

hakkında suç dosyası düzenlenmemesi için Bl. K. ile konuştuğu ve kabul gördüğü

anlaşılmaktadır. 5’inci Kor. K.lığı As. Savcılığınca…

Uzm. Çvş. O. Y. hakkında asta müessir fiil suçundan soruşturma isteminde

bulunulduğu da dosya kapsamından sabittir. … Müteveffayı ölüme götüren, görünür

sebeplerden birinin Uzm. Çvş. O. Y. ile arasında yaşadığı sorunlar olduğu

anlaşılmakta ise de müşteki Rıfat Bakır’ın iddia ettiği gibi günlerce süren bir

darp cebirin söz konusu olmadığı tanıkların

beyanlarından, ölü harici muayene tutanağından ve otopsi raporundan sabittir.

Bu anlamda müteveffanın ölümü ile Uzm. Çvş. O. Y.’nin

eylemi arasında illiyet bağı kurmak ve Uzm. Çvş. O. Y.’ye

ölüm olayı ile ilgili suç izafe etmek hukuken mümkün değildir. … (M)üteveffanın o geceki nöbetini izinsiz olarak bir başka

arkadaşına tutturmuş olması ve bunun tespit edilmiş olması karşısında

askerliğinin uzayacağından bahisle sıkıntıya düşmüş olmasında da herhangi bir

kimseye izafe edilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Bu anlamda olayın

sabahında Bölük K. tarafından içtima sırasında azarlanmış olması da kışla

hayatının olağan günlük akışına ve askerlik hayatının özelliğine uygun olup

ölüm olayı ile irtibat kurmak hukuken mümkün değildir. Sonuç

itibariyle; 5’inci Kor. K.lığı As.

Savcılığı’nın 2012/755 esas sayılı soruşturma dosyası içeriğine göre;

kovuşturmaya yer olmadığı kararında açıklanan delillerin dosya kapsamıyla uyum

arz ettiği, mevcut deliller itibarıyla müteveffa Nihat Bakır’ın soruşturma

konusu olayda kendi isteğiyle hayatına son verdiği hususunda bir şüphe

bulunmadığı,…” gerekçesiyle itirazı

reddetmiştir. Başvurucuların (sonraki) vekili Nezahat

Paşa Bayraktar, itiraz üzerine verilen söz konusu kararın müvekkile tebliğ

edilmediğini, ilgili Mahkemenin telefonla aranması sonucu 10/4/2014

tarihinde bu karardan haberdar olduklarını ifade etmiştir.

19. 11/10/2012 tarihinde başvurucular tarafından

ikinci kez Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusu dilekçesiyle, "işlenmiş suçun ortaya çıkarılması ve müvekkilin

oğlunun nasıl öldüğünün ortaya çıkarılması için özellikle ve öncelikle, vücut

üzerinde... inceleme yapılması..."

istemiyle başvuruda bulunulmuştur. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığı, 11/10/2012 tarihinde görevsizlik kararı vererek başvuruyu

Askeri Savcılığa göndermiştir. Askeri Savcılık başvuru hakkında 18/1/2013 tarihinde 2013/259, K.2013/7 sayılı kararında,

olay hakkında verilen ilk KYO kararından sonra yeni bir delil ortaya çıkmadığı

için tekrar KYO kararı vermiştir.

20. Bu karara müştekiler tarafından

yapılan itiraz üzerine Askeri Savcılık, “…soruşturma

dosyasının yasal zorunluluk bulunmadığı halde hiçbir şüpheye mahal kalmaması

için E.2012/755, K. 2012/40 sayılı kararımıza kaynaklık teşkil eden soruşturma

dosyası ile birlikte, itiraz incelemesi yapılabilmesi için itiraz mercii olan

3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’ne gönderilmesine” karar

vermiştir. Askeri Mahkeme, 15/4/2013

tarih ve E.2013/891, K. 2013/385 sayılı kararında "... daha önce verilmiş ve itiraz

üzerine kesinleşmiş KYO kararından sonra herhangi bir yeni delil olmadan tamamen

teknik nedenlerden dolayı yeni bir soruşturma dosyası gibi esas numarası alan

olayla ilgili daha önce hüküm tesis edilmiş olması göz önünde bulundurularak

"non bis in idem"

(aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz)" evrensel hukuk prensibi

uyarınca KYO kararı verilmesinde herhangi bir hukuka ve usule aykırılık

bulunmadığı sonucuna varılmakla..." gerekçesiyle itirazı

reddetmiştir.

21. Başvurucular, 19/4/2014

tarihinde haberdar olduklarını ifade ettikleri bu karar sonrasında, Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuşlar ve başvuruları 22/4/2013 tarih ve

2013/2782 bireysel başvuru numarası ile kaydedilmiştir.

22. 7/1/2013 tarihinde başvurucular tarafından

bir kez daha Çorlu Ağır Ceza Mahkemesine "işlenmiş

suçun ortaya çıkarılması ve müvekkilin oğlunun nasıl öldüğünün ortaya

çıkarılması için özellikle ve öncelikle, vücut üzerinde... inceleme

yapılması..." istemiyle başvuruda bulunulmuştur. Çorlu

Cumhuriyet Başsavcılığının verdiği görevsizlik kararı ile dosyayı devralan

Askeri Savcılık yukarıda yer verilen gerekçeleri yineleyerek üçüncü kez KYO

kararı vermiştir.

23. Başvurucular son olarak yine Çorlu Ağır Ceza Mahkemesine

"askeri savcılık sadece ölüm olayı

nedeniyle soruşturma başlatmıştır. ... askeri savcılık

tanık beyanlarına rağmen (müteveffanın ölümü öncesi kendisine fiili şiddet

uyguladığı ileri sürülen komutanı) (O. Y.) hakkında asta müessir fiil ve görevi

kötüye kullanma suçları nedeniyle herhangi bir işlem yapmamıştır."

içerikli bir başvuru daha sunmuştur. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik

kararı ile dosyayı devralan Askeri Savcılık, 6/6/2013

tarih ve E.2013/636, K.2013/101 sayılı kararında, sunulan dilekçede yeniden

soruşturma yürütülmesini gerektirir herhangi bir delil bulunmadığı, ileri

sürülen hususların E.2012/755 sayılı dosya kapsamında verilen kararda açıklığa

kavuşturulduğu, sadece ölüm olayı ile ilgili soruşturma yapıldığı iddiaları

açısından ise“… ölüm olayı ile alakalı

olarak çeşitli suçlardan … soruşturma

yürütülmüş ve neticeten Yzb. E. A. hakkında … “astın

suçu hakkında takibat yapmamak” … Uzm. Çvş. O. Y. hakkında …

“asta müessir fiil” suçunu işlediğinden bahisle iddianame düzenlenip dava

açılmış, Uzm. Çvş. U. T. hakkında … “nöbet talimatına

aykırı hareket etmek” suçunu işlediğinden bahisle … yasal takibatın yapılması sağlanmış, (3 er hakkında) “emre

itaatsizlikte ısrar” suçunun yasal unsurları oluşmadığı anlaşıldığından

“kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” verilerek soruşturma neticelendirilmiş

ve müştekilere gerekli tebligatlar yapılmıştır.” şeklinde örnekler

vererek, iddiaların mesnetsiz olduğundan bahisle ve “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil

meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz”

gerekçesiyle bir kez daha KYO kararı vermiştir.

24. İtiraz başvurusu üzerine dosyayı inceleyen Askeri

Mahkeme, 24/7/2013 tarih ve E.2013/1286, K. 2013/568

sayılı kararında, önceki başvurular hakkında verilen kararlara yer verdikten

sonra "aynı fiilden dolayı iki kez

yargılama olmaz evrensel hukuk prensibi uyarınca KYOK verilmesinde herhangi bir

hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı sonucuna" varıldığını

belirterek itirazı reddetmiştir.

25. Söz konusu karar 20/8/2013

tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiş ve süresi içerisinde ikinci kez Anayasa

Mahkemesine başvuruda bulunulmuştur. Yapılan başvuru 13/9/2013

tarih ve 2013/7086 bireysel başvuru numarası ile kayda alınmıştır.

26. Başvurucular, Askeri Savcılıktan aldıkları 6/6/2013 tarih ve E.2013/636, K.2013/101 sayılı kovuşturmaya

yer olmadığına dair karardan (§ 23), kendilerinin haberi olmaksızın 5. Kolordu

Komutanlığı Askeri Mahkemesinin E.2013/211, K.2013/78 sayılı kararı ile asta

müessir fiilden dolayı Uzman Çavuş O. Y. hakkında dava açıldığı, ilgili uzman

çavuşun 25 gün hapis cezası aldığı, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

karar verildiğini öğrendiklerini beyan etmişlerdir.

27. Anayasa Mahkemesinin talebi üzerine, Askeri Savcılığın 30/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunduğu (Uzman

Çavuş O. Y.’nin “asta

müessir fiil” suçundan yargılandığı) Askeri Mahkemenin 2013/211 esas

sayılı dosyasının incelenmesinden, başvurucuların vekili tarafından Uzman Çavuş

O.Y.’nin yargılaması kapsamında Askeri Yargıtay

Başkanlığına 6/8/2013 tarihinde temyiz dilekçesi sunulduğu, anılan dilekçede

başvurucuların; müşteki sıfatıyla davaya dâhil olma imkânı tanınmadan asta

müessir fiilden 25 günlük hapis cezası verildiği ancak şartları oluşmamasına

rağmen HAGB kararı verildiğini, söz konusu eylemin işkence düzeyinde olduğu ve

asta müessir fiil olarak vasıflandırılamayacağını, kendi ifadelerinin

alınmadığını, sanıklara taraflarınca soru sorulmasına imkân tanınmadığını ileri

sürdükleri anlaşılmıştır.

28. 3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi, söz konusu

dilekçeyi itiraz başvurusu olarak değerlendirmiş ve 7/7/2014

ve 2014/612, K.2014/212 Müt. sayılı

kararında; itiraz başvurularında incelenecek hususun CMK’nın

231. maddesinde sayılan koşulların mevzu davada gerçekleşip gerçekleşmediği ile

ilgili olduğu, müşteki müdafilerinin (diğer) taleplerini inceleme imkanının

bulunmadığı, HAGB açısından değinilen koşulların gerçekleşmiş olduğu

anlaşıldığından bahisle itirazın reddine karar vermiştir.

iii. AYİM’de Açılan Tazminat Davası Süreci

29. Konu hakkında alınan Bakanlık görüşü ve bu görüşe karşı

başvurucuların sunduğu karşı beyanlarda, başvurucuların Anayasa Mahkemesine

bireysel başvuru yaptıktan sonra, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tazminat

davası açtıkları anlaşılmıştır.

30. AYİM’den talep edilen ve 5/11/2014

tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulan dava dosyasından anlaşıldığı üzere, Milli

Savunma Bakanlığı (idare) aleyhine adli yardım talebiyle 4/7/2013 tarihli

dilekçe ile açılan davada başvurucular, 40.000,00 TL maddi ve 160.000,00 TL

manevi olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminat talep etmiştir.

31. Başvurucuların adli yardım talepleri 17/7/2013

tarihli ve 2013/1017 sayılı karar ile kabul edilmiştir. Davalı idare vekili

olan avukat tarafından 4/9/2013 tarihinde cevap

dilekçesi sunulmuştur. Davacı başvurucular vekili tarafından 23/9/2013

tarihinde cevaba cevap dilekçesi sunulmuştur.

32. AYİM Başsavcılığı, başvurucuların yakınının ölümü

olayında davalı idarenin hem hizmet kusuru hem de kusursuz sorumluluk esasına

göre tazminat yükümlülüğü bulunduğu yönünde mütalaa sunmuştur. Anılan

Başsavcılık düşüncesi, başvurucuların vekiline 2/12/2013

tarihinde tebliğ edilmiştir. Ayrıca, davacıların tazminat hak edişlerinin

tespiti maksadıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi raporu 10/4/2014 tarihinde sunulmuştur.

33. AYİM İkinci Dairesinin 2/7/2014

tarih ve E.2013/1017, K.2014/1054 sayılı kararında dava oy çokluğuyla kısmen

kabul edilmiştir. Anılan kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Davaya konu ölüm olayının davacıların yakını

Topçu Onbaşı Nihat BAKIR'ın kendisini silahla vurarak

intihar etmesi neticesinde meydana geldiği hususunda tereddüt yoktur. Normal

koşullarda mahkemenizin yerleşmiş uygulamalarına göre intihar eylemi sonucunda

meydana gelen ölüm olaylarında idarenin sorumluluğu, dolayısıyla da tazmin

yükümlülüğü söz konusu olmamaktadır. Ancak intihar eyleminin gerçekleşmesine

bazı durumlarda idarenin ajanlarının kusurlu davranışları ile katkıda

bulundukları, intihar kararının verilmesinde etkili oldukları (Dayak, hakaret,

kötü muamele v.s) hallerde, idarenin ölüm olayından

sorumlu tutulduğu, hizmet kusurunun varlığı sebebiyle idare aleyhine tazminata

hükmedilmesinin gerekliliği de izahtan varestedir.

Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin

halin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde

topluma arz etmesi hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli

önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi

hizmetin kusurlu işlediğinin açık bir delilidir.

Davacılar yakını müteveffa Topçu Er Nihat

BAKIR hakkında düzenlenen, davalı idare tarafından gönderilen savunma belgeleri

içerisinde bulunan 15.08.2011 Psikososyal Risk

Faktörü Tarama Anketinde yer alan "Şimdiye kadar kendinize zarar

vermeye/öldürmeye yönelik herhangi bir teşebbüsünüz oldu mu? Sorusunu

"Evet" olarak cevapladığı ve el yazısıyla "(1 sene kadar önce)

hap içme" şeklinde cevapladığı, kendisinin RDM görüşmelerine katılmak

istemediğini beyan etmesi üzerine RDM danışma sürecine alınmadığı, buna rağmen

davacı hakkında psikolojik yönden herhangi bir tedbir alınmadığı(hastaneye

gönderme vs.), ölüm olayıyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında birlik

komutanlığı ve Askeri Savcılık tarafından alınan tanık ifadelerinden olaydan 2

gün önce, yani 23.07.2012 Pazartesi tarihinde koğuşta yatakta sigara içerken Uzm.Çvş.Ozan'a sinkaflı

küfür ederken Uzm.Çvş.Ozan tarafından duyulması

üzerine Uzm.Çvş.Ozan'ın Nihat'ın ranzadan dışarı

taşan ayağına vurduğu ve bir de tokat attığı, sonrasında mahkemeye vereceğim

dediği, sonrasında Nihat'ın özür dilemesiyle Uzm.Çvş.Ozan'ın

şikayetinden vazgeçtiği, Nihat'ın bu durumdan haberinin olmadığı, olaydan

önceki gün yani 24.07.2012 tarihinde gece Sancak nöbetçisi olduğu halde yerine

başka bir arkadaşını gönderdiği, bu durumun nöbetçi subayı tarafından

anlaşılması üzerine tutanak tutulduğu, olay günü, yani 25.07.2012 tarihinde

sabah içtimasında BI.K.vekili

tarafından azarlandığı, tüm bu olayların üst üste gelmesinin oluşturduğu

psikolojik durumu nedeniyle girdiği bunalım sonucu servis aracının içerisinde

sahipsiz bulunan hücum yeleğinden aldığı şarjör ve yine koğuşta silahlık

nöbetçisinin olmaması ve silahlığın anahtarının bozuk olması sebebiyle aldığı

kendisine ait silah ile Çevre 4 nöbet yerinde intihar ettiği, tüm bu hususlar

birlikte değerlendirildiğinde olayda davalı idare ajanlarının kusurlu ve ihmali

davranışlarıyla ölüm olayının meydana gelmesine katkıda bulundukları, davalı

idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu sebeple bir miktar tazminat verilmesi

gerektiği, ölüm olayının müteveffanın kendi eylemi sonucu olması nedeniyle

müteveffanın da müterafik kusurunun bulunduğu

sonucuna varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacı baba

ve annenin maddi zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi

yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek

Mahkememize ibraz edilen 10.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anne

Halime BAKIR'ın 51.632,00 TL.,

davacı baba Rıfat BAKIR'ın 52.269,00 TL. maddi tazminat hak edişlerinin mevcut olduğu bildirilmiştir.

Davacılar maddi tazminat taleplerini ıslah etmişlerdir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna

davalı idare vekilince, özetle; "bilirkişi raporlarının anlaşılır ve

açıklamalara yer verir şekilde düzenlenmesi gerektiği, bilirkişi raporunda

yeterli açıklamaların bulunmaması nedeniyle hesaplamaya esas alınan rakamlar

ile oranlar hakkında yeterli bir değerlendirme yapma imkanı

bulunmadığı, bu itibarla belirtilen hususlarda açıklamaları da içerir

bilirkişiden ek bir rapor alınması gerektiği, ayrıca bilirkişi raporunda

belirtilen maddi tazminat hak ediş miktarlarının fazla olduğu", şeklindeki

gerekçelerle, itiraz edilmiş ise de; yeterince açık, net ve Mahkememizin

yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporuna göre

ve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde uygulama yapılmasına karar

verilmiş, müteveffanın müterafik kusuru da dikkate

alınarak davacı anne ve babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi kabul

edilmiştir

Davacı anne, baba ve

kardeşlere yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür boyu

duyacakları acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın

meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal

durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibaren

işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi

kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı anne Halime BAKIR'a 20.500,00 TL. (YİRMİBİNBEŞYÜZ TÜRK LİRASI), davacı

baba Rifat BAKIR'a

21.000,00 TL.(YİRMİBİRBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait

istemlerinin REDDİNE,

2. Takdiren ve

müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı

anne Halime BAKIR'a ve davacı baba Rifat BAKIR^ayrı ayrı 7.000,00'er

TL.(YEDİBİNER TÜRK LİRASI MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,

fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

3. Takdiren ve

müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı

kardeşler Sedat BAKIR ve Murat BAKIR'a ayrı ayrı

2.500,00'er TL.(İKİBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI MANEVİ

TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına

müteveffanın yeniden gelir elde edeceği farz olunan 06.11.2012 tarihinden ödeme

tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,

…

9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat

miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret

Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 7145,00 TL.

(YEDİBİNYÜZKIRKBEŞ TÜRK LİRASI)(4.865,00 TL. maddi+ 2.280,00 TL. manevi) Avukatlık

ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,

10. Reddedilen maddi ve manevi tazminat

miktarları üzerinden, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14'üncü maddesi

uyarınca, manevi tazminat açısından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10 ve 12'nci maddeleri dikkate alınarak,

nispi olarak ayrı ayrı hesap edilen 9.444,11 TL. (DOKUZBİNDÖRTYÜZKIRKDÖRT TÜRK

LİRASI ONBİR KURUŞ)(7.164,11 TL. maddi+

2.280,00 TL. manevi) avukatlık ücretinin DAVACILARDAN

ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,

… karar verilmiştir.”

B. İlgili Hukuk

34. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması”

başlıklı 43. maddesi şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin

yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir

yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama

başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin

kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve

altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten

itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.

Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan

tam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdare

Mahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı

aranmaz.”

35. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerden

doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi

şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,

ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun

sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından

verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin

kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk

hâkimini bağlamaz.”

36. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü

Kanunu’nun “Mahkeme kuruluşu”

başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“ (Değişik: 19/6/2010-6000/1 md.) Askerî mahkemeler, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça üç

askeri hakimden kurulur.

Askerî mahkeme kurulunda bulunanların en

kıdemlisi, mahkeme başkanlığı görevini yapar.”

37. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Maduna müessir fiiller yapanların cezası”

kenar başlıklı 117. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“Madununu kasten itip kakan, döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veya

sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiyle

madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından

tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına

müsamaha eden âmir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.”

38. 357 sayılı Askeri Hakimler

Kanunu’nun “Bağımsızlık, teminat ve ödevler”

başlıklı 37. maddesi şöyledir:

“(Mülga: 17/7/1972-1611/2 md.; Yeniden düzenleme:

22/5/2012-6318/39 md.)

Askeri hakimler,

mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında

mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez,

genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Askeri hakimler,

görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani

kanaatlerine göre hüküm verirler.

Askeri hakimler,

Anayasada belirlenen hakimlik ve savcılık teminatı esasları çerçevesinde

adalet, tarafsızlık, doğruluk ve dürüstlük, tutarlılık, eşitlik, ehliyet ve

liyakat ilkelerine göre görev yaparlar.

Askeri hakimler

azlolunamazlar. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle de olsa

aylık ve ödeneklerinden ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamazlar ve bu

Kanunda belirtilen istisnalar dışında, kendileri istemedikçe altmış yaşını

bitirinceye kadar emekliye sevk olunamazlar.

Ağır ceza mahkemelerinin görevine giren

suçüstü halleri dışında, suç işlediği ileri sürülen askeri hakimler,

yakalanamaz, üzerleri, konutları ve araçları aranamaz, sorguya çekilemezler.

Ancak durum, derhal Millî Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu fıkra hükmüne

aykırı hareket edenler hakkında genel hükümlere göre doğrudan doğruya

soruşturma ve kovuşturma yapılır.

Askeri hakimlere

Millî Savunma Bakanlığı tarafından mesleki unvanlarını gösterir kimlik belgesi

verilir.”

39. Anayasa Mahkemesinin 7/5/2009

tarih ve E.2005/159, K.2009/62 sayılı kararı şöyledir:

“353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve

Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde askerî mahkemelerin iki askerî hâkim

ve bir subay üyeden kurulacağı, ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri

mahkemenin general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki

general veya amiralden kurulacağı kurala bağlanmıştır.

…

Genel olarak hakim

bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin

kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir dış baskı ve etki altında

bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de

bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar

vermesi biçiminde tanımlanmaktadır.

…

Askeri mahkemelerde

görevli hâkim üyeler Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından

üçlü kararname ile atanırken, 353 sayılı Yasa kurallarına göre subay üyeler,

askeri mahkemelerin kurulu olduğu komutanlıklardaki en üst komutan veya askeri

kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında o mahkemenin yetkisine giren

birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile değiştirilmemek üzere

seçilerek görevlendirilmekte, bunların görevlerini yapmalarına sürekli engeller

çıktığında ise yerlerine başkaları seçilebilmektedir. Bu üyeler yargılama sürecinde hakim üyelerin

sahip oldukları yetkiye sahiptirler.

Öte yandan, askeri mahkemelerde

görevlendirilen subay üyeler askeri hâkim olmadıkları ve bu görevi asıl

görevlerine ek olarak yerine getirdikleri için, bunlara mesleki sicil

verilmemekte, yükselmeleri genel kurallara göre yapılmakta ve sicilleri askeri

hiyerarşi içerisinde kendi üstleri tarafından düzenlenmektedir.

Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerin

hiyerarşik düzene bağlı olan görevlendirilme süreci, sicillerinin düzenlenmesi,

disiplin cezası verilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; askeri

mahkemelerde görev yaptıkları süre içerisinde de hiyerarşik ilişkinin devam

ettiği, bu durumda, hâkim olarak sahip olmaları gereken bağımsızlıklarının

meslekten hakim olmadıkça sağlanamayacağı sonucuna

varılmıştır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

40. Mahkemenin 11/3/2015 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 22/4/2013 tarih ve 2013/2782 numaralı

bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

41. Başvurucular, yakınlarının nöbet

kulübesinde başının üst tarafından piyade tüfeğiyle vurulmuş olarak bulunduğunu,

intihara meylinin olmadığını, olay öncesinde Uzman Çavuş O.Y. tarafından darp

edildiğini ve onur kırıcı muameleye tabi tutulduğunu, Askeri Savcılığın

kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında ölüm olayının gerçekleşmesine

ilişkin tüm hususların aydınlatılmadığını, özellikle olay sonrası düzenlenen

adli muayene tutanağı ile adli tıp raporu arasında merminin giriş ve çıkışına

ilişkin tespitlerin çelişkili olduğunu ve bu çelişkinin giderilmediğini, atış

yapılan silahın ne şekilde ele geçirildiğinin ortaya konulmadığını, yürütülen

soruşturmada kendilerinin beyanlarının alınmadığını, soruşturmaya etkin bir

şekilde dâhil olamadıklarını, soruşturmanın bağımsız olmayan askeri makamlar

tarafından yürütülmesi nedeniyle adil, tarafsız ve etkin olmadığını belirterek,

yaşam, etkili başvuru ve adil yargılanma hakları ile işkence ve eziyet

yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşler, tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

i. İşkence ve

Eziyet Yasağının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

42. İşkence ve eziyet yasağına ilişkin olarak başvurucular,

tanık beyanlarından Uzman Çavuş O. Y.’nın müteveffayı

olaydan önce darp ettiğini, tehdit ettiğini, onur kırıcı ve aşağılayıcı muamelede

bulunduğunu öğrendiklerini ancak bu konuda hiçbir soruşturma yapılmadığını

ileri sürmüşlerdir.

43. Bu iddialara yönelik olarak Bakanlığın görüşünde, iddia

konusu olay çerçevesinde ilgili uzman çavuş hakkında Askeri Savcılığın 27/8/2012 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığı,

sanık hakkında 26/2/2013 tarihinde asta müessir fiilden 25 gün hapis cezası

verilmekle birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği ve

bu kararın başvurucular tarafından 6/8/2013 tarihinde temyiz edildiği, bu

kapsamda, başvurucuların anılan yargılama kesin hükümle sonuçlanmadan 22/4/2013

tarihinde Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunduklarının anlaşıldığı, işkence ve

kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin kabul

edilebilirliği incelenirken, başvurunun süresi içerisinde yapılıp

yapılmadığının ve başvurulabilecek idari ve yargısal yolların tüketilip

tüketilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlık

görüşünde bu bölümdeki şikâyetler açısından ayrıca, AİHM’nin benzer şekilde,

üstü tarafından müessir fiile maruz bırakılan bir askerin olay akabinde intihar

etmesine ilişkin Karan/Türkiye (B. No: 20192/04, 23/2/2010)

kabul edilemezlik kararında, başvuruyu yaşam hakkı iddiaları kapsamında

değerlendirdiği ve işkence ve kötü muamele yasağının ihlali iddialarını ayrıca

incelemeyi gerekli görmediği ifade edilmiştir.

44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü

fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca temel hak ve

özgürlüklerin ihlaline neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için

kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel

başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

45. Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun,

ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun

olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması,

dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekir (B. No:

2012/649, 26/3/2013, §§ 18-19).

46. Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği,

başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün

içinde yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle başvuru yollarının tüketilmesi ve

başvuru süresine ilişkin koşullar arasında yakın bir bağlantı bulunmaktadır.

Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin,

başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir

çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak

anlaşılması gerekir. Olağan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi ibaresinin

katı bir şekilde yorumlanması, birtakım başvurular açısından bireysel

başvurunun amacıyla bağdaşmayan neticelere yol açabilecektir. Bu nedenle,

olayın özel şartları içinde etkisiz ve yetersiz olan bir kanun yolunun

tüketilmesi şartı aranmaksızın, her bir başvuru yolunun somut başvurular

açısından etkili olup olmadığının ayrı ayrı denetlenmesi gerekmektedir (B. No:

2013/1582, 7/11/2013, § 20).

47. Başvuru konusu olayda, Nihat Bakır’ın darp edildiği,

tehdit edildiği, onur kırıcı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulduğu

iddialarına yönelik olarak yürütülen soruşturma ve kovuşturma sonrasında

yargılanan uzman çavuşa Askeri Mahkeme tarafından 25 gün hapis cezası

verilmiştir. Fakat bu süreçte başvurucular ölüm olayından ayrı olarak, asta

müessir fiil suçuna ilişkin açılan dosyaya müşteki sıfatıyla katılamadıklarını

ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların yürütülen soruşturmanın etkisiz olduğunu,

yürütülen soruşturma ve kovuşturmaya meşru menfaatlerini korumak için gerekli

olduğu ölçüde katılamadıklarını ileri sürmeleri, verilen HAGB kararının

kesinleşmesi ve her ne kadar başvurucular 6/8/2013

tarihinde temyiz başvurusunda bulunmuş olmakla birlikte, verilen HAGB kararı

nedeniyle bu başvurunun 5271 sayılı Kanun’un 231. madde kapsamında sadece bir “itiraz” başvurusu olarak değerlendirilip,

verilen karar açısından sadece HAGB koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine

yönelik sınırlı bir denetim imkanı sunması gibi başvuru konusu olayın bütün

koşulları değerlendirildiğinde, bireysel başvuru dilekçesinde başvurucuların

ileri sürdükleri iddialar açısından etkili bir yol olarak kabul edilemeyecek

itiraz başvurusunda bulunulmamış olması (ilk başvuruları açısından) ya da bu

başvurunun sonucunun kesinleşmemiş olması (ikinci başvuruları açısından)

nedeniyle, başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik kararı

verilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, başvurunun bu kısmının esas

bakımından incelenmesi gerekmektedir.

ii. Anayasa’nın

17. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası Yönünden

48. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği

iddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde, şikâyetlerin kabul

edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, bireysel başvuru yoluna

başvurmadan önce, kişilere, ihlale neden olduğunu ileri sürdükleri işlem, eylem

ya da ihmal için “kanunda öngörülmüş idari

ve yargısal başvuru yollarının” tamamını tüketmiş olmaları

zorunluluğu getirildiği, ayrıca bireysel başvurunun, başvuru yolu öngörülmüş

olması halinde bu yolun tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması

gerektiği, somut olayda başvuru konusu ölüm olayına ilişkin olarak görevli olan

Askeri Savcılık tarafından soruşturma yürütüldüğü, soruşturma neticesinde 18/10/2012 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verildiği, anılan kararın, başvurucuların yapmış oldukları itirazın Askeri

Mahkeme tarafından 6/12/2012 tarihli kararıyla reddedilmesi ile kesinleştiği,

itirazın reddi kararının 17/12/2012 tarihli yazıyla başvurucuların vekiline

iletildiği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruya ilişkin 30 günlük başvuru

süresinin bu tarihte başladığı, ancak başvurucuların 22/4/2013 tarihinde

Anayasa Mahkemesine başvuruda bulundukları ifade edilmiştir.

49. Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki

Bakanlık görüşüne karşı, başvurunun nihai kararın öğrenilmesinden itibaren 30

gün içinde yapılmadığı iddiası ile ilgili olarak; Askeri Mahkemenin, 6/12/2012 tarih ve E.2012/1347, K.2012/447 sayılı itirazın

reddi kararı (başvurucuların vekili Nezahat Paşa

Bayraktar başvuru formunda, itiraz üzerine verilen söz konusu kararın müvekkile

tebliğ edilmediğini, telefonla ilgili Mahkemenin aranması sonucu 10/4/2014

tarihinde bu karardan haberdar olduklarını ifade etmiştir) ile 15/4/2013 tarih

ve E.2013/891, K. 2013/385 sayılı itirazın reddi kararının (başvurucular, bu

karardan da 19/4/2014 tarihinde haberdar olduklarını ifade etmişlerdir) ikisine

karşı Anayasa Mahkemesine tek bir başvuru yaptıklarını, Bakanlığın “30 gün

geçtikten sonra başvuru yapıldı” şeklindeki iddiasının gerçek dışı olduğunu,

İstanbul’da bulunan (önceki) avukatın (Suzan Sönmez) sadece Rıfat Bakır’ın

avukatı olduğunu, diğer başvurucuların vekili olmadığını, kaldı ki bu avukata

da tebligat yapılmadığını, başvurucuların karardan haberdar olmadıklarını,

başvuruculara da tebligat yapılmadığını ifade etmişlerdir.

50. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru usulü" kenar başlıklı 47. maddesinin (5)

numaralı fıkrasında bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği

tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren

otuz gün içinde yapılması gerektiği öngörülmektedir.

51. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

"Başvuru süresi ve mazeret"

kenar baslıklı 64. maddesinin (1) numaralı fıkrasında

da aynı yönde düzenlemeye yer verilmektedir.

52. Bireysel başvurunun kabul edilebilirlik koşullarından

olan başvuru süresine riayet edilmesi şartı, bireysel başvuru incelemesinin her

aşamasında resen nazara alınması gereken bir başvuru koşuludur (B. No:

2013/1582, 7/11/2013, § 19).

53. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca bireysel

başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği ve buna ilişkin kararın

kesinleştiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren

otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle başvuru yollarının

tüketilmesi ve başvuru süresine ilişkin koşullar arasında yakın bir bağlantı

bulunmaktadır. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları

ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı

sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili

başvuru yolları olarak anlaşılması gerekir (B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 20).

54. Bireysel başvurunun, başvuru yolu öngörülmüş olması

halinde bu yolun tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması

gerektiği belirtilmekle beraber, başvuru süresinin başlangıç tarihinin

belirlenmesi hususunda başvurucunun nihai karardan yeterince bilgi sahibi olması

aranacaktır. Bu noktada, nihai kararın tebliğinin öngörüldüğü hallerde tebliğ

tarihinin, tebliğ şartı öngörülmeyen hallerde ise başvurucunun kararın

içeriğini kesin olarak öğrenebildiği tarihin esas alınması gerekir (B. No:

2013/1582, 7/11/2013, § 21).

55. Somut olayda, başvurucuların, yakınlarının ölümü ile

ilgili ilk kez 26/7/2012 tarihinde şikayet dilekçesi

sundukları, Askeri Savcılığın olay hakkında verdiği 18/10/2012 tarihli ilk KYO

kararından önce 11/10/2012 tarihinde başvurucular tarafından ikinci kez Çorlu

Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla suç duyurusu dilekçesiyle başvuruda

bulunulduğu görülmektedir. Askeri Savcılık tarafından ikinci dilekçe ile

yapılan şikâyetlerin yürütülen ilk soruşturma kapsamında değerlendirilmediği,

ayrı bir soruşturma numarası verilerek ayrıca değerlendirildiği görülmektedir.

Başvurucular Askeri Mahkeme tarafından verilen ilk itirazın reddi kararının

başvurucu Rıfat Bakır’ın vekili Suzan Sönmez dâhil olmak üzere başvurucuların

hiç birine tebliğ edilmediğini, söz konusu kararı 10/4/2013

tarihinde haricen öğrendiklerini beyan ettikleri, Askeri Mahkemeden talep

edilen soruşturma dosyasında ilgili kararların başvuruculara tebliğ edildiğine

ilişkin bir bilgi veya belge de bulunmadığı anlaşıldığından, somut olayın

koşulları dâhilinde, başvurucuların kararı öğrendikleri tarih olarak beyan

ettikleri 10/4/2013 tarihine göre, ceza soruşturmasına yönelik şikayetler

açısından, başvurunun 30 günlük süresi içinde yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

56. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi, askerde intihar suretiyle

gerçekleşen ölüm olaylarında etkili soruşturma yürütülmesi yükümlülüğü

bakımından inceleme yaptığı önceki başvurularda, zaman bakımından yetkisini ve

30 günlük başvuru süresinin hesabını, başvuru konusu olaylara yönelik yürütülen

ceza soruşturması ve idari dava süreçleri açısından ayrı ayrı değerlendirmemiş

olup, ölüm olaylarının soruşturulması amacıyla takip edilen başvuru yollarını

bir bütün olarak ele almış ve bu kapsamda takip edilen başvuru yollarının

sonuncusunun kesinleşme ve başvurucular tarafından öğrenilme tarihini zaman

bakımından yetkinin ve 30 günlük sürenin hesabı bakımından esas almıştır (B. No: 2013/841, 23/1/2014,

B. No: 2013/19, 7/3/2014). Anayasa Mahkemesinin önceki

başvurulardaki bu kabulü karşısında, mevcut başvuruda Askeri Savcılığa yapılan

şikâyetler sonrasında Askeri Savcılık ve itiraz mercii olan Askeri Mahkeme

kararlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi, Askeri Savcılığa yaptıkları

başvurulardan bir sonuç alamayan başvurucuların daha sonra AYİM’e

tazminat davası da açmış oldukları göz önünde bulundurulduğunda, mevcut başvuru

açısından ceza soruşturmasına yönelik iddiaların süresinde yapılmış olduğunun

evleviyetle kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

57. Bakanlık görüşünde ayrıca

başvurucuların mağdur sıfatı açısından, tazminat davası sonucunda idarenin

hizmet kusuru tespit edildiği ve başvuruculara AYİM tarafından maddi ve manevi

tazminata hükmedildiği, Askeri Savcılık tarafından Nihat Bakır’ın ölümüne

ilişkin adli ve idari olmak üzere kapsamlı iki farklı soruşturma yapıldığı,

soruşturmalar sonucunda kesin ölüm nedeni ile Nihat Bakır’ın ölümünü çevreleyen

koşulların ortaya konulduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında

ulusal yetkililerce ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin

uygun ve yeterli biçimde giderilmesi halinde, ilgili tarafın Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) anlamında bundan böyle mağdur olduğunu ileri

süremeyeceğinin kabul edildiği, başvurunun yaşam hakkının ihlal edildiğine

ilişkin şikâyetlerinin kabul edilebilirliği incelenirken, başvurulabilecek

idari ve yargısal yolların tüketilip tüketilmediğinin ve mağdur sıfatının

bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

58. Başvurucuların, Bakanlık görüşünde

ileri sürülen Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından, mağdur

sıfatı hususunda karar verebilmek için somut olayda devletin Anayasa’nın 17.

maddesi kapsamında yaşam hakkını korumak için sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif

yükümlülüğünün kapsamının ve başvuru konusu olayda eğer varsa bu yükümlülüğün

ne ölçüde yerine getirildiğinin tespiti gerekmektedir.

59. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının esas

bakımından incelenmesi gerekmektedir.

2. Esas

Bakımından İnceleme

i. Ceza

Soruşturması Sürecine İlişkin İddialar Yönünden

60. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı

kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usulî boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya

konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir

soruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir. Soruşturmanın etkililik ve

yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve

ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün

delillerin toplanması gerekmektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013,

§ 57, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94).

61. Yaşam hakkının korunması, silâh altındaki bir askerin, askeri

makamların kontrolü altında iken “şüpheli”

bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygun

resmi bir soruşturmanın yürütülmesini de gerekli kılmaktadır. Bu şekilde yaşam

hakkını korumak için ihdas edilen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde

uygulanması temin edilebilecektir. Bu amaçla yürütülen araştırma ve

soruşturmanın öncelikle olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin

belirlenmesini, ikinci olarak ise sorumluların tespit edilmesini ve gerek

görüldüğünde cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu

kapsamda yürütülen işlemler, ön soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargı

aşaması da dâhil bütün süreç 17. maddenin gereklerine cevap vermelidir.

Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbir durumda mağdurların yaşam hakkına, maddi

ve manevi varlığına karşı yapıldığı sabit görülen saldırıları cezasız

bırakmamalıdır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

62. Başvurucular, yakınları Nihat BAKIR’ın intihara meylinin olmadığını, kendisiyle son

dönemde yaptıkları telefon görüşmelerinde neşesinin yerinde olduğunu,

kendilerine kısa bir süre sonra bir araya geleceklerini ifade ettiğini,

yürütülen ceza soruşturmasında elde edilen bazı bulgular da

değerlendirildiğinde onun başkası tarafından öldürülmüş olmasından şüphe

ettiklerini ve bu konudaki şüphelerinin yürütülen ceza soruşturmasındaki bazı

eksiklikler nedeniyle yeterince aydınlatılamadığını ifade etmektedirler.

63. Başvurucular bu kapsamda, Askeri

Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında ölüm olayının

gerçekleşmesine ilişkin tüm hususların aydınlatılmadığını, özellikle olay

sonrası düzenlenen adli muayene tutanağı ile adli tıp raporu arasında merminin

giriş ve çıkışına ilişkin tespitlerin çelişkili olduğunu ve bu çelişkinin

giderilmediğini, atış yapılan silahın ne şekilde ele geçirildiğinin ortaya

konulmadığını, yürütülen soruşturmada kendilerinin beyanlarının alınmadığını,

soruşturmaya etkin bir şekilde dâhil olamadıklarını, soruşturmanın askeri

makamlar tarafından yürütülmesi nedeniyle adil, tarafsız ve etkin bir şekilde

gerçekleştirilemediğini ileri sürmektedirler.

64. Bakanlığın konu hakkındaki

görüşünde, öncelikli olarak, AİHM içtihatları uyarınca yaşam hakkı kapsamında

yürütülecek ceza soruşturmasının etkili olabilmesi için yetkililerin resen

harekete geçmesi, soruşturmakla görevli olan ve soruşturmayı yürüten kişilerin

olaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları, ölenin ailesinin

meşru çıkarlarının korunması için yeterli ölçüde kendilerine açık olması, makul

bir hızlılık içinde yürütülmesi, sorumluların belirlenmelerine ve gerekirse

cezalandırılmalarına imkân verecek nitelikte olmaları gerektiği ifade

edilmiştir.

65. Bakanlık görüşünde, yine AİHM

kararlarına dayanılarak; somut olayda varılan sonuçla ilgili değil bu sonucu

doğuran araçlarla ilgili bir yükümlülüğün söz konusu olduğu, yetkililerin somut

olaya ilişkin delillerin toplanabilmesi için kendilerinden beklenen bütün makul

önlemleri almaları gerektiği, soruşturmada sorumlu kişi ya da kişilerin tespit

edilmesini engelleyebilecek nitelikteki her eksikliğin onun etkinliğine zarar

verebileceği, etkili bir yargısal denetim oluşturma şeklindeki pozitif

yükümlülüğün her olayda mutlaka ceza davası açılmasını veya her ceza davasında

mahkûmiyet kararı verilmesini gerektirmediği, mağdurlara idari ve hukuki dava

yollarının açık olmasının da yeterli görülebileceği, yetkili mercilerin,

olaylara ilişkin delillerin özellikle de görgü tanıklarının ifadelerinin,

güvenlik güçlerinin elde ettiği bilimsel ve teknik verilerin, gerektiğinde maktulün

vücudundaki zedelenmeleri tam ve belirgin bir şekilde gösterecek bir otopsi

incelemesi sonucunun ve hastanede yapılan gözlemlerin nesnel bir

değerlendirmesinin toplanabilmesi için makul olarak kendilerine açık olan

tedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir.

66. Bakanlık görüşünde mevcut başvuru

ile ilgili olarak, Nihat Bakır’ın öldüğü gün adli soruşturmaya başlandığı, ölü

muayene ve otopsi raporlarının alındığı, tanıkların dinlendiği, ölenin şahsi

dolabının incelendiği, soruşturmanın başvuruculara açık olarak yürütüldüğü,

kısa sürede sonuçlandırıldığı ve bunun yanında idari soruşturmanın da

yapıldığı, her iki soruşturma sonucunda kesin ölüm nedeninin belirlendiği ve

Nihat Bakır’ın intiharını çevreleyen koşulların ortaya konulduğu, açılan

tazminat davası neticesinde, kişilere isnat edilemeyen ve bu nedenle suç teşkil

etmemekle birlikte, idarenin hizmet kusuru sorumluluğunu doğurabilecek bir

husus tespit edildiği ve bu nedenle de idarenin sorumluluğuna hükmedildiği

ifade edilmiştir.

67. Başvurucuların iddiaları ve olay

hakkında yürütülen ceza soruşturmasında elde edilen bulgular incelendiğinde,

başvurucuların Nihat Bakır’ın ölümünü şüpheli olarak değerlendirmelerine yol

açan en temel hususun, Nihat Bakır’ın ölümü sonrasında Çorlu Asker Hastanesinde

nöbetçi doktor tarafından yapılan inceleme sonrasında düzenlenen adli muayene

tutanağında (başın üst tarafındaki mermi deliğin daha küçük, alt tarafındaki

mermi deliğinin ise daha büyük olduğunun tespitine dayalı olarak) ölüme neden

olan merminin giriş deliğinin başın üst kısmı olarak ifade edilmesi olduğu

anlaşılmaktadır. Başvurucular, haklı olarak, olağan şartlarda

gerçekleşmesi mümkün olmayacak bir şekilde G-3 marka piyade tüfeğiyle kişinin

kendisini vücudunun o bölgesinden vurmasının imkansız

olduğunu ileri sürmektedirler.

68. Olayın oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi

idari ve yargısal makamların ödevidir. Ancak Anayasa Mahkemesi başvuru konusu

olayın gelişim şeklini anlayabilmek ve başvurucuların yakınlarının ölümünün “şüpheli” olduğuna dair iddialarının

soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından karşılanıp

karşılanmadığını nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şeklini

incelemesi gerekmektedir.

69. Yürütülen ceza soruşturması kapsamında, adli muayene

tutanağını düzenleyen ve uzmanlık alanı ölü muayenesi olmayan (anesteziyoloji

ve reanimasyon uzmanı) doktorun görüşü doğrultusunda

kesin ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla cesedin klasik otopsi işleminin

yapılması için İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verilmiştir. Adli

Tıp Kurumunun Morg İhtisas Dairesi ve Otopsi Şube Müdürlüğünde görevli, konu

hakkında uzman 3 doktorun oluşturduğu heyet tarafından hazırlanan 30/8/2012 tarihli Ayrıntılı Otopsi Raporu’nda konu hakkında

şu tespitlere yer verildiği görülmektedir:

“ DIŞ MUAYENE

…

1. Çene

altında orta hattan alt dudak ortasına uzanan 7x8 cm lik, dudakları düzensiz, çevresinde

yaygın is bulaşığı bulunan, oyuk şeklinde, tabanında yoğun is ve barut bulaşığı ile

kemik dokuların görüldüğü ateşli silah mermi

çekirdeği giriş yarası,

2. Alın orta üst kısmında saçlı deri sınırında

1 cm çaplı yıldızvari yırtık şeklinde ateşli silah

mermi çekirdeği çıkış yarası

görüldü.

…

İÇMUAYENE

BAŞ AÇILDI

Saçlı deri kaldırıldı. Saçlı deri

altında ateşli silah yarası hizasında 4x4 cm’lik

kanama görüldü. Frontal ortada dış tabulada dışa kalkma

gösteren 3x2 cm’lik ateşli silah mermi

çekirdeği geçiş defekti bu defekten

çıkan arkaya parietal kemik ortaya uzanan ve 10 cm

sonra sonlanan kırık hattı görüldü.

Kafatası açıldı. …

Beyin, beyincik yüzeylerinde yaygın soberaknoidal kanama olup, kesitlerinde her iki frontal alt bölgede 1 cm’ye varan derinlikte kortizyon alanları, her iki frontal

lobda mermi trajesi boyunca doku içi kanama ve doku harabiyesi görüldü.

Ön kafa çukurunun orta hattan iki parçaya

ayrıldığı, but defektten çıkan iki kırık kartını o sclla tursika üzerinde sağ ve sol

petroz kemik üzerinde sonlandığı görüldü.

Haricen 1

noda tarif edilen yerden giren ateşli silah mermi çekirdeğinin mandibula ve maksilla kemiklerini

kırarak ön kafa çukuru ortasından

kafatası boşluğuna girdiği, frontal

loblarda yaralanma oluşturarak seyrettiği ve haricen 2 noda tarif edilen yerden vücudu terkettiği

görüldü.

…”

70. Yukarıda görüldüğü üzere, yapılan

dış ve iç muayene sonucunda hazırlanan raporun; merminin vücudun baş bölgesine

çene altından girdiği yeri, burada yol açtığı harabiyetin

şeklini, ateşli silah patlamasının yol açtığı is ve barut artığı bulgularını,

kafatasına giriş noktasını, kafatası içinde ilerlediği yönü ve yol açtığı harabiyeti ve son olarak kafatasından ve vücuttan çıkış

noktasında yol açtığı etkileri ayrıntılı bir şekilde ortaya koyduğu

görülmektedir. Söz konusu raporun sonuç kısmında “mermi çekirdeği giriş deliği(,) cilt (ve) cilt altı

bulgularına göre; atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olduğu”

sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

71. Bununla birlikte, soruşturma kapsamında düzenlenen olay

yeri inceleme raporunda diğer bilgilerin yanı sıra, müteveffanın ölümüne neden

olan ve vücuttan çıkan mermi çekirdeğinin nöbet kulübesinin duvarının çatı ile

birleştiği noktadaki betonun yaklaşık 10 cm çapında parçalanmasına ve

dökülmesine neden olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.

72. Askeri Savcılık tarafından olay hakkında yürütülen

soruşturma sonrası verilen 18/10/2012 tarih ve

E.2012/755, K. 2012/40 sayılı KYO kararına 16/11/2012 tarihinde müştekinin

itiraz etmesi üzerine 3. Kor. K.lığı Askeri

Mahkemesi, 6/12/2012 tarih ve E. 2012/1347, K.2012/447

sayılı kararında “müteveffa Nihat Bakır'ın

soruşturma konusu olayda kendi isteğiyle hayatına son verdiği hususunda bir

şüphe bulunmadığı” sonucuna ulaşırken yaptığı delil

değerlendirmesinde, başvurucuların bireysel başvuru formunda yakınlarının

ölümünün intihar sonucunda gerçekleşmediği yönündeki şüphelerini karşılayacak

değerlendirmelere yer vermiştir. Anılan Mahkemece yapılan

değerlendirmede, olay yeri inceleme ekibinin düzenlemiş olduğu tutanaklar ve

çekilen fotoğraflara göre müteveffanın başka yerde öldürülüp nöbet kulübesine

taşındığını gösteren bir bulgu ve delil bulunmadığı, müteveffadan alınan svapların incelenmesi sonucu sağ ve sol el iç bölgelerinde

atış artıklarına rastlandığı, bu durumun silahın müteveffa tarafından

ateşlenmiş olduğuna karine teşkil ettiği, silah ve mermi çekirdeği inceleme

raporunda ateşlenen silahın olay yerinde bulunan müteveffaya ait silah

olduğunun ortaya konulduğu, yapılan otopside müteveffanın vücudunda darp, cebir

izine rastlanmadığı, tırnaklarında herhangi bir boğuşmayı gösterir kalıntıların

bulunmadığı dolayısıyla atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olduğu göz

önünde bulundurulduğunda müteveffanın başkası tarafından öldürülmüş olamayacağı

sonucuna ulaşılmıştır.

73. Söz konusu kararda ayrıca,

müteveffayı ölüme götüren nedenleri gösteren delil durumu incelenirken, tanık

olarak olayla ilgisi bulunabilecek tüm asker kişilerin beyanlarının alındığı,

Uzman Çavuş O. Y.’nin kendisine yönelik eylemleri ile

intiharı arasında illiyet bağı kurmanın ve söz konusu kişiye ölüm olayı ile

ilgili suç izafe etmenin mümkün olmadığı, ancak asta müessir fiil suçundan

soruşturma isteminde bulunulduğunun dosya kapsamından sabit olduğu,

müteveffanın olaydan önceki nöbetini izinsiz olarak bir arkadaşına tutturmuş

olması ve bunun tespit edilmiş olması karşısında askerliğinin uzayacağı

düşüncesiyle sıkıntıya düştüğü, bunu (soruşturmada tanık olarak dinlenen)

arkadaşlarına ifade ettiği, intihara karar vermesinde etkili olduğu, ancak bu

durumda herhangi bir kimseye izafe edilebilecek bir kusurun bulunmadığı, olayın

sabahında içtima sırasında azarlanmış olmasının da kışla hayatının olağan

günlük akışına ve askerlik hayatının özelliğine uygun olup ölüm olayı ile

irtibat kurmanın hukuken mümkün olmadığı değerlendirmelerine yer verilmiştir.

74. Başvurucular ayrıca, yürütülen soruşturmada olay yeri ve

otopsi incelemesine ilişkin video ve fotoğraf kayıtları ile ilgili inceleme

belgelerinin kendilerine sunulmadığını, kendilerinin beyanlarının alınmadığını,

soruşturmaya etkin bir şekilde dâhil olamadıklarını ileri sürmüşlerdir. Ancak

başvuru kapsamında talep edilen Askeri Savcılığın E.2012/755 sayılı soruşturma

dosyasında, Askeri Savcılığının talimatı üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından başvurucuların ifadelerinin alındığı, başvuruculardan Rıfat Bakır’ın

ve vekilleri Suzan Sönmez’in Askeri Savcılığın KYO kararına itiraz ettiği,

soruşturma dosyasında yer alan 20/2/2013 tarih ve

K.2012/140 sayılı bilgilendirme yazısından soruşturma dosyasında yer alan tüm

inceleme tutanak ve raporları ile olay yerine ilişkin fotoğraf ve video

kayıtlarının müşteki Rıfat BAKIR’a gönderildiği

anlaşılmaktadır.

75. Bu çerçevede, başvuru konusu olayda

yürütülen ceza soruşturmasındaki işlemler dikkate alındığında; ölüm olayının

gerçekleştiği gün resen soruşturmanın başlatıldığı, soruşturma kapsamında

detaylı olay yeri incelemesi yapıldığı, ölü muayenesi ve klasik otopsi

işleminin uygulandığı, aynı gün ilgili askerlerin, müteveffanın samimi olduğu

asker arkadaşlarının, komutanlarının, kendisine olay öncesi cebir ve şiddet

uyguladığı ileri sürülen uzman çavuşun sözlü beyanlarının ve mağdur sıfatı ile

müştekilerin yazılı ve (İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla) sözlü

görüşlerinin alındığı, silahın balistik incelemesinin yapıldığı, tüm bu

hususlar değerlendirilerek Nihat BAKIR’ın içinde

bulunduğu ruh halinin etkisiyle yaşamına son verdiği, müteveffanın ölümünün

meydana gelmesinde herhangi bir şahsın/şahısların suç teşkil edecek eyleminin

mevcut olmadığı ve bu yönde müştekilerin soyut iddiasından başka delil de

bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara

karşı başvurucular tarafından Askeri Mahkemeye yapılan itirazın da reddedildiği

görülmektedir.

76. Anayasa Mahkemesi açısından, başvurucuların yakınlarının

öldüğü gün resen ceza soruşturmasının açıldığı ve bunun idari soruşturma ile

tamamlandığı, mevcut veriler ışığında idari ve yargısal makamların olayların

seyrini aydınlatmak istediğinden kuşku duyulmadığı, yürütülen soruşturmaların

ölüm nedenlerini kesin olarak saptamaya imkân verdiği kanısına varılan durumlarda,

askerlerin ölümü konusunda yürütülen soruşturmanın ve davaların derinliği ve

ciddiyeti üzerinde etki gösterecek nitelikte bir eksikliğin bulunmaması

koşuluyla, yürütülen soruşturmaların ve alınan kararların yetersiz veya

çelişkili oldukları ileri sürülemez (B. No: 2013/841, 23/1/2014,

§ 95). Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında da başvuru konusu olayda

bu konuda bir yetersizlik veya çelişkinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

77. Bütün bu hususlar dikkate alındığında, intihar sonrasında

yürütülen ceza soruşturmasında, yukarıda yer verilen ilkeler (§ 60–61) yönünden

bir eksikliğin bulunduğu söylenemez. Mevcut başvuruda, gerçekleşen ölüme

ilişkin başvurucuların ortaya koyduğu veya yürütülen idari soruşturma ve ceza

soruşturması kapsamında elde edilen bulgulardan müteveffanın ölümünün intihar

sonucu gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bunun aksine bir durumdan “şüphelenilmesini” gerektiren bir olgu da

bulunmamaktadır. Bu durumda yukarıdaki paragrafta (§ 61) yer verilen ilkeler

karşısında başvuru konusu olay kapsamında yaşam hakkı açısından ön soruşturma

aşamasını aşan ve yargılamayı da içeren bir ceza soruşturması yürütülmesi

zorunluluğu bulunduğu sonucuna varılamaz.

78. Başvurucular ayrıca yürütülen ceza

soruşturmalarında itiraz mercileri olan Askeri Mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığını iddia etmektedirler.

79. Anayasa’nın 145. maddesinde askerî

yargının, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, bu

mahkemelerin asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker

kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri

suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları, askerî yargı organlarının

kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini

yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri,

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla

düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

80. Askeri Mahkemelerin oluşumu, statüsü ve görevleri

Anayasa’nın yukarıda değinilen 145. maddesi ve 353 sayılı Kanun’da hüküm altına

alınmıştır. Bu hükümler incelendiğinde Askeri Mahkemelere atanan askeri

hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına

alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin

bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı

idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları görülmektedir.

81. AİHM de bu konuya ilişkin bir dönem aldığı kararlarda,

askeri ceza mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şikâyetleri

incelemiş, ilgili başvuruların koşulları ile birlikte değerlendirerek bu

mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığının yeterli olduğuna hükmetmiştir (bkz.

Hakan Önen /Türkiye, B. No:

32860/96, 10/2/2004). Ancak AİHM,

daha sonraki bir dönemde Anayasa Mahkemesinin 353 ve 357 sayılı Kanun’ların bazı hükümlerini incelediği yukarıda (§ 39) yer

verilen kararına göndermede bulunarak, askeri ceza mahkemelerinde subay üyenin

varlığı nedeniyle başvuranların bağımsız ve tarafsız bir mahkemede

yargılanmadıkları sonucuna ulaşmıştır (bkz. İbrahim

Gürkan/Türkiye, B. No: 10987/10, 3 /7/2012, §§ 16-20).

82. 353 sayılı Kanun’da Anayasa Mahkemesinin kararı

doğrultusunda 19/6/2010 tarih ve 6000 sayılı Kanun’un

1. maddesi ile yapılan değişiklikle askeri mahkemelerde subay üyelerin

varlığına son verilmiş ve askeri mahkemelerin 3 askeri hâkimden oluşacağı hükme

bağlanmıştır. Böylelikle Anayasa Mahkemesinin kararında yer verdiği

mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin aykırılık giderilmiştir. Nitekim

AİHM daha sonraki tarihli kararlarında bu gelişmeleri dikkate alarak Askeri

Ceza Mahkemelerinin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin şikâyetleri açıkça

dayanaksız oldukları gerekçesiyle reddetmiştir (bkz. Hayri Kamalak ve diğerleri/Türkiye, B. No: 2251/11, 8/10/2013, § 31).

83. Diğer yandan, genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü

etkileyecek bir önyargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması ve davanın

tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate

sahip olunmamasını ifade eder.

84. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu

olup, bu kapsamda hâkimin birey olarak, mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının

yanı sıra, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate

alınması gerekmektedir (AYM, E. 2005/55, K. 2006/4, K.T.5/1/2006).

Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık

konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama

sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir

kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı

bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak, belirli bir

uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik önyargılı

ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda

kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil

bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe, tarafsız olduğunun bir karine

olarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra, yargılama makamının

tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek

yeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup, bu husus tarafsızlığın nesnel

boyutuna işaret etmektedir (B. No: 2013/2738, 16/7/2014,

§ 40).

85. Başvuruya konusu olayda,

başvurucuların yakınlarının ölümü hakkında yürütülen soruşturmada Askeri

Savcılığın ve itiraz mercii olarak Askeri Mahkemenin resen elde edilen veya

idare ile başvurucu tarafından sunulan bilgi ve belgeleri değerlendirmek

suretiyle söz konusu olayın gerçekleşme koşullarının ve olası sorumluların

tespitine ilişkin kararlar verdiği, bu kapsamda başvuruya konu yargılama

faaliyeti açısından, ilgili usul hükümleri uyarınca soruşturma ve yargılama

faaliyetini devam ettiren makamların tarafların adil yargılanmaya ilişkin meşru

beklentileri üzerinde menfi etkide bulunacak bir izlenime sahip olmadığı gibi,

hâkimin tarafsızlığına ilişkin karineyi ortadan kaldıracak şekilde,

soruşturmayı yürüten Savcılığın ve itirazları inceleyen mahkeme üyelerinin taraflardan

birine yönelik önyargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya

menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya

koyan bir bulgu da saptanmamıştır.

ii. Yaşamı

Korumak İçin Gerekli Tedbirlerin Alınmadığı İddiası Yönünden

86. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi

şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

87. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma

hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez

haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri

bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan

hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı

sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin

yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin

kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü

bulunmaktadır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51).

88. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı

kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği

temel yaklaşıma göre, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında

gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete, elindeki tüm

imkânları kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı

tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka

yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve

yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya

olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından

geçerlidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52).

89. Bu kapsamda, bazı özel koşullarda devletin kişinin kendi

eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı yaşamı korumak amacıyla gerekli

tedbirleri alma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Zorunlu

askerlik hizmeti için de geçerli olan bu yükümlülüğün ortaya çıkması için

askeri mercilerin, kendi kontrolleri altındaki bir kişinin kendini öldürmesi

konusunda gerçek bir risk olduğunu bilip bilmediklerini ya da bilmeleri gerekip

gerekmediğini tespit etmek, böyle bir durum söz konusu ise bu riski ortadan

kaldırmak için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler

kapsamında kendilerinden beklenen her şeyi yapıp yapmadıklarını incelemek

gerekmektedir. Ancak özellikle insan davranışının öngörülemezliği,

öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek

faaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine

aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Bu çerçevede Anayasa

Mahkemesince yapılacak incelemede, basit bir ihmali veya değerlendirme hatasını

aşan bir kusurun askeri yetkililere atfedilebilip atfedilemeyeceğinin ortaya

konulması gerekmektedir (B. No: 2013/841, 23/1/2014, §

74).

90. Askerlik yükümlülüğü kapsamında yürütülen bazı eylem ve

etkinliklerin doğasına ve insan unsuruna bağlı olarak ortaya çıkan risk

seviyesine uygun şekilde yaşamı koruyucu yasal ve idari düzenlemelerin

bulunması gerekmektedir. Devlet askerlik görevini zorunlu kıldığı için

özellikle silahların kullanımı konusunda büyük bir titizlik göstermeli ve

psikolojik sorunları olan askerlerin tedavi edilmesini ve onlara yönelik uygun

tedbirlerin alınmasını sağlamalıdır. Oluşturulan yasal ve idari düzenlemelerde,

askerlik yaşamının doğasında var olan tehlikelerle karşı karşıya bulunan askerlerin

etkin bir şekilde korunmalarını sağlayan uygulamaya ilişkin tedbirlerin ve emir

komuta zinciri içerisinde yer alan sorumlular tarafından işlenebilecek kusur ve

hataların tespit edilmesini sağlayacak usullerin öngörülmesi gerekmektedir. Bu

çerçevede askere alım sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesi ve

askerlik öncesinde ve sırasında gerekli denetim ve müdahalelerin yapılması

büyük önem taşımaktadır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, §§

75–76).

91. Yaşam hakkının korunması, silâh altındaki bir askerin

askeri makamların kontrolü altında iken “şüpheli”

bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygun

resmi bir soruşturmanın yürütülmesini de gerekli kılmaktadır. Bu şekilde

yukarıda bahsi geçen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanması

temin edilebilecektir. Bu amaçla yürütülen araştırma ve soruşturmanın öncelikle

olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini, ikinci olarak ise

sorumluların tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasını

sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu kapsamda yürütülen işlemler, ön

soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargı aşaması da dâhil bütün süreç 17.

maddenin gereklerine cevap vermelidir. Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbir

durumda mağdurların yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığına karşı yapıldığı

sabit görülen saldırıları cezasız bırakmamalıdır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

92. Mevcut başvuruda, yukarıda yer verilen ilkeler

çerçevesinde öncelikli olarak askeri yetkililerin Nihat Bakır’ın intihar etme

riskini bilip bilmediklerinin veya bilmeleri gerekip gerekmediğinin ortaya

konulması gerekmektedir. Başvuru konusu olayda askerlik öncesi yapılan sağlık

kontrolünde Nihat Bakır’ın herhangi bir psikolojik sorunu olduğuna dair bir

tespit bulunmadığı, ilk katılış işlemleri sırasında bazı bilgi formları

doldurulduğu, Nihat Bakır’ın bu formlarda herhangi bir probleminden

bahsetmediği, ancak 15/8/2011 tarihinde RDM subayı

tarafından kendisine uygulanan Psikososyal Risk

Faktörü Anketinde daha önce ilaç içerek (bir kez) intihara teşebbüs ettiğini

belirttiği görülmektedir. Bununla birlikte, RDM subayına RDM sürecini kapatmak

istediğini belirtmiş ve anket formunun arkasına RDM görüşmelerini

sonlandırdığını yazmıştır. Bunun üzerine RDM görüşmeleri sonlandırılmıştır. RDM

subayı, anket sonuçları hakkında Bölük Komutanına bilgi vermemiştir.

93. Her ne kadar bir askerin sadece

psikolojik sorunlarının bulunması veya kendisine yüklenilen sorumlulukların

ifası sırasında yaptığı hatalardan dolayı askerliğinin uzaması, disiplin cezası

alması gibi yaptırımlara maruz kalacağı düşüncesiyle yoğun kaygılar yaşamasına

bağlı olarak gerçekleşen intihar eylemlerini idarenin öngörmesi ve gerekli

tedbirleri alması gerektiği sonucu çıkarılamayacak olmakla birlikte, başvuru

konusu olaydaki gibi, genel olarak bazı sorunları olduğu ve birliğine katılışı

sırasında uygulanan testlerde daha önce intihara teşebbüs ettiği idarece

bilinen ve gerçekleşen ihmaller sonrasında söz konusu askerin silah ve

mühimmatı ele geçirmesi sonucu intihar eyleminin gerçekleştiği durumlarda

gerçekleşen intihar eylemleri hakkında, idarenin bu konuda önleyici tedbirler

alması kendisinden beklenebilecektir.

94. Nitekim AYİM’in başvurucular

tarafından açılan tazminat davası sonucunda verdiği kararda bu konuda şu

değerlendirmelere yer verilmiştir:

“Davacılar yakını müteveffa

Topçu Er Nihat BAKIR hakkında düzenlenen, davalı idare tarafından gönderilen

savunma belgeleri içerisinde bulunan 15.08.2011 Psikososyal

Risk Faktörü Tarama Anketinde yer alan "Şimdiye kadar kendinize zarar