S.k. Başvurusu (B. No: 2015/17914)

30961

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsel istismar isnadıyla ilgili soruşturmanın etkin

bir şekilde yürütülmemesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla

sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi

(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu S.K. 1997 doğumlu bir kız çocuğudur.

9. Başvurucu, teyzesi Z.O. ile eniştesi Ö.T.O. arasında devam

etmekte olan boşanma davasında 11/12/2014 tarihinde tanık olarak ifade

vermiştir. Babaeski Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılan talimat duruşmasında

tespit edilen beyanlardaki olayların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği

gerekçesiyle Mahkeme tarafından Babaeski Cumhuriyet Başsavcılığına suç

duyurusunda bulunulmuştur. Başvurucunun burada verdiği ifade şu şekildedir:

"Davalı-davacı Z. benim teyzemdir, ben

tarafların evlilikleri içerisinde gördüğüm kadarıyla eniştem Ö.T.'nin bir takım kusurları, hataları var ise de teyzem Z. onun

bu hatalarını kusurlarını düzeltme yönünde çaba sarf etmiştir, yine bildiğim

kadarıyla davacı-davalı Ö.T.'nin psikolojik sorunları

vardır, ben şuan 17 yaşındayım, 2011 senesi yaz aylarıydı, davalı-davacı teyzem

beni İstanbul'a çağırdı, daha doğrusu teyzem ve eniştem K. köyüne gelerek beni

ve kardeşimi alıp İstanbul'a götürdüler, maksatları bizi İstanbul'da gezdirip

eğlendirmekti, yaklaşık 15 gün kadar İstanbul da kardeşim ile teyzemlerin

evinde kaldık, eniştem ilk günlerde bana teyzemin olmadığı ortamlarda 'ne kadar

güzelsin' gibi sözlerle iltifatlar etmeye başladı, yine teyzem görmeden bana

yüz mimikleriyle öpücük göndermeye başladı, daha sonra bir gece hep beraber

televizyon seyrediyorduk, daha sonra teyzem beni ve kardeşimi uyutmak üzere

yatağımıza götürdü, daha sonra kardeşim uyudu, ancak benim uykum gelmediği için

kalkıp biraz daha televizyon seyretmek istedim, eniştem de televizyon

seyretmeye devam ediyordu, daha sonra oturduğu yerden kalkıp benim yanıma geldi,

'teyzenle kardeşin uyudumu' diye sordu, bende

uyuduklarını söyledim, 'seninle başbaşa bir gece

geçirelim' dedi ve benim vücudumu kollarıyla sarmaya ve vücudumun çeşitli

yerlerine dokunmaya başladı, bir ara cinsel organımı öpmeye başladı, ben daha

sonra yapmamasını söyledim, bana bu olayı kimseye anlatma dedi. Bunu teyzene

kesinlikle söylemeyeceksin yoksa seni yaşatmam dedi. Daha sonra başka bir gün ben

ve eniştem birlikte Bağdat Caddesinde geziyorduk, gezerken eniştem elimi sıkı

sıkı tutmaya başladı, belimden sarılıp kendisine doğru sarılmaya başladı, daha

sonra 'elimi çekeyim teyzen yanlış anlar' dedi, yine aynı şekilde 'bana bu

yaşadıklarımızı kesinlikle teyzene anlatma, yoksa seni yaşatmam' dedi, daha

sonra ben ve kardeşim köye döndük, köye döndükten sonrada eniştem köydeki sabit

hatlı telefonumuzu arayarak telefonda bana cinsel içerikli sözler söylemeye

başladı, yine bana 'beni unut, bu konuştuklarımızı unut', 'konuştuklarımızı

başkalarına anlatırsan seni yaşatmam' gibi sözlerle beni hem taciz ediyor, hem

de tehdit ediyordu, 'seni dudağından öpmek istiyorum, yalnız mısın, beni

özledin mi' gibi sözler söylüyordu 'bir daha aradığımda telefonun başında dur,

kimse açmasın' diyordu ben de telefonu bekleyip açıyordum, daha sonra 1 yıl

sonra teyzem ve eniştem köye geldiler, bir gün teyzem kardeşime bisiklete

binmeyi öğretiyordu, onlar benim önümdeydiler, eniştem arkamdan gelip belimden

sarıldı, ben 'yapma' dedim, yine daha sonra köydeki evde ben onun odasına

gittim, ben gittiğim de odada yatıyordu, o sırada teyzemle annem evde

değillerdi, büfeye gitmişlerdi, 'herşey bitsin ben bu

kötülükleri teyzeme yaşatmak istemiyorum' dedim, o bana 'dur gitme, bitmesin,

son bir kez sarılalım' dedi, ben de kendisini kıramadım, sarıldık, daha sonra

beni yaklaşık 15 dakika kadar vücuduma sarıldı, vücudumun her yerine dokundu,

dudaklarımdan öptü, cinsel organımdan da öptü ve ben oradan odadan ayrıldım,

daha sonra bana 'yarın sabah yine gel' dedi, ben yarın sabah tekrar gittim,

odaya girdim ancak bir önceki sabah söylediğim şeyler aklıma geldi ve hemen

odadan çıktım, çıkışta teyzemle karşılaştım, teyzem bana 'senin ne işin var

burada' dedi, bende yalan söylemek zorunda kaldım 'tokamı almaya geldim' dedim,

ancak teyzem bu durumdan şüphelenmiş ve anneme bahsetmiş, annem de beni bayağı

sıkıştırdı ve ben herşeyi anneme anlattım, daha sonra

teyzemle eniştem köyden ayrıldılar, benim bu olaylardan sonra psikolojim altüst

oldu, okulum bırakmak zorunda kaldım, halende psikolojik tedavi görüyorum, bu

olaylar nedeniyle herhangi bir şekilde adli mercilere şikayette

bulunulmadı."

Davalı-davacının talebi üzerine; "ben İstanbuldayken eniştem ile bir gün ellerimiz birbirine

kenetlenmiş vaziyette iken teyzem bizi gördü, görünce kızdı ve akabinde hemen

köye döndük."

Davacı-davalı vekilinin talebi üzerine;

"ben köye döndükten sonra şuan net süresini hatırlamıyorum, 'bayağı bir

müddet' beni eniştem aradı, bu aramalar gerek annemin gerekse diğer teyzemin

rahatsız olması ve benim eniştemle sürekli konuştuğumu anlamaları sebebiyle teyzembir gün telefonu elimden aldı 'ben senin kim olduğunu

biliyorum' dedi ve telefonu kapattı. Telefonun fişini çekti ve telefonla

aramalar bu şekilde son buldu."

10. Babaeski Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yetkisizlik

kararı verilerek dosya İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık)

gönderilmiştir. Savcılık tarafından talimat yoluyla yeniden başvurucunun

ifadesi müşteki sıfatıyla alınmıştır. Başvurucu, jandarmada ifade verdiği

sırada avukatı ile psikolojik danışman hazır bulunmuştur. Başvurucunun

ifadesinde tanık sıfatıyla verdiği anlatımına göre iddia konusu olayların

zamanına ve niteliğine ilişkin birtakım çelişkiler bulunmakta ise de bunların

açıklığa kavuşturulması için başvurucuya soru sorulmamıştır.

11. Psikolojik danışman, başvurucunun ifadesinin alınmasından

sonra 19/1/2014 tarihinde Savcılığa görüşlerini yazılı sunmuştur. Psikolojik

danışmanın yaptığı değerlendirme şöyledir:

- S. ifadesini rahat bir şekilde, mevcut hiçbir baskı ve

zorlayıcı etkenin bulunmadığı bir ortamda vermiş ve okuyarak imzalamıştır,

- İfadesi sırasında zaman zaman kafa karışıklıkları yaşamış ve

önceki ifadesiyle en azından kronolojik de olsa kısmi çelişkiler yaşamıştır.

- Anlatım tarzı, tekrarlara rağmen seçtiği kelimeler ve ses tonu

ifade için hazırlık yaptığını göstermekle, kafasındakileri bu şekilde aktarmaya

çalışması bu ifade işleminden duyduğu rahatsızlığı belli eder şekildedir.

- Boşanma davasında taraf olan teyzesi ile birlikte hareket

etmesi ve teyzesinin S. üzerindeki psikolojik etkisi dikkat çekicidir.

- S. nin yaklaşık sekiz yaşından beri

öğrenme güçlüğü yaşadığı, bir dönem kaynaştırma öğrencisi olduğu, babasının

annesine uyguladığı kötü muamelelere tanık olduğu ve bu durumun psikolojisine

olumsuz etki yapacağının açık olduğu, kendisine dikkat eksikliği ve hiperaktivite teşhisi konulmasının yanı sıra Çocuk ve Ergen

Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı doktorlarınca obsesif kompulsif bozukluk+major

depresyon tanılarıyla takipli hasta olduğunun görüldüğü şeklindeki tespitlere

yer verilmiştir.

12. Başvurucunun annesi S.K.nın da

aynı gün kolluk tarafından tanık sıfatıyla beyanı alınmıştır. S.K. ifadesinde

özetle 2011 yılının yaz aylarında kızlarını kız kardeşi Z.nin

yanına gönderdiğini ve burada on beş gün kaldıklarını, sonrasında kız kardeşi

ve eşiyle birlikte kızlarının döndüğünü, kız kardeşi ve eşinin bir gün

kaldıktan sonra İstanbul'a gittiklerini, eniştesi olan Ö.T.O.nun

kızı S.ye enişte gibi değil de farklı bir şekilde baktığını söylemiştir. Ayrıca

ifadesinde; kız kardeşi İstanbul'a döndükten sonra ev telefonlarının çok

aranmaya başladığını, her seferinde kızı S.nin

koşarak telefonu açıp konuştuğunu, bir keresinde bu konuşmaya şahit olduğunu,

kızının "Ben de özledim,

yalnızım." dediğini duyduğunu, kızına sorduğunda ise

telefondaki kişinin eniştesi olduğunu söylediğini ve aralarında geçenleri

kendisine anlattığını beyan etmiştir. S.K. ifadesinin devamında eniştesinin

İstanbul'da bulunduğu sırada kızına akşam televizyon izlerken "Sen benimsin, gel yanıma otur, seni seviyorum,

tatlı canım." gibi sözler söylediğini, kızının olanlardan

hoşlandığı, ilgiye ihtiyaç duyduğu ve kendisinden korktuğu için kendisine

anlatamadığını söylediğini belirtmiştir. Bu olaydan bir yıl sonra eniştesi ve

kız kardeşinin ziyaret amacıyla yeniden evine geldiğini beyan eden S.K.,

eniştesinin kızına farklı şekilde bakmaya devam ettiğini, kızı ile eniştesinin

kapı önünde bir şeyler konuştuğunu gördüğünü, kızına sorduğunda "Tekrar gel, yarın sabah yine gel."

şeklinde eniştesinin sözler sarf ettiğini öğrendiğini, nereye giderse

eniştesinin kızını takip ettiğini gördüğünü söylemiştir. S.K. ifadesinin

sonunda kızının tanık sıfatıyla verdiği beyanı sırasında anlattıklarının

tamamını daha önce kızından duymadığını, kızının psikolojik sorunları olduğu

için olayı büyütmediklerini beyan etmiştir.

13. Başvurucunun teyzesi Z.O. Cumhuriyet savcısına 7/1/2015

tarihinde tanık sıfatıyla ifade vermiştir. İfade şöyledir:

"Müşteki S.K. benim kız kardeşimin kızı

olur. Kendisini 2011 yılı yaz aylarında İstanbul iline gezmek için küçük

kardeşi E.K. ile birlikte istanbula getirmiştim.

Burada bizimle 15 gün kaldılar. Bu 15 günlük süre içerisinde ben eşim olan Ö.T.O.nun bir keresinde hep birlikte çarşıya çıktığımızda

küçük E.K.nın yorulması nedeniyle ben onunla birlikte

bir yerde oturmuş dinleniyordum. Eşim ile S. ise biraz dolaşacaklarını

söyleyerek yanımızdan ayrıldılar. Biz bir süre dinlendikten sonra bulunduğumuz

yerden kalkarak onların gittiği yöne doğru bizde arkalarında gittik. Bir süre

sonra eşim ile S. el ele tutuşmuş vaziyette ve eşimin diğer eliniS.nin

boynuna atmış vaziyette yürümekte olduklarını gördüm. Bu şekilde karşımızdan

geliyorlardı. Ben onları görünce öfkelendim onlarda beni görünce ayrıldılar.

Ben tepkimi kendilerine belli ettim bu olay üzerine yiğenimin

yaşı küçük olduğu için hemen her iki yiğenimi de

memleketime geri götürdüm ailelerine teslim ettim. Benim eşimin S.ye cinsel

istismarda bulunduğuna dair görgüye dair bilgim bundan ibarettir. Bunun dışında

ben yiğenlerimi memlekete bıraktıktan sonra eşimin

gecenin geç saatlerinde sık sık S.K. ile görüşmek amacıyla evlerine telefon

ettiğini öğrendim. Ben bunu da eşime sorduğumda bana önce cevap veremedi daha

sonra aradan bir kaç ay geçince İstanbul da evde birlikte olduğumuz sırada bana

S. ile aşk yaşadıklarını söyledi. Hatta bana 'o çocuk değil her şeyin farkında,

önce o başlattı' gibi cümleler kullandı. Ayrıca 2012 yılı yaz aylarında yaz

başlarında eşim ile birlikte köyümüze gittiğimiz bir dönemde S.K.nın eşimin bulunduğu odadan çıktığını gördüm. Kendisine

orada ne arıyorsun diye sordum. Bana 'tokamı almaya geldim.' şeklinde cevap

verdi ancak yüzü kızardı tedirgin bir hali vardı. Eşim de odadaydı. bu olaydan

üç dört ay geçtikten sonra kendisi ile yaptığımız bir telefon görüşmesinde eşim

bana S. ile aralarındaki ilişkiyi bana anlattı. Ben bu konuşmayı kayda aldım.

Yaptığım kaydı da aramızdaki boşanma davası dosyasına delil olarak sundum.

Ancak mahkemece bu ses kaydı bilirkişiye teslim edildiğinde bilirkişi bu

konuşmayı açamamış. Ancak ses kaydı halen dosyadadır. Ben eşimin müşteki S.ye

zorla her hangi bir temasta bulunduğuna dair bir şey görmedim. Böyle bir şey de

hissetmedim. Ben ayrıca S.nin her hangi bir şekilde

eşime tepki gösterdiğine tanık olmadım. Sadece bir keresinde S.nin eşime 'niye bu kadar dikkatli bakıyorsun, başım

dönüyor' diye bir cümle kullandığını duydum. Ayrıca eşim aramızda boşanma

davası açılmadan önce ısrarla S. ile konuşmak üzere Babaeskiye

gitmeyi istedim. Ben kesinlikle red ettim. Ayrıca

eşim S. ile telefon ile gece ve gündüz saatlerinde bir çok kereler görüşmeler

yapmış. En son görüşmede ablam M.K. telefon görüşmesine tanık olmuş telefonu S.nin elinde almış eşime 'ben senin kim olduğunu biliyorum,

bak ben sana neler yapacağım' diye söylemiş ve o günden sonra telefonu fişinden

çekip telefonu iptal etmişler ve bir daha da eşim arayamamış.

Hatırlayabildiklerim bunlardan ibarettir."

14. Başvurucunun şikâyeti kapsamında olayın faili olduğu iddia

edilen Ö.T.O.nun tebligat ve zorla getirme kararı

çıkarılmasına rağmen kendisine ulaşılamadığından ifadesi alınamamıştır. Ö.T.O.

avukatı aracılığıyla 14/7/2015 tarihinde soruşturma dosyasına savunmasını

içeren yazılı bir dilekçe sunmuştur. Yazılı dilekçede Ö.T.O. özetle eşiyle arasındaki

boşanma davası nedeniyle S.K.ya yalan tanıklık

yaptırıldığını, iddiaların hayal mahsulü olduğunu, küçüğün ifadelerinin

çelişkili olduğunu, hiçbir şekilde cinsel dokunulmazlığı ihlal edecek sözlü

veya fiziki bir eylemde bulunmadığını, telefonla kendisini aramadığını,

suçlamaları kabul etmediğini belirtmiştir.

15. Savcılık yürüttüğü soruşturma sonunda 10/8/2015 tarihinde

kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şu

şekildedir:

"Müşteki mağdur S.K.nın

ifadesinde 2011 yılı yaz aylarında teyzesi olan Z.O.nun

yanına ziyarete gittiğinde teyzesinin eniştesi olan Ö.T.O.nun

kendisine yönelik olarak cinsel içerikli konuşmalar yaptığını ve vücuduna

dokunduğunu, öptüğünü beyan etmektedir.

Müştekinin bu açıklamalarından sonra Babaeski

Cumhuriyet Başsavcılığına katıldığı ifadeden sonra mütalaa bildiren psikolojik

danışman A.D.nin ifade veren S.K.nın

"verdiği ifadesinin sağlığı konusunda kuşkularım oluşmuştur" şeklinde

açıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.

Müştekinin anlatmış olduğu olayın 2011 yılı

içerisinde meydana geldiği açıklamalardan anlaşılmakta ise de, bu hususun

müştekinin teyzesinin olan Z.O. ile Ö.T.O. arasında görülmekte olan boşanma

davası sırasında ortaya çıkmış olması ve tanık olarak ifade verdiği sırada ortaya

çıkmış olması karşısında psikolojik danışmanın savcılığa sunduğu raporda bu

durumla birleştirildiğinde, müştekinin etki altında kalarak tanıklık yaptığı

değerlendirilebilecektir.

Şikayet edilen Ö.T.O.nun

yazılı savunmasında, üzerinde atılı suçlamaların hiç birisini kabul etmediğini,

bütün bunların eşiyle arasında görülen boşanma davası sırasında ortaya

çıktığını ve müşteki beyanlarının hayal mahsulü olduğunu ifade ettiği

anlaşılmaktadır.

Soruşturmada şüphelinin arasında boşanma

davası bulunduğu Z.O.nın tanıklığına müracaat edilmiş

ve Z.O.nun ifadesinde eşi ile S.yi

elele tutuşmuş vaziyette yolda yürüyerek kendilerine

doğru geldiklerini gördüğünü, ancak eşinin S.ye zorla herhangi temasta

bulunduğuna dair bir şey görmediğini özetle ifade etmiştir.

Yine S.K.nın da bu

hususta beyanına müracaat edilmiş ve beyanında S.nin

kendisine Ö.T.O.nun söz ve davranışları ile ilgili

olarak bazı şeyler anlattığını, ancak S.nin

psikolojik sorunları olduğunu bildikleri için o zamanlar bu konuşmaları

büyütmediklerini ifade ettiği tespit edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalara göre, şikayet edilen Ö.T.O.nun müşteki S.K.ya yönelik

olarak cinsel istismarda bulunduğu yönünde kesin ve yeterli delil

bulunmadığının kabulü gerektiği değerlendirilmiş olup,

Şüphelinin üzerine atılı suç ile ilgili olarak

hakkında kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturacak kesin ve yeterli delil

bulunmadığı anlaşıldığından şüpheli hakkında kamu adına KOVUŞTURMAYA YER

OLMADIĞINA... [karar verildi.]"

16. Başvurucu vekili, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz

etmiştir. İtiraz dilekçesinde başvurucu vekili; şüphelinin ifadesinin dahi

alınmadığını, olayın failinin eşiyle -tanık Z.O. ile- telefonda yaptığı

konuşmadaki ikrarına ilişkin ses kaydının boşanma davasında sunulmasına ve yine

boşanma davasında dinlenen tanık E.B.nin de ses

kaydındaki konuşmayı duyduğunu bildirmesine rağmen soruşturma dosyasına bu

delilin istenmediğini, müştekinin dinlenmesi sırasında yanında bulunan

psikolojik danışmanın soruşturma dosyasına sunduğu raporun subjektif

kanaatler içermesine rağmen karara dayanak yapıldığını ileri sürmüştür. Ayrıca

müştekinin ve dinlenen tanıkların istikrarlı ve çelişkisiz beyanları, HTS

kayıtlarına göre şüphelinin adına kayıtlı telefondan müştekinin kaldığı evin

telefonunun üç ay içinde yetmiş dokuz kez arandığı, isnat edilen suçlamanın

rızanın varlığına bağlı olmadığı görmezden gelinerek yetersiz soruşturma

sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini iddia etmiştir.

Başvurucu vekili itiraz dilekçesine iddialarında belirttiği ses kaydının, HTS

kayıtlarının ve tanık E.B.nin mahkeme beyanının bir

örneğini eklemiştir. Ayrıca söz konusu kayıt ve belgeleri bireysel başvuru

formu yanında Anayasa Mahkemesine de sunmuştur. Başvurucunun itirazı İstanbul

Anadolu 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiş,

verilen karar başvurucu vekiline 19/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu 16/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Ceza kanunlarının

uygulanmasında;

…

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz

yaşını doldurmamış kişi,

…

Anlaşılır."

19. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiği

tarihte yürürlükte olan hâliyle 103. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Çocukların cinsel istismarı

Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar

eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel

istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını

tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve

sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen

her türlü cinsel davranış,

…"

20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun

160. maddesi ile 172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Bir

suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya

başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir

öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin

gerçeğini araştırmaya başlar.

(2)

Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın

yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin

lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve

şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma

evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil

elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya

yer olmadığına karar verir…”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı

3. maddesi şöyledir:

"Hiç

kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi

tutulamaz."

22. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar

Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya

da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya

maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da

bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

23. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa

Sözleşmesi’nin "Kendi inisiyatifiyle

harekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Bir çocuğu

ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun

iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme

yetkisi vardır."

24. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve

İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote

Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:

"Madde 1 - Amaçlar

1. Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını

engellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk

mağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına

karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin

uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 3 - Tanımlar

Bu Sözleşme amacı için:

a. "Çocuk" 18 yaşın altındaki

herhangi bir kişi anlamına gelir;

b. "Çocuğun cinsel sömürüsü ve

istismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen

davranışları içerir;

c. "Mağdur" cinsel sömürü veya

istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.

Madde 4 - İlkeler

Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü

ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal

ve diğer tedbirleri alır.

Madde 18 - Cinsel istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin

suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre

yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel

faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel

faaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki

veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel

özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir

durumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,

Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş

alt sınırına karar verir.

3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında

rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki

suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir

açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa

bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri

alır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme’nin 1.

maddesiyle birlikte 3. maddesinin yüksek Sözleşmeci taraflara, yetki alanı

içinde bulunan herkese Sözleşme’de tanımlanan hak ve

özgürlükleri güvence altına alma yükümlüğü ve kamu görevlisi olmayan kişiler

tarafından yapılsa bile söz konusu kişilerin kötü muamelelere maruz

kalmalarının engellenmesine yönelik önlemleri alma ve gerçekleşmesi durumunda

etkili yargısal soruşturma yapma yükümlülüğü ortaya çıkardığını kabul

etmektedir (Y./Slovenya, B. No:

41107/10, 28/5/2015, § 95; Denis Vasilyev/Rusya,

B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; A./Birleşik

Krallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22; M.C./Bulgaristan, B. No: 39272/98,

4/12/2003, § 149; Secic/Hırvatistan, B. No: 40116/02, 31/5/2007,

§ 52; Fahri Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 38; Yehovanın Şahitleri Gldani

Cemaatinin 97 üyesi ve diğer dört kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01,

3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No:

13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28;X. ve Y./Hollanda,

B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).

26. Söz konusu koruma, özellikle cezai konularda hükümler

getirilerek ve bu hükümlerin uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilerek

kişilerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerden yeterince uzak kalmalarını

sağlayan yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirmektedir (M.C./Bulgaristan, §§ 150-153; M.N./Bulgaristan, B. No: 3832/06,

27/11/2012, §§ 36, 37; G.U./Türkiye,

16143/10, 18/10/2016, § 60).

27. Diğer vakalarda bir eylemin kötü muamele olduğunu

söyleyebilmek için fiilin asgari eşiği aşmasını

bekleyen (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997,

§ 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B.

No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD],

B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, § 30) AİHM, çocuklara karşı

işlenen cinsel istismarlarda eşik değerlendirmesi yapılmaksızın 3. madde

kapsamında inceleme yapmaktadır (birçok karar arasından bkz. Y./Slovenya, M.C./Bulgaristan).

28. AİHM, devletin negatif yükümlülüğüne aykırı olarak kamu

görevlilerinin karıştığı nitelikli cinsel eylemleri sadece 3. madde kapsamında

incelemektedir (Zontul/Yunanistan, B. No: 12294/07, 17/1/2012; Maslova ve Nalbandov/Rusya,

B. No: 839/02, 24/1/2008; Aydın/Türkiye [BD],

B. No: 23178/94, 25/9/1997).

29. AİHM; koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü ile birlikte

değerlendirme yaptığı, kamu görevlileri dışında üçüncü kişilerin karıştığı

cinsel istismar vakalarını ise hem özel hayat hem de işkence ve kötü muamele

yasağı açısından incelemektedir (M.G.C./Romanya,

B. No: 61495/11, 15/3/2016, § 48; M.C./Bulgaristan

§ 148; G.U./Türkiye, § 56).

Üçüncü kişiler açısından sadece usul yükümlülüğünün incelendiği başvurularda

ise 3. maddedeki usule ilişkin güvencelerin yeterli hukuki koruma sağladığı

sonucuna ulaşıldığında özel hayat yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamaktadır

(M.A./Slovenya, B. No: 3400/07,

15/1/2015, § 36; P.M./Bulgaristan,

B. No: 49669/07, 24/1/2012, § 58;I.G./Moldova,

B. No: 53519/07, 15/5/2012, § 45).

30. Bir kişinin savunabilir bir şekilde Sözleşme’nin 3.

maddesine aykırı bir eylemin mağduru olduğunu iddia etmesi hâlinde Sözleşme’nin

3. maddesi, ulusal makamlara olay ve olguların tespiti ile sorumluların

belirlenmesi ve gerektiğinde cezalandırılmasına yönelik etkin bir resmî

soruşturma yürütme görevi yüklemektedir. Bu yükümlülükler, özel kişiler de

dâhil olmak üzere ilgili kişilerin sıfatına bakılmaksızın uygulanmaktadır (Y./Slovenya, § 95; Labita/İtalya, § 131). AİHM’in

içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın

bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titiz

ve süratli çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,§ 73; Çelik ve İmret/Türkiye,

B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

31. Etkili soruşturma yükümlülüğü sonuç yükümlülüğü değil uygun

araçların kullanılması yükümlülüğüdür. AİHM, söz konusu zorunluluk bütün

yargılamaların mahkûmiyetle sonuçlanmasını hatta belirlenen cezanın verilmesini

gerektirmese de ulusal mahkemelerin hiçbir zaman kişilerin fiziksel ve manevi

bütünlüğüne yönelik ihlallerin cezasız kalmasını istiyormuş gibi gözükmemesi,

iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle

soruşturulması gerektiğini dile getirmiştir (G.U./Türkiye,

§ 63; M.N./Bulgaristan, §§ 46,

49; Stoev ve diğerleri/Bulgaristan, B. No:

41717/09, 11/3/2014, § 48; Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05,

45001/05, 5/7/2011, §§ 90,91).

32. Yürütülen soruşturmanın etkili olması için yeterince kapsamlı

ve nesnel olması gerekmektedir. Yetkili makamlar söz konusu olaylara ilişkin

delillerin elde edilmesi için gerekli, makul önlemleri almalıdır (M.N./Bulgaristan, §§ 38, 39; P.M./Bulgaristan, §§ 63, 64).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 10/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin

itiraz dilekçesinde belirttiği hususları tekrarlayarak cinsel istismar suçundan

yürütülen soruşturmanın eksik ve hatalı yapıldığını, verilen karara itirazının

hukuka aykırı ve yetersiz gerekçeyle reddedildiğini iddia etmiştir. Başvurucu

belirttiği bu hususlar nedeniyle Anayasa'nın 10., 17., 20., 36., 40. ve 41.

maddelerinde güvence altına alınan hakların ve ilkelerin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

35. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Herkes, yaşama,

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

(3)

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir

cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

..."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü cinsel

dokunulmazlığına karşı işlenen suç ve bu suça dair yargılama süreci ile

ilgilidir.

37. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması

amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın

farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin

8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan

fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK],

B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü

muamele yasağı düzenlenmiştir.

38. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat

deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,

üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması, bu etkileri açısından da özellikle

küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber

belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele

ya da ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısından

asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl

Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, §

35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak

değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal

etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde

korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp

yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve

sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§

83-90).

39. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin

fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğüne zarar vererek özel hayatına da menfi

yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata

saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması

hakkına Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018,

§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve

zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha

fazla tahrip olabilir (A.D., B.

No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).

40. Henüz kabul edilebilirlik değerlendirmesinin yapılmadığı bu

aşamada -peşin bir yargı anlamına gelmemek kaydıyla- uygulanması gereken temel

hakkın belli ölçüde başvurucunun iddiaları ekseninde belirlenmesinin zaruri

olduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun iddiasına odaklanan bir inceleme, kötü

muamele yasağının mutlak niteliği ve çekirdek haklardan olması dolayısıyla

anayasal güvencelerin daha yüksek düzeyde yansıtılmasını sağlayacaktır.

41. Gerçekleştirildiği iddia olunan eylemlerin niteliğinin ve

bunların olay tarihinde çocuk sayılan başvurucuda yaratacağı etkinin muhtemel

yoğunluğunun -insan onurunu zedeleyici nitelikte olmasından dolayı- kötü

muamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiği

geçtiği kabul edilmelidir. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrasında düzenlenen kötü muamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.

Ayrıca başvurucu eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiasını somut olgu ve

olaylara dayalı olarak temellendiremediğinden ve dile getirdiği diğer

şikâyetlerin tümü kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü

kapsamında kaldığından ihlal edildiğini ileri sürdüğü diğer haklar ve ilkeler

yönünden bir inceleme yapılmamıştır.

2. İncelemenin Kapsamı

Yönünden

42. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit

yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında

meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve

kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil

pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi

altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı

kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili soruşturma

yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.

43. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve

eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu

muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını

engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin

bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin

gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin

17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

44. Somut olayda başvurucu, koruma yükümlülüğüne ilişkin olarak

başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi Anayasa

Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin bir

bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturma

yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü

muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

46. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin

bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel istismarın

yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar,

çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde daha ağır etkiler bırakmaktadır.

Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte

tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.

Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik, tarafı olduğumuz

uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel

istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi

de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasına

özellikle vurgu yapılmaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 16).

Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında -özellikle ceza hukuku alanında suç

hâline getirilerek- uygun bir mevzuat oluşturulması kadar bu mevzuatın

uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilmesini temin eden yasal bir çerçeve

-ceza usul yasaları- sağlanması da önemlidir (A.D.,

§ 96).

47. Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında üçüncü kişilerin

birbirine karşı işledikleri cinsel istismar, yaralama, tehdit vb. eylemleri kötü

muamele yasağı kapsamında incelemiştir (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016; R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016).

48. Pozitif yükümlülüğün usul boyutu çerçevesinde Anayasa’nın

15. ve 17. maddelerinde herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, savaş ve

ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi herhangi bir

istisna öngörülmeyen ve mutlak nitelik taşıyan (Z.C., § 102) kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda bireyin

kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması

hâlinde devlet, sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını

sağlayabilecek etkili, resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu olanaklı

olmazsa kötü muamele yasağı, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle

gelecek ve kötü muamele faillerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak

kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 110, 111).

49. Yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve

manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını

ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil

uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen

değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü

tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm

yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi

yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 77).

50. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi

için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve

sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.

Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız bir

şekilde süratle ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer,

olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya

da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara

dayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri,

§ 114).

51. Kötü muameleye ilişkin bir soruşturmanın olabildiğince

süratle ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın

ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi

yetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukun

üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha

gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından büyük öneme

sahiptir (Cezmi Demir ve diğerleri,

§ 119).

52. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın

gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması ve bilirkişi incelemeleri gibi

söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm

tedbirlerin alınması, kötü muamelenin gerçekleşme sebebinin objektif analizinin

yapılması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri,

§ 114).

53. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri

de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine

açık olmasıdır. Ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerini korumak için

gerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

54. Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen

tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir

(Cemil Danışman, B. No:

2013/6319, 16/7/2014, § 99). Ulusal ve uluslararası mevzuattaki çocuğun yüksek yararı vurgusu, şikâyet

etme kapasitelerinin veya isteklerinin genellikle çok daha az olması sebebiyle

cinsel şiddet mağduru çocukların fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurunun

korunması yönündeki ilkeyi daha karakteristik hâle getirir.

55. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde

Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir

soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işi

olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin

yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir.

Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi,

Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna

ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla

Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin

bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı mercilerinin

bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu

mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de

kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 96).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

56. Başvurucu 2011 ve 2012 yıllarında gerçekleşen cinsel

dokunulmazlığına yönelik eylemlerin yeterli ve etkili bir soruşturma yapılmadan

kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandığından şikâyetçidir.

57. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muamele

iddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi

sağlayacak şekilde kapsamlı ve duyarlı bir şekilde yürütülmeli; ayrıca

sorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde

noksanlık bulunmamalıdır.

58. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel

istismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunup

bulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için

cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır.

Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü

cinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması fiili suç

olmaktan çıkarmamaktadır (Z.C.,

§§ 74-76).

59. Somut olayda başvurucunun şikâyetine konu olayların

başvurucunun henüz on beş yaşını tamamlamamış olduğu döneme denk geldiği

görülmektedir. Başvurucunun bir boşanma davasında tanık olarak beyanda

bulunduğu sırada dile getirdiği iddialar için mahkeme hâkimi tarafından suç

duyurusunda bulunulmuş, sonrasında Cumhuriyet Savcılığı tarafından soruşturma

başlatılmıştır. Başvurucunun iddialarının kanundaki düzenleniş biçimiyle vücuda

organ veya sair bir cisim sokma dışında kalan cinsel istismar boyutundaki

eylemlerden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.

60. Savcılık, soruşturma kapsamında avukat eşliğinde ve

psikoloji alanında eğitim almış bir uzmanla birlikte yeniden kolluk vasıtasıyla

başvurucunun ifadesini almıştır (bkz. § 10). İfadede hazır bulunan uzman,

görüşlerini yazılı olarak soruşturma dosyasına ibraz etmiştir. Bununla birlikte

tanık olarak başvurucunun annesinin ve teyzesinin anlatımlarına başvurulmuştur

(bkz. §§ 12, 13). Soruşturma kapsamında iddia olunan olaylar bağlamında sonuca

etkili başkaca bir delil toplanmadığı anlaşılmaktadır. Çıkarılan tebligat ve

zorla getirme kararına rağmen kendisine ulaşılamadığından şüphelinin sözlü

savunmasının alınmadığı görülmektedir. Şüpheli, savunmasını avukatı

aracılığıyla sunduğu dilekçeyle dile getirmiştir (bkz. § 14).

61. Anayasa’nın 17. maddesi gereğince yürütülecek

soruşturmalarda yargısal mercilerin olayın gelişimine ve delillerin elde

edilmesine ilişkin ileri sürülen her türlü iddiayı ve talebi karşılama

zorunluluğu bulunmamaktadır. Tahkikat kapsamında yürütülecek işlemlerin

belirleyicisi, yetkili soruşturma makamlarıdır (Yavuz Durmuş ve diğerleri, B. No: 2013/6574, 16/12/2015, §

62). Kamu görevlilerinin dâhil olmadığı kötü muamele iddialarında etkili

soruşturma yükümlülüğünün kamu görevlilerinin karıştığı olaylardaki kadar katı

bir incelemeye tabi tutulmadığı da vurgulanmalıdır (Tuna Ayçiçek, § 80).

62. Somut olayda başvurucu, eniştesi olan şüphelinin fiziksel

temas dışında telefonla da kendisini aradığını ve birtakım cinsel içerikli

sözler söylediğini ifade etmiştir. Bir suçun telefon aracılığıyla işlendiği

iddiası ileri sürüldüğünde hiç şüphesiz iddianın gerçekliğini ortaya koyan en

temel delil iletişim kayıtlarıdır. Soruşturma kapsamında şüphelinin kullanmakta

olduğu telefon numarası öğrenilerek gerçekten başvurucunun şüpheli tarafından

aranıp aranmadığı, aranmış ise ne sıklıkta arandığı konusunda bir araştırma

yapılmamıştır. Başvurucu vekili bu eksikliği kovuşturmaya yer olmadığına dair

karara itiraz ettiği aşamada dile getirmiş, ayrıca şüphelinin taraf olduğu

boşanma davasında getirtilen HTS kayıtlarının bir örneğini de sunmuştur. Ayrıca

itirazında, olayların meydana geldiği tarihlerde üç aylık süreçte şüphelinin

müştekinin kalmakta olduğu evin telefonunu yetmiş dokuz kez aradığını ileri

sürmüştür. Soruşturma kapsamında şüphelinin ifadesi kolluk veya Cumhuriyet

savcısı tarafından 5271 sayılı Kanun'un 147. maddesine göre sözlü olarak

alınmamıştır. Şüphelinin avukatı aracılığıyla dosyaya sunduğu "Savunmalarım" başlıklı yazılı

dilekçesine itibar edilmiştir. Söz konusu dilekçe kovuşturmaya yer olmadığına

dair karara dayanak yapılmış ve şüphelinin suçlamaları reddettiği kabul

edilmiştir. Şüphelinin söz konusu dilekçede hiçbir zaman müştekiyi telefonla

aramadığını iddia ettiği görülmektedir (bkz. § 14). Bu durumda başvurucu

vekilinin sunduğu iletişim kayıtlarıyla başvurucunun beyanlarının çeliştiği ve

bunun da suçun oluşumuna etki edebilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna

rağmen Savcılık tarafından bu hususun göz ardı edildiği ve arama kayıtları

konusunda bir araştırma yapılmadan sonuca gidildiği görülmektedir.

63. Diğer taraftan başvurucu; Savcılık kararına itiraz ettiği

dilekçesinde şüphelinin bir telefon konuşmasında suçun ikrarı niteliğinde

birtakım sözler sarf ettiğini, söz konusu konuşmanın tanığı olduğu gibi bu

konuşmanın kayıt altına da alındığını belirtmiştir. Başvurucu, iddiası

kapsamında boşanma davasında tanık olarak dinlenen E.B.nin

beyanlarını ve ses kaydını ibraz etmiştir. Yürütülen soruşturmada E.B.nin tanık olarak ifadesine başvurulmamıştır. Ayrıca

boşanma davasında da delil olarak sunulduğu bildirilen ses kaydının getirilip

hukuka uygun bir delil olup olmadığı, olduğu takdirde suçun sübutuna ne şekilde

etkide bulunacağı tartışma konusu yapılmamıştır. Bu durum, Savcılığın iddiaları

aydınlatarak gerçeği ciddiyetle öğrenme çabası içinde olmadığı kanaati

uyandırmaktadır.

64. Yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer

olmadığına dair kararda tanık Z.O.nun eşi olan

şüpheli ile başvurucunun el ele tutuşarak yürüdüğü fakat eşin başvurucuya zorla

bir temasta bulunmadığı şeklindeki beyanlarına yer verildiği görülmektedir.

Kararın yazılış biçimine göre Cumhuriyet savcısının bu beyanlara değer

atfettiğini söyleyebilmek mümkündür. Tanığın bu anlatımı doğru kabul edildiği

takdirde söz konusu eylemin maddi ve manevi unsurları itibarıyla cinsel

istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı araştırılıp tartışma konusu yapılması

gerekmektedir. Keza iddia konusu olayın gerçekleştiği tarihte başvurucunun on

beş yaşından küçük olduğu ve suçun oluşması için mağdur rızasının varlığının

bir öneminin olmadığı ortadadır. Buna rağmen Savcılık tarafından bu yönde bir

tartışma veya delil araştırması yoluna gidilmeyerek zor kullanılmadığı

kabulünden hareketle suçun oluşmayacağı sonucuna ulaşılması delillerin

toplanmasında ve değerlendirilmesinde hassas davranılmadığını göstermektedir.

65. Belirtilenler ışığında başvurucunun cinsel dokunulmazlığının

ihlal edilmesiyle ilgili olarak ileri sürdüğü iddialar kapsamında delillerin

toplanması için yeterli bir soruşturma yapıldığından söz etmek mümkün değildir.

66. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu bakımından

ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

5. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

68. Başvurucu, yeniden soruşturma yapılarak kamu davası

açılmasına karar verilmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

69. Anayasa Mahkemesinin

Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal

sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi

hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

70. Mehmet Doğan

kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

71. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi

amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul

kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak

yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın

kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin

gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını

tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek

üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet

Doğan, § 59).

72. Başvuruda, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kötü

muamele yasağının usul boyutu itibarıyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin yargısal bir karara varmak için gerekli

olan deliller toplanmadan Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer

olmadığına dair karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

73. Bu durumda kötü muamele yasağı ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden etkin bir adli soruşturma yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden soruşturma ise 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının

ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda Cumhuriyet Başsavcılığınca

yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan kovuşturmaya yer olmadığına

dair kararın ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun delilleri

toplayıp gerekli incelemeler yapıldıktan sonra yeniden karar vermekten

ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere

İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2014/181275)

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

74. Başvuruda, kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla

ihlal edildiği sonucuna varılarak yeniden etkin bir adli soruşturma yürütülmesi

amacıyla kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına

gönderilmesine karar verilmesinin yeterli bir giderim oluşturduğu

değerlendirildiğinden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi

gerekir.

75. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere

İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Verilen karar 2014/181275 numaralı

soruşturma dosyasıyla ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

10/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Recep KÖMÜRCÜ Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Yıldız SEFERİNOĞLU Raportör : Sinan ARMAĞAN Başvurucu : S.K. Vekili : Av. Habibe YILMAZ KAYAR