Saadet Ergün ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2013/4194)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, Pendik Devlet

Hastanesinde gerçekleştirilen doğum neticesinde Aliaba

Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi ve bu duruma sebebiyet

verdiği iddia edilen ilgili personel hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesi

nedenleriyle yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru

hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 10/6/2013 tarihinde

yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona

sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci

Komisyonunca 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde

ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre

ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvuruculardan Aliaba Ergün, evli çift Saadet Ergün ile Alişan Ergün’ün

29/6/2008 tarihinde dünyaya gelen çocuklarıdır.

1. Aliaba Ergün’ün

Dünyaya Gelişi ve Sonrasında Yaşanan Süreç

6. Başvuruculardan Saadet

Ergün, doğum öncesi kontrollerini Özel P. Ş. Tıp Merkezi, Özel Ö. Hastanesi,

Özel A. Tıp Merkezi ile Tuzla Devlet Hastanesinde yaptırmıştır. Anılan tıp

merkezleri ile hastanelerde yapılan tetkiklerde Saadet Ergün’ün ve dünyaya

gelecek olan bebeğinin sağlık durumuna ilişkin herhangi bir olağan dışılık

tespit edilmemiştir.

7. Başvurucuların vekili,

Saadet Ergün’ün doğum sancılarının artması üzerine 28/6/2008 tarihinde eşi

tarafından Pendik Devlet Hastanesine götürüldüğünü ancak Kadın Hastalıkları ve

Doğum Uzmanı Op. Dr. H. N. Ş. tarafından Saadet Ergün’ün doğum vaktinin henüz

gelmediğinin ifade edilmesi üzerine Saadet Ergün ile Alişan Ergün’ün eve geri

döndüklerini, eve döndükten kısa bir müddet sonra Saadet Ergün’ün doğum

sancılarının dayanılmaz duruma gelmesi nedeniyle tekrar Hastaneye götürüldüğünü

belirtmektedir.

8. Saadet Ergün’ün 29/6/2008

tarihinde Dr. H. N. Ş. tarafından gerçekleştirilen doğumu neticesinde Aliaba Ergün dünyaya gelmiştir. Pendik Devlet Hastanesi

tarafından düzenlenen 30/6/2008 tarihli çıkış özetinde: doğum sancılarının

başlamasından yakınan hastanın 28/6/2008 tarihinde Hastaneye yatırıldığı,

29/6/2008 tarihinde hastanın masaya alındığı ve 00.30’da vacum extraksiyonu ile bebeğin

doğurtulamaması üzerine acil sectio yapıldığı, baş basküle edilerek 02.00’de 3.710

g canlı erkek bebeğin doğurtulduğu ve 30/6/2008 tarihinde hastanın taburcu

edildiği belirtilmiştir.

9. Doğum sonrasında Aliaba Ergün, solunum sıkıntısı nedeniyle 30/6/2008

tarihinde saat 11.00 sularında Özel A. Hastanesine götürülmüştür. Bu Hastanede,

Aliaba Ergün’ün genel durumunun kötü olduğu, hastanın

soluk görünümlü olduğu, hastada kussmaul solunum

mevcut olduğu, turgor ve tunosun azalmış olduğu,

batının rahat olduğu, başında yaygın ödem ile siyanoz

mevcut olduğu, sağ parietotemponal bölgede 3x3 cm

boyutlarında sefal hematom

olduğu tespitleri yapılmıştır. 10/7/2008 tarihinde bu Hastaneden taburcu edilen

Aliaba Ergün, taburcu edilene kadar her gün muayene

edilmiş ve taburcu edilmeden bir önceki gün (9/7/2008) yapılan kontrolünde,

genel durumunun iyi olduğu ancak sağ pariatal bölgede

skalp altında 7.6 mm ve subperiostal

alanda 11.2 mm kalınlığında hematomun devam ettiği

tespitleri yapılmıştır.

10. Başvurucuların vekili, Özel

A. Hastanesince baba Alişan Ergün’e çocuğun kafasında bulunan ödem nedeniyle

beyin operasyonu geçirmesi gerektiğinin söylendiğini, bunun üzerine çocuğa

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde

gerçekleştirilen operasyon ile beyinde oluşan ödemin bağırsaklara aktarımını

sağlayan bir şantın takıldığını, Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde operasyonu

gerçekleştiren beyin cerrahı tarafından babaya “çocuğun

kafatasında doğum esnasında büyük oranda bir ezilme olduğu”

hususunun söylendiğini belirtmektedir. Başvuru formuna eklenen belgelerden, Aliaba Ergün’ün İKK (İntrakraniyal kanama) geçirmiş olduğu,

hidrosefali gelişen çocuğa şant takıldığı

anlaşılmaktadır.

11. Sağlık Bakanlığı Marmara

Üniversitesi Pendik Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 24/3/2011

tarihli raporda Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli

olduğu belirtilmiştir.

2. Pendik

Cumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç

12. Başvurucular, vekilleri

aracılığıyla Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına verdikleri dilekçe ile Pendik

Devlet Hastanesinde görevli doktorların doğum esnasında yapmış oldukları yanlış

müdahalelerle Aliaba Ergün’ün engelli doğmasına

sebebiyet verdiklerini belirterek başta doğum ameliyatını gerçekleştiren Dr. H.

N. Ş olmak üzere diğer on bir kişi hakkında suç duyurusunda bulunmuşlardır.

13. Pendik Cumhuriyet

Başsavcılığı, Pendik Kaymakamlığından, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca

şikâyet edilen personel hakkında inceleme yapılarak soruşturma izni verilip

verilmeyeceğine dair kararın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesini talep

etmiştir.

14. Anılan talep üzerine ön

inceleme raporunu hazırlamak amacıyla Ümraniye Eğitim ve Araştırma Kadın

Hastalıkları ve Doğum Kliniği Öğretim Görevlisi A. G. görevlendirilmiştir. Ön

incelemeci A. G. başvuruculardan Saadet Ergün’ü ve başta Dr. H. N. Ş. olmak

üzere ilgili diğer personeli dinlemiş; hasta dosyasında bulunan belgeleri

incelemiş ve ön inceleme raporunu hazırlamıştır. Raporun sonuç kısmında “…doğumda bebeğin iyilik halini gösteren apgar skoru göz önüne alındığında bebeğin doğum eyleminden

ve sezaryenden olumsuz etkilenmediğini düşünmekteyim. Hastaya uygulanan vakum

dünyada yaygın olarak uzun yıllardır yapılan bir işlemdir ve çocuk üzerinde

kabul edilebilir oldukça düşük komplikasyona sahiptir.”

değerlendirmeleri yapılarak görevli personel hakkında soruşturma izni

verilmemesi yönünde kanaat bildirilmiştir.

15. Pendik Kaymakamlığı İlçe

İdare Kurulu, ön inceleme raporu doğrultusunda görevli personel hakkında

soruşturma izni verilmemesine, İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu

açık olmak üzere karar vermiştir. Anılan karara karşı,

ne başvurucular ne de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından süresi içerisinde

itiraz edilmiştir. Başvurucular, Pendik Kaymakamlığı kararı kendilerine tebliğ

edilmediği için İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz edemediklerini ileri

sürmüşlerdir.

16. Pendik Cumhuriyet

Başsavcılığı, Pendik Kaymakamlığı tarafından soruşturma izni verilmediği

gerekçesiyle 25/12/2012 tarihli ve Sor. No: 2011/19939, K.2012/9203 sayılı

kararı ile şüpheliler hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan kovuşturmaya

yer olmadığına karar vermiştir.

17. Başvurucuların anılan karara

yaptığı itiraz, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/4/2013 tarihli ve

2013/590 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

18. Söz konusu karar 13/5/2013

tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiş ve 10/6/2013 tarihinde

bireysel başvuru yapılmıştır.

3. İdari

Yargıda Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç

19. UYAP üzerinden yapılan

araştırma neticesinde başvurucuların 11/11/2011 tarihinde İstanbul Anadolu 29.

Asliye Hukuk Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı ile Dr. H N. Ş. aleyhine tazminat

davası açtıkları, açılan davanın İstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesinin

27/3/2014 tarihli kararı ile idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle usulden

reddine karar verildiği, bunun üzerine başvurucular tarafından İstanbul 10.

İdare Mahkemesi nezdinde Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açıldığı ve

açılan davanın Mahkemenin 2014/1220 esas sayılı dava dosyası ile hâlihazırda

derdest olduğu görülmüştür.

B. İlgili Hukuk

20. 4483 sayılı Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı

3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

İlçede görevli memurlar ve diğer kamu

görevlileri hakkında kaymakam,

… tarafından bizzat kullanılır.”

21. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci

tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim

elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu

görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme

yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya

kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,

anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla

yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,

ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

22. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor”

başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya

kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün

yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri

Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya

diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde

bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor

düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden

çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı

ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni

verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi

zorunludur.”

23. 4483 sayılı Kanun’un “itiraz” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine

veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında

inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye

bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara

karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma

izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya

şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi,yetkili

merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü

maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde

sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı

çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay

içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”

24. 6/1/1982 tarihli ve 2577

sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan

doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya

başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl

ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak

haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen

veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden

itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu

sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

25. Haksız fiillerden doğan borç

ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar

Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı

49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına

zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı

bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

26. 6098 sayılı Kanun’un haksız

fiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.

maddesi şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,

ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun

sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından

verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin

kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

27. Danıştay İdari Dava Daireler

Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:

“…

Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararına

uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla,

uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşup

oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü ara

kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerin

bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyaların

Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi

üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının

muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine

karar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü

raporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci

geliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısına

bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri

dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve

zaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli

hava girişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze

alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin

düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun

belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp

Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda

düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63

olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda,

davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önüne

alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacının

hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarak

davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat

miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi

tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren

yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen

yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin

faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi

yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan

şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya

işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı

kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında

kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen

maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren

5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,

davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının

13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi

niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen

kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat

olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat

tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,

başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin

bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin

21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek ve

bozulmasını istemektedir.

Temyiz

edilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz

sebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte

olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”

28. Danıştay 15. Dairesinin

9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560, K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihinde

Trabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatır

ameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmet

kusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmak

üzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibaren

işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle

açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3. İhtisas

Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişi raporunda;

“hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüz

sol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda

6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsi

yapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizim

tablosunun, calsiyum ve parat

hormon düzeylerinin eplasman tedavisini

gerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygun

olduğu, bilatüreal kord

vokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmaması

ve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterli

olmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasının

tıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerine

yer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybına

uğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucuna

varılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olan

davalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlü

olduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılan

bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıt

tarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00

TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen efor

kaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve

30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesi

gerektiği sonucuna varılmıştır.

…

Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarih

ve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”

29. Yargıtay Hukuk Genel

Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı

şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal

açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi

gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı

doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı

cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek

maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup,

özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK.

386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde

edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın,

yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan

zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin

sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak

zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (

BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün

kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,

hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın

durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun

gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine

gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir

tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan

kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla

yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın

ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve

davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,

tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek

hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun

394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise

doktor sorumlu tutulmamalıdır.

…”

30. Yargıtay 13. Hukuk

Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı

şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların

Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda

bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı

değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile

bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava

açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir

karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

31. Mahkemenin 14/10/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 10/6/2013 tarihli ve

2013/4194 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

32. Başvurucular, doğum

öncesinde yapılan tetkiklerde annenin de bebeğinin de herhangi bir sağlık

sorununun bulunmadığı anlaşılmasına rağmen Pendik Devlet Hastanesinde yapılan

yanlış müdahaleler sonucu Aliaba Ergün’ün engelli

kaldığını, Saadet Ergün’ün doğum sancılarının başlaması üzerine anılan

Hastaneye götürüldüğünü ancak doğum zamanının henüz gelmediği gerekçesiyle geri

çevrildiğini, doğum sancılarının dayanılamaz hâle gelmesi nedeniyle aynı gün

Hastaneye tekrar götürülmesi üzerine “Doğum

zamanı gelmiştir.” denilerek müdahalede bulunulduğunu, doğum

zamanının henüz gelmediği gerekçesiyle Saadet Ergün’ün Dr. H. N. F. tarafından

evine gönderilmesinin doktorun ağır ihmali anlamına geldiğini, doktorun

hastaları başından savmaya çalıştığını, tüm uğraşlara rağmen doğumun

gerçekleştirilememesi üzerine kendilerine haber verilmeden vakum ile doğumun

gerçekleştirilmeye çalışıldığını, doğumun tüm bunlara rağmen

gerçekleştirilememesi üzerine ameliyatla yaptırıldığını, Aliaba

Ergün’ün doğum anında aldığı ciddi darbeler sonucu tamamen engelli şekilde

dünyaya geldiğini, doğum raporunda sağlıklı doğum yapılmış gibi tutanak

tutulmasına rağmen bebeğin kafasının şişkinlikten deforme olduğunun ve

gözlerinin görmediğinin anlaşıldığını, Aliaba Ergün’ü

sonraki dönemde ameliyat eden beyin cerrahı tarafından “çocuğun kafatasında doğum esnasında büyük bir oranda

ezilme olduğu” hususunun söylendiğini belirterek yaşam hakkının,

adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüş ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın ortadan kaldırılması ile

maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuşlardır.

33. Başvurucular ayrıca

kusurları sebebiyle Aliaba Ergün’ün engelli kalmasına

neden olan Pendik Devlet Hastanesi çalışanlarıyla ilgili yaptıkları şikâyet

hakkında etkili bir soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar

verildiğini, Pendik Kaymakamlığının soruşturma izni verilmemesine ilişkin

kararının kendilerine tebliğ edilmemesinin Anayasa ve kanunlara aykırı

olduğunu, karar kendilerine tebliğ edilmediği için Bölge İdare Mahkemesine

başvuramadıklarını, taksirle ölüme veya yaralamaya neden olmaya ilişkin

herhangi bir soruşturma yapılmadan “görevi kötüye kullanma suçu” bağlamında yetersiz bir soruşturma

yürütüldüğünü ve dosyanın kovuşturma aşamasına geçmeden kapatıldığını, söz

konusu süreçte maddi ve manevi birçok zarara maruz kaldıklarını ileri

sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuru konusu olay sebebiyle Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya geldiği

dikkate alındığında ceza soruşturmasında şikâyetçi konumunda olan

başvurucuların “adil yargılanma", “etkili başvuru hakkı” ile “sağlık hizmetleri” haklarına bağlı

olarak Anayasa’nın 36., 40. ve 56. maddelerinin ihlal edildiği şeklindeki

iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek bu iddiaların tamamı

yaşam hakkı kapsamında incelenmiştir.

35. Devletin, bir kişinin

yaşamının doğrudan risk altına girmesine ve ölmesine yol açabilecek nitelikteki

üçüncü kişilerin eylemlerine ya da öldürücü bir hastalığa maruz kalmasına engel

olabilecek tedbirleri almadığında o kişi ölmemiş olsa dahi yaşamı koruma

yükümlülüğü ve bununla bağlantılı olarak bu duruma yol açtığı ileri sürülen

eylem ve ihmallerin etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğü

doğabilecektir (İlker Başer ve diğerleri,

B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 37). Aliaba Ergün’ün

%94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesine neden olan başvuru konusu olayın

ölümle sonuçlanabilecek potansiyele sahip olduğunu ve başvuruculardan Aliaba Ergün’ün hayatını tehlikeye attığı dikkate alınarak

yaşam hakkı kapsamında bir inceleme yapmanın uygun olacağı kanaatine

varılmıştır.

36. Saadet Ergün ile Alişan

Ergün’ün yaşanan olaya ilişkin iddiaları değerlendirildiğinde Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi

nedeniyle çektikleri sıkıntılardan ziyade çocuklarının ölüm ihtimali içeren bir

müdahaleye maruz kalmasından şikâyet ettikleri anlaşılmıştır. Bu sebeple Aliaba Ergün’ün yasal temsilcisi konumunda olan annesi ve

babasının, yaşam hakkı bağlamında başvuru ehliyeti açısından bir eksikliğinin

bulunmadığı değerlendirilmiştir (Benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

(AİHM) kararı için bkz. Akdemir ve

Evin/Türkiye, B. No: 58255/08 ve 29725/09, 17/3/2015)

37. Anayasa’nın başlıklı 17.

maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

38. Kişinin yaşam hakkı ile

maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan

devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif

yükümlülükleri bulunmaktadır. Negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan

hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, pozitif

bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını

gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin

eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır

(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B.

No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

39. Söz konusu pozitif

yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama

hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini

sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini”

düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel sağlık kurumları ile sosyal

kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala

bağlanmıştır.

40. Devlet -ister kamu isterse

özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini

hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail

Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

41. Devletin yaşam hakkı

kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü

bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,

§ 54). Bu usul yükümlülüğünün bir

olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin

yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak

tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam

hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem

kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını

gerektirmez. Bu ilke, tıbbi

ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Bu

durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve disiplinle ilgili hukuk yollarının açık

olması yeterlidir. (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 59; Nail Artuç, § 37).

42. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve

yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının muhakeme hatasını

veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkında

olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı

ederek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı

durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü

tehlikeye atan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu

kişilerin yargılanmaması, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Bu

yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına

başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesi

gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve

yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin

değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak

hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında yürütülen

faaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye,

B. No: 13423/09, 9/4/2013; Asiye

Genç/Türkiye, B. No: 24109/07, 27/1/2015).

43. Somut olayda Aliaba Ergün’ün engelli doğması olayı

ile ilgili olarak başvurucuların kullanabileceği birden fazla hukuki yol

bulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucular, yaşanan olay hakkında bir ceza

soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası

açılmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edebilirler. İkinci bir

yol olarak başvurucular, Aliaba Ergün’ün engelli

doğmasından sorumlu olduğunu düşündükleri kişiler aleyhine haksız fiilden ya da

vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili asliye hukuk

mahkemesinde tazminat davası açabilirler. Üçüncü bir yol olarak ise

başvurucular, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle ilgili kamu

idaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilirler. Nitekim

başvurucular, Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuşlar ve Aliaba Ergün’ün engelli doğmasına sebebiyet verdiği

iddiasıyla ilgili personel hakkında suç duyurunda bulunmuşlardır. Ayrıca

İstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı ile Dr. H. N.

Ş. aleyhine tazminat davası açmış, açılan davanın İstanbul Anadolu 29. Asliye

Hukuk Mahkemesinin 27/3/2014 tarihli kararı ile şikâyet konusunun idari

yargının görev alanında olduğu gerekçesiyle usulden reddedilmesi üzerine,

İstanbul 10. İdare Mahkemesi nezdinde Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı

davası açmışlardır. Bu dava, İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 2014/1220 esas

sayılı dava dosyası ile hâlihazırda derdesttir. Bu durumda somut olayın koşulları çerçevesinde sorulması

gereken soru, yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk

sistemi kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip

getirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova/Bulgaristan, B. No:

23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir ve

Çiçek Demir/Türkiye, B. No: 34885/06, 13/11/2012, § 71).

44. Bireysel

başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında mevcut başvurunun koşulları incelendiğinde başvurucuların

yaşadığı olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da

ciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve

olayın meydana geldiği koşulların, bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı

anlaşılmaktadır. Başvurucular da söz konusu olayın görevli personel tarafından

kasti şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu

hususlar dikkate alındığında başvuru konusu olayın yukarıda belirtilen

istisnalar (bkz. § 42) kapsamında bulunmadığı

sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin

sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük,

somut olayda mağdurlara adli ya da idari yargı mercileri önünde

açabilecekleri bir tazminat ya da tam yargı davası yolunun sağlanması ile

yerine getirilmiş sayılabilir.

45. Bu bağlamda Anayasa

Mahkemesi, Türk hukuk sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan ve hem ilgili

idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın

ödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davasının hâlihazırda devam ettiğini

tespit etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen Danıştay

içtihatlarını ( bkz. §§

27, 28) da göz önünde bulundurarak idari yargıda açılan tam yargı

davasının makul bir başarı şansı sunmadığı sonucunu çıkarmaya olanak sağlayan

herhangi bir husus içermediği kanaatine varmıştır. Bu durumda yaşam hakkının

ihlal edildiği yönünde ileri sürülen iddiaların -yargılama süreci kesin olarak

sona ermediğinden- bu aşamada incelenmesi mümkün değildir.

46. Hukuka veya sözleşmeye

aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi

yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye

adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış

grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda

açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer

verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun

istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen

zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza

hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında

objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk

alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı

kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun

yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma

imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün

asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu nazara

alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar

açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,

kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B.

No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

47. Açıklanan nedenlerle, yaşam

hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun, diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi

DURSUN

Rıdvan GÜLEÇ Raportör Yrd. : Halil İbrahim DURSUN Başvurucular : 1. Saadet ERGÜN 2. Alişan ERGÜN 3. Aliaba ERGÜN Vekili : Av. Kenan TANDOĞAN